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論法律職業(yè)

論法律職業(yè)   法律職業(yè)者是法律規(guī)范的具體操作者,即法律規(guī)范的從業(yè)者。法律的創(chuàng)制,只是為以法律為根據(jù)而創(chuàng)造法律秩序提供了前提條件,法律并不自發(fā)地構(gòu)成法制秩序。只有通過法律職業(yè)者對它的具體操作,呆板、枯燥的法律規(guī)范才能生成生動、理性的法律秩序。所以孟子說:“徒善不足以為政,徒法不能以自行”。那么,何謂法律職業(yè)?

  一、法律職業(yè)的概念-內(nèi)涵與外延

  關(guān)于法律職業(yè)的內(nèi)涵,學(xué)術(shù)界似乎并無太大的分歧,“在西方法學(xué)著作中,法律職業(yè)(legal profession)是指直接從事與法律有關(guān)的各種工作的總稱,通常又指從事這些工作的人員,其中包括法官、檢察官、律師、法律顧問、公證人和法學(xué)教師等。但主要指法官和律師,特別是律師。”然而,由于存在著不同的法律制度,所以,在比較法的視野中看,法律職業(yè)的含義仍有不同,有學(xué)者寫到:“法律職業(yè)(legal profession)一詞在不同法系、法律集團,特別是在普通法系和大陸法系之間有不同的含義。”盡管如此,各國法律職業(yè)制度的不同只能影響人們關(guān)于法律職業(yè)概念之外延的判斷,并不影響人們關(guān)于其內(nèi)涵的判斷。所以,這并不妨礙其他學(xué)者給其以定義性描述:“法律職業(yè)是指受過專門的法律教育、具備法律預(yù)先規(guī)定的任職條件、取得國家規(guī)定的任職資格而專門從事法律工作的一種社會角色!蹦敲,如何具體地理解法律職業(yè)的內(nèi)涵?

  首先,法律職業(yè)是公共職業(yè)。近現(xiàn)代以來,隨著經(jīng)濟市場化的發(fā)展,社會分工的規(guī)模迅速擴大。這一分工將社會從業(yè)者具體分為公共職業(yè)者和私人職業(yè)者。前者從業(yè)的目標是實現(xiàn)社會公益(雖然不排除因此而“自利”);后者從業(yè)的目標是實現(xiàn)個人自利(雖然并不影響在這一過程中必然出現(xiàn)的“利他”)。盡管任何一種私人職業(yè)者,都必不可免地要置身于社會交往中,因此免不了具有一定的“公共性”,但相比較而言,公共職業(yè)者更多地肩負著社會使命。如果說私人職業(yè)者的使命是“各人自掃門前雪”的話,那么,公共職業(yè)者的角色則是“位卑未敢忘憂國”。法律職業(yè)就是公共職業(yè)。即使像律師業(yè)這種典型的法律職業(yè)者,在強調(diào)其以法律作為就業(yè)和解決生計問題的途徑之外,更應(yīng)強調(diào)他對整個社會的責(zé)任,強調(diào)其正義感。否則,以律師作為法官和檢察官來源的英美法系國家,就無法保障其司法活動的公正。即使在大陸法系國家,如果我們只強調(diào)律師的私人性和其作為“自由職業(yè)”者的特征,而忽視該職業(yè)對證據(jù)收集、法律審查乃至法院審判的巨大影響,從而忽視其職業(yè)活動的公共性,那么,律師職業(yè)只能給社會帶來更多的是非,而不是通過他減少是非、實現(xiàn)正義。至于其他法律職業(yè)-檢察官、法官,更屬于公共職業(yè)的范疇。

  其次,法律職業(yè)是正式職業(yè)。顧名思義,正式職業(yè)對應(yīng)于非正式職業(yè)……前者是指通過嚴格的法律程序而被體制化、從而也穩(wěn)定化的職業(yè)類型;而后者則雖然也強調(diào)法定的標準,但法律基本上采取放任性調(diào)整方式,從而使該類職業(yè)呈現(xiàn)出流動化的特征。作為正式職業(yè),法律職業(yè)具有比其他任何職業(yè)都困難的入門條件。自近代以來,凡是奉行法治的國家都對法律職業(yè)規(guī)定了相當嚴格的準入條件,因而使其幾乎成為天底下門欄最高的、入徑最難的正式職業(yè)之一。在我國,自1986年開始進行的全國律師資格考試制度和2001年開始進行的全國司法資格考試制度,盡管其中還存在不少問題,但已經(jīng)大體上鋪設(shè)了這一職業(yè)在我國的入門條件。正是這種嚴格的條件,使得法律職業(yè)成為精英薈萃的職業(yè)類型,從而也引出了理解法律職業(yè)之內(nèi)涵的另一個方面。

  再次,法律職業(yè)是專門職業(yè)。專門職業(yè)相對于開放職業(yè)而言。前者是指只有經(jīng)過專門知識訓(xùn)練和擁有某種專門知識的人才能勝任的職業(yè)類型。而后者則指向任何人都開放、從而任何人都可能勝任的職業(yè)類型。不同的專門職業(yè)需要不同的知識和技能訓(xùn)練。例如從事醫(yī)生職業(yè)需要醫(yī)學(xué)專門知識和技能的訓(xùn)練,高級經(jīng)理人則需要經(jīng)過相關(guān)專門管理知識和技能的訓(xùn)練。至于法律職業(yè)的從業(yè)者應(yīng)當是經(jīng)過專門法律訓(xùn)練、從而擁有法律的專業(yè)知識和專業(yè)技能者。法學(xué)是一門重要的社會學(xué)科知識類型。但長期以來,在我國忽視了它作為知識的屬性,從而法律職業(yè)的從業(yè)者只要在政治上“根正苗紅”,就能“勝任愉快”,其背后的基本理念在于把法律職業(yè)等同于意識形態(tài)化的政治職業(yè),從而把法律審判被化約為政治審判,把法律職業(yè)等同于政治職業(yè)(所謂“刀把子”論所講的正是此種理念),把法律家混淆為政治家。盡管當代中國的法制建設(shè)、特別是司法改革正在改變著這種情形,但我國法律職業(yè)的專門化仍然任重道遠。

  復(fù)次,法律職業(yè)是精英職業(yè)。精英職業(yè)相對于大眾職業(yè)而言。前者是指只有社會中的優(yōu)秀成員才能勝任的職業(yè)類型;而后者則是指社會中的普通人(所謂“中民”)皆可勝任的職業(yè)類型。前述法律職業(yè)是專門職業(yè)的論述,已經(jīng)在一定程度上表明了它是精英化的職業(yè)。然而,這并不意味著所有的專門職業(yè)都是精英職業(yè)。比如鉗工在知識上也明顯具有專門的特征,但我們并不強調(diào)其是精英化的職業(yè)(與此相關(guān)聯(lián)的是:精英職業(yè)也未必一定是專門職業(yè)。例如政治家職業(yè)和社會活動家職業(yè)都需要精英者從事相關(guān)職業(yè),但我們并不強調(diào)政治家與社會活動家必須經(jīng)過某種專門的知識訓(xùn)練)。法律職業(yè)作為精英者的職業(yè),要求從業(yè)者既是有關(guān)法律的技術(shù)精英,同時也是有關(guān)社會道義方面的道德精英。因此,不論律師的產(chǎn)生還是法官的遴選,都應(yīng)當既有知識技術(shù)方面的考量指標,也有道德操守方面的嚴格要求。并且相對于其他職業(yè)而言,法律職業(yè)者從業(yè)的道德要求更為嚴格、甚至苛刻。

  最后,法律職業(yè)是精神職業(yè)。精神職業(yè)針對物質(zhì)職業(yè)而言。前者是以精神產(chǎn)出為使命的職業(yè)類型;后者則是以物質(zhì)產(chǎn)出為使命的職業(yè)類型。在人類歷史上,最早的社會分工應(yīng)當是精神生產(chǎn)者和物質(zhì)生產(chǎn)者之間的分工。這是由于人類的實踐活動總是分為精神性實踐活動和物質(zhì)性實踐活動之故。最典型的精神生產(chǎn)者當然是文學(xué)藝術(shù)家以及科學(xué)家。那么,法律家和法律職業(yè)者何以成為精神職業(yè)者?這又源于法律本來是社會精神現(xiàn)象。法律是主體社會交往的規(guī)范形式,但這一規(guī)范形式又是人們對主體交往行為之社會實踐的規(guī)定性的思維加工,因此,它在整體上屬于人類精神現(xiàn)象。法律職業(yè)者既以這種精神現(xiàn)象作為其從業(yè)的根據(jù),同時也以此為根據(jù)產(chǎn)出另一種精神成果,例如通過律師所產(chǎn)出的代理詞和辯護詞,通過法官所產(chǎn)出的以說理為特征的判決書等都屬于精神產(chǎn)品。特別值得說明的是:在判例法國家,法官的判決不僅構(gòu)成了具有法律意義的精神產(chǎn)品,而且對相關(guān)的后來的案件之判決而言,構(gòu)成了判決的依據(jù)。

  如上對法律職業(yè)的發(fā)散性描述,足以使我們得出關(guān)于法律職業(yè)之含義的如下結(jié)論:法律職業(yè)是根據(jù)國家法律設(shè)立的、為了社會公共利益服務(wù)的、由接受過專門法律知識和技能訓(xùn)練的社會精英所擔(dān)任的、從事作為精神現(xiàn)象的法律生產(chǎn)活動的職業(yè)類型。

  法律職業(yè)內(nèi)涵的厘清,為進一步了解法律職業(yè)的外延奠定了基礎(chǔ)。關(guān)于法律職業(yè)的外延,因不同國家的法律制度之差異和人們所堅持的視角之不同其結(jié)論也異。在普通法系國家,一般說來,人們常常在廣義和狹義兩個方面說明法律職業(yè)的外延。“在狹義上,它指律師;而在廣義上,則指法律工作者,包括律師(attorney)、法官(judge)、檢察官(prosecutor)、法學(xué)教授(law professor),其核心是律師,所以,attorney又和lawyer通用”:“在大陸法系,沒有與普通法系包括法官、檢察官、律師及法學(xué)教授在內(nèi)的法律工作者(lawyer)相應(yīng)的詞。與其相應(yīng)的有兩個詞:一個是法律家(jurist),它是指取得大學(xué)法律專業(yè)畢業(yè)的學(xué)位,因而具有某種榮譽地位的人,但其中許多大學(xué)法律系畢業(yè)學(xué)生找的是與法律無關(guān)的職業(yè),這樣,jurist一詞比lawyer一詞包括的范圍更廣,而另一個詞是magistracy,即司法官,它包括法官和檢察官,英語中沒有與之相應(yīng)的詞,把二者合為一個詞是大陸法系的特色,但它不包括律師,因此magistracy比英語中的lawyer為窄。在大陸法系,從事律師職業(yè)的是私人開業(yè)者(private practitioner)和由商業(yè)和企業(yè)雇傭的法律顧問,但他們都處于法律職業(yè)的邊緣,處于中心的是司法官。”

  在我國所舉辦的相關(guān)學(xué)術(shù)會議上,人們對法律職業(yè)的外延也持有廣義、中義和狹義的不同看法。廣義論者認為:法律職業(yè)包括律師、法官、檢察官、行政執(zhí)法官、議會議員以及法學(xué)學(xué)者和教師。其根據(jù)是他們的工作都和法律相關(guān)。中義論者在廣義論者之中剔除了行政執(zhí)法官而保留了議會議員。其理由大體如廣義論者。事實上,這些主張的難以成立是明顯的。我們知道,在一個法治社會里,任何人所從事的職業(yè)都和法律相關(guān)。即使一位產(chǎn)業(yè)工人,當其生產(chǎn)商品時也同時是在按照國家產(chǎn)品質(zhì)量法和有關(guān)產(chǎn)品的國家(或國際)質(zhì)量標準在生產(chǎn),從此意義上講,他們是根據(jù)法律在生產(chǎn)。那么,我們能否說他們也是法律職業(yè)者呢?答案應(yīng)是顯而易見的。至于狹義的法律職業(yè)者,一般是指律師、法官、檢察官和法律學(xué)者。事實上,把法律學(xué)者作為法律職業(yè)者看待是相當勉強的。盡管在西方國家(特別是大陸法系國家)的制度實踐中,法律學(xué)者的法律見解因為在司法活動中往往發(fā)揮著重要的指導(dǎo)性作用,因此將其作為法律職業(yè)者看待有一定的道理,但即使如此,還不能把其當作法學(xué)學(xué)者成為法律職業(yè)者的充要條件。因為嚴格說來,法學(xué)學(xué)者是以學(xué)術(shù)為業(yè)的,是學(xué)術(shù)職業(yè)者。正如我們不能說化學(xué)家們是化工行業(yè)的職業(yè)者、經(jīng)濟學(xué)家們是經(jīng)濟行業(yè)的職業(yè)者……一樣,法學(xué)家們作為以學(xué)術(shù)為業(yè)者,也不應(yīng)是法律職業(yè)者。

  這樣一來,結(jié)論就大體上把法律職業(yè)的外延指向了律師、法官和檢察官三個方面。法律職業(yè)的外延其實就是指律師職業(yè)、法官職業(yè)和檢察官職業(yè)。由于三種職業(yè)皆以法律為業(yè),其間具有不可分離的內(nèi)在關(guān)聯(lián),因此,我們也可以將他們的聯(lián)盟稱之為“法律職業(yè)共同體”。

  二、法律職業(yè)共同體及其特征

  法律職業(yè)共同體(legal community;lawyer community)是由以法律為業(yè)的人-律師、法官、檢察官-因為職業(yè)的接近和目標(社會正義)的一致而自然地或者通過一定制度的力量形成的職業(yè)群體!爱攲iT的法律人員、專門的法律機構(gòu)、法律人員的專業(yè)化向社會表示著的是同一種東西-法律,宣示著的是同一種力量-正義時,法律職業(yè)群體便轉(zhuǎn)化成了與法律職業(yè)者個人相區(qū)別的法律職業(yè)共同體!薄斑@個團體不是由法律虛構(gòu)的,而是事物的本性使然。它不同于組成它的那些個人。”近年來,我國關(guān)于法律職業(yè)共同體論述的文字日漸增多,其中一位學(xué)者用發(fā)散性的文字這樣寫道:

  “這個共同體既不像家族、社區(qū)那樣是天然形成的,但是又具有類似于家族的血緣關(guān)系和社區(qū)的地域關(guān)系;也不像組織建構(gòu)的共同體(政黨、行會)那樣具有明確的成員身份的限制,但是也不是誰都可以隨隨便便地進入這個共同體的,它具有類似行會那樣的共同利益或者政黨那樣的共同信念……

  這個共同體是由這樣的一群人構(gòu)成的:他們是一群刻板而冷峻的人,如同科學(xué)家一樣,他們孜孜研究自己的發(fā)明工具,努力提高這種工具的性能和技術(shù),他們希望這種工具扶助弱者保護好人,但即使服務(wù)強者放縱壞人,他們也無動于衷,他們稱之為形式理性;他們是一群唯恐天下不亂的人,他們對那些為兩毛錢打官司的錙銖必較者大加贊賞,他們看到那些‘知假買假’的王海式‘刁民’以及為履行合同要割下他人胸前一磅肉的夏落克就喜形于色,他們不斷地鼓勵人們滋事生非還美其名曰‘為權(quán)利而斗爭’;他們是一群虔誠的人,如同教士信守圣典一樣,他們也信守自己的圣典和教條,他們小心翼翼地解釋這些圣典上的文字,即使這種解釋似乎顯得不合時宜,但是他們毅然堅信:信守偉大的傳統(tǒng)比媚俗更符合這種圣典的精神,他們把這種死板的愚忠稱為“堅持正義”;他們是一群神秘的人,如同秘密社會,有自己的切語和暗號,有自己的服飾和大堂,他們不屑于使用日常語言,他們把雞毛蒜皮的小事上升在神圣的原則層面上來討論,外人并不知道他們在說什么,為什么這樣說,他們把這種以遠離日常生活的方式來關(guān)注日常生活稱之為‘專業(yè)化’。“

  盡管這種發(fā)散式的文筆對于法律職業(yè)的不明就里者也許會產(chǎn)生一定的“誤導(dǎo)”,然而,他正是以這種修辭更好地表達了法律職業(yè)共同體所應(yīng)具有的基本特征。如果我們不過分貪戀于修辭,而以更加邏輯化的語言來表述的話,那么,法律職業(yè)共同體至少有如下特征:

  第一、法律職業(yè)作為職業(yè)共同體-以法律為業(yè)。1919年,出身于法學(xué)的社會學(xué)家韋伯向慕尼黑的學(xué)人們做學(xué)術(shù)演講時,談到“以學(xué)術(shù)為業(yè)”和“以政治為業(yè)”這樣兩個話題,論述了以它們?yōu)闃I(yè)的條件和特征。如果套用韋伯的說法,那么,我們完全可以把法律職業(yè)共同體解釋成“以法律為業(yè)”的人。無論律師、法官還是檢察官,之所以共同地被納入法律職業(yè)共同體當中,乃是因為法律是他們得以從業(yè)的看家本領(lǐng)。

  當然,作為法律職業(yè)者從業(yè)的基礎(chǔ),法律自身存在著完全不同的形態(tài)。在我們所熟知的大陸法系國家,盡管以主權(quán)者的命令來解釋其法律或許不大符合我們對法律的理想,但事實上,它的法律典型地表達著主權(quán)者的命令。以《拿破侖法典》為典型代表的龐大的近代法典體系,即使它能夠代表民主的精神,反映民眾的要求和呼聲,也不能說它就是民主的產(chǎn)物。事實上,法典所反映的恰恰是精英理性,而非大眾理性。盡管如此,當精英們設(shè)計的法律一旦產(chǎn)生之后,當法典被當作社會正義的代表和化身之后,法律職業(yè)者的使命大體上就是亦步亦趨地根據(jù)既定的法律來解決手頭的案件。盡管當法律出現(xiàn)模糊、沖突和漏洞時,也會給法官解釋、選擇、補充或續(xù)造法律提供條件,但總的說來,在這里,把法律職業(yè)者稱為“法律的自動售貨機”,大體上還是可以說得過去的。所以,龐德稱:“……19世紀歐洲大陸的法典理論使得法院成為一種司法的自動售貨機。這種必不可少的機器已用立法或已經(jīng)接受的法律原則事先準備好。一個法官唯一能做的就是把案件事實從上面放進去,并從下面取出判決。”

  在英美法系國家,盡管議會的制定法也是法律職業(yè)者從業(yè)的規(guī)范根據(jù),但因判例法在其法律體系中的主導(dǎo)地位,使得法律職業(yè)者更多地是根據(jù)已有的先例以及對先例的識別技術(shù)而從業(yè),而不是必須亦步亦趨敵受制于議會的制定法。特別是法官,往往既是已有先例(判例法)的從業(yè)者,同時也是新判例和判例法的創(chuàng)造者。“英國法的承擔(dān)者,乃是法官。即使對議會的制定法,法官也掌握著通過解釋使用賦予其現(xiàn)實效力的權(quán)力。”這就使得在英美法系國家,當法律職業(yè)者“以法律為業(yè)”時往往是在“創(chuàng)造性地”解釋事實、運用法律。他們運用法律的過程也是在事實和先例中發(fā)現(xiàn)法律的過程。

  除此之外,當然還有其他法律文化體系,譬如在一些初民社會,也許并沒有文明社會這樣分工明確的法律職業(yè),也不存在法典化和判例化的法律形式,但在那里,社會糾紛的裁判者們依然在根據(jù)其固有的習(xí)慣法(民間法)在裁處糾紛,從而習(xí)慣法構(gòu)成了相關(guān)“職業(yè)者”從業(yè)的規(guī)范根據(jù)。這種情形甚至遺傳到了文明社會,以至任何一個現(xiàn)代文明社會的立法和法律,都難以抹去初民時代習(xí)慣法的胎記。

  不論法律職業(yè)者面對的法律在不同文化傳統(tǒng)中有多大的區(qū)別,尊重并信守其所理解的法律并無大的區(qū)別。原因在于離開了法律,拋棄了規(guī)范,就釜底抽薪地瓦解了法律職業(yè)的從業(yè)的條件和基礎(chǔ),從而使法律職業(yè)共同體也成為無根之游談。

  第二、法律職業(yè)作為利益共同體-謀生手段。不少論者在談及法律職業(yè)共同體時,過多地強調(diào)其所肩負的社會使命-實現(xiàn)社會公平、正義的使命。而對法律職業(yè)共同體以法律作為謀生的手段要么避而不談,要么嗤之以鼻。這顯然是以圣賢的標準來衡量法律職業(yè)者,而不是以社會職業(yè)分工者的標準來看待法律職業(yè)者。事實上,在利益方面,法律職業(yè)者也和其他一切職業(yè)者一樣,都總是要通過從事一定的工作來獲取其物質(zhì)和精神生活所必需的利益。反言之,如果法律職業(yè)共同體的成員不能通過從事法律職業(yè)而獲取得物質(zhì)和精神上的利益需要,如果他們都只能從事有關(guān)法律的公益或自愿服務(wù),那么,這一職業(yè)究竟能否為繼就很成問題。所以,談法律職業(yè)共同體,必須承認其作為利益共同體的屬性。

  具體說來,這里的利益共同體因為利益本身的不同而包含兩個方面,即法律職業(yè)共同體既具有物質(zhì)利益共同體的內(nèi)容,也具有精神利益共同體的內(nèi)容。

  說法律職業(yè)共同體是物質(zhì)利益共同體,很容易引起誤解,即共同體成員為了獲取高額利益而沆瀣一氣,為所欲為;也容易將目前我國法律職業(yè)共同體內(nèi)部存在的嚴重的法官和律師合作牟利現(xiàn)象、把非法存在的訟辯交易現(xiàn)象等都看作是其作為物質(zhì)利益共同體的正常表現(xiàn)。其實,這些現(xiàn)象不但不能說明作為利益共同體的法律職業(yè),而且由于其自始就屬于違法(甚至犯罪)行為,因此,這種現(xiàn)象的存在,只能削弱法律職業(yè)共同體的共同物質(zhì)利益。這里的物質(zhì)利益共同體,其實是指法律職業(yè)共同體的成員們都是通過從事法律工作而獲得其物質(zhì)需要的。盡管律師因此而獲得物質(zhì)利益需要的方式和法官和檢察官因此而獲得物質(zhì)需要的方式完全不同,但他們都倚賴法律而獲取物質(zhì)所需卻無區(qū)別。

  作為精神利益共同體,法律職業(yè)者具有榮辱與共的職業(yè)精神利益。不論是那個具體的職業(yè)(律師、法官抑或檢察官)破壞了法律的尊嚴,都會令整個法律職業(yè)共同體成員在精神利益上遭受損失。反之,在法律職業(yè)共同體內(nèi),任何一個具體職業(yè)成員的高尚的、道義的舉措,對這個共同體全體成員都是一種激勵。從此意義上講,它們之間具有“有難同當、有福共享”的特點。正因為這種精神利益的相近或者相通,使得即使在法庭上檢察官與律師分別代表國家和被告人而進行寸步不讓、面紅耳赤的論辯,但和其他職業(yè)者相比較,他們之間仍然更容易在精神氣質(zhì)和精神利益上取得理解和聯(lián)系。同樣,兩個分別代表“兩造”出庭的律師,在庭內(nèi)是劍拔弩張的對手,在庭外則往往是同聲相應(yīng)、同氣相求的職業(yè)朋友。這足以表明法律職業(yè)共同體作為利益共同體的另一面-精神價值追求上的相近或相通。

  第三、法律職業(yè)作為倫理共同體-職業(yè)倫理!叭魏温殬I(yè)活動都必須得有自己的倫理”,這就是職業(yè)倫理。與公共道德相比較,職業(yè)倫理“與共同意識并無深層的聯(lián)系,因為它們不是所有社會成員共有的倫理,換言之,他們與共同意識無關(guān)”:“……職業(yè)倫理的器官確是多重的。有多少職業(yè),就有多少這樣的器官”,在職業(yè)倫理中,我們會看到“道德生活的去中心化趨勢”,會看到“每一種職業(yè)倫理都會落于一個被限定的區(qū)域”,會看到“既然職業(yè)倫理的每個分支都是職業(yè)群體的產(chǎn)物,那么它們必然帶有群體的性質(zhì)……群體的結(jié)構(gòu)越牢固,適用于群體的道德規(guī)范就越多,群體通攝其成員的的權(quán)威就越大。”涂爾干的以上論述,為我們在總體上把握職業(yè)倫理的含義提供了方便。

  由于法律職業(yè)共同體在物質(zhì)利益和精神利益上的相近或相通,導(dǎo)致他們之間在倫理操守-職業(yè)倫理上的相近?梢哉f,法律職業(yè)共同體的職業(yè)倫理就奠定在其作為一個共同利益群體的基礎(chǔ)上。一般說來,他們所應(yīng)共同操守的倫理首先是要通過行動表達對法律的忠誠和信仰。因此,在白紙黑字的法律面前,他們盡管可以解釋之、續(xù)造之、補充之,但他們絕對不應(yīng)蔑視之。因此,這一共同體被人們稱之為在社會進化面前具有明顯“保守”的一族?梢哉f,法律職業(yè)者就是法律精神的傳承者,就是社會傳統(tǒng)的衛(wèi)道者。所以,“英國法學(xué)家之所以尊重法律,并不是因為法律良好,而是因為法律古老”;他們往往“寧肯違反理性和人情,也不改動法律上的一文一字”。這是由于“法學(xué)家之愛秩序甚于愛其他一切事物……”所致。其實,這恐怕也是任何一種法律傳統(tǒng)中的法律職業(yè)者共守的倫理,只不過在普通法精神中它表現(xiàn)得格外突出而已。

  其次,法律職業(yè)者是以對個案事實的尊重和個別正義的追求來尋求普遍的社會正義的。因此,他們是一群踏踏實實的、關(guān)注法律的操作技術(shù)的職業(yè)者。從此視角看,他們共同堅守著修補社會正義的倫理使命。如果說立法已經(jīng)在政治的宏大敘事層面設(shè)計了社會正義的基本準則的話,那么,法律職業(yè)著通過司法的活動,則是通過微觀的技術(shù)論證來修補社會正義運行中的紊亂,并最終恢復(fù)社會正義。這樣,即使在法律職業(yè)共同體內(nèi)部人們對個別正義有多么大的分歧,但通過論證追求個別正義,并以此來表達他們對普遍社會正義的關(guān)注,是法律職業(yè)倫理的顯著特征。

  法律職業(yè)倫理當然不止如上兩條,但這兩條是我們整體地理解法律職業(yè)倫理之其他內(nèi)容的總向?qū)АA硗,因為法律職業(yè)共同體內(nèi)部的不同職業(yè)在特征上存在著明顯的差異,因此,他們之間的職業(yè)倫理也有不同的要求,對此,后文還要做一定的說明,此不贅述。

  第四、法律職業(yè)作為符號共同體-法言法語。法律是一種獨特的符號體系。這種符號我們習(xí)稱為法言法語。盡管不同的法律文化體系有不同的法言法語,以至在法律文化交流中人們的重要使命之一就是溝通不同法律文化世界中法言法語的意義。但是不同法律文化體系中法言法語之差異,并不能影響我們對法律職業(yè)共同體是一種獨特的符號共同體的判斷。那么,符號共同體的具體含義是什么呢?

  簡而言之,法律職業(yè)者往往不是以日常生活中的語言來陳述判案理由,表達判決結(jié)果的。雖然在一般的理念上,我們大體都贊同法律來源于我們的日常生活的結(jié)論,但這一結(jié)論并不是說法律就是對人們?nèi)粘I畹膹?fù)寫和紀錄,相反,“源于生活、高于生活”這個我們曾經(jīng)表達文學(xué)藝術(shù)作品的口號完全可以被運用到對法律符號的理解上。法言法語既是對主體日常交往行為及由此所產(chǎn)生的社會關(guān)系的加工,也是對人們?nèi)粘K褂玫钠胀ㄕZ言的進一步升華。嚴格說來,法言法語更多地表現(xiàn)為邏輯語言,而不是修辭語言。邏輯語言要求客觀、準確,而修辭語言要求生動、形象。正是邏輯語言的這種特征,使得法言法語更加眷戀邏輯,而不是修辭。盡管在法言法語

論法律職業(yè)中也不可避免地存在著修辭。

  因著法律職業(yè)共同體是一個獨特的符號共同體,使得他們所掌握的符號對于沒有受過法學(xué)訓(xùn)練的人而言,往往如說天書一般難以理解,所以,他們在思維方式、甚至行為方式上似乎在遠離社會。雖然他們了解一個法律事件的日常用語,但他們之間在交流時更喜歡運用專業(yè)的法言法語和符號體系,甚而至于在他們與普通民眾的交往中,也不太愿意用日常交往語言來表達他們的觀點,而更喜歡用他們的符號體系交往。這時該職業(yè)者總是會明顯地表現(xiàn)出思維的與眾不同和行為的“乖張”難解。然而,正是這種情形,更好地維系了這一職業(yè)群體,并且以此為基礎(chǔ)該群體更為理性地解決社會的矛盾、爭訟和沖突。

  第五、法律職業(yè)作為知識共同體-規(guī)范知識。一般地說來,在說明法律職業(yè)共同體是一個符號共同體時,就已經(jīng)意味著它們是知識共同體。但專門將知識共同體作為法律職業(yè)共同體的特征而抽象出來,是要更進一步說明法律職業(yè)者從業(yè)知識的與眾不同之處。

  在現(xiàn)代社會,任何一個分工群體,或者任何一種職業(yè)都是靠特定的知識來確定自己在社會上的地位的。某一職業(yè)缺乏知識,就意味著沒有該職業(yè)從業(yè)的條件,因此,該職業(yè)的存在也就要大打折扣。但由于受“統(tǒng)治階級意志”這一法律觀的長期影響,我們基本上不把法律當作一種知識看待,而僅僅當作可以任意而為的統(tǒng)治命令。這正是在我們這里法學(xué)落后的基本原因所在。那么,法律職業(yè)者作為知識共同體的獨特知識是什么呢?

  首先,關(guān)于德性理念的知識。法律職業(yè)者所從事的是決疑解紛的事業(yè),因而其職業(yè)道德格外重要。如果能夠放任律師出示假證據(jù),那么,個案公正和社會正義就因此而蒙上陰影;如果允許檢察官假造案件事實,“公訴”所謂假造的案件,那么,個案公正和社會正義就蕩然無存;如果允許律師和法官聯(lián)起手來搞腐敗-法官成為律師掙錢的堅強后盾,而律師成為法官致富的必要手段,那么,個案公正和社會正義就直接被毀在律師和法官手中。所以,培根強調(diào)指出:“一次不公的判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流,而不公的判斷則把水源敗壞了!币苊膺@種情況,要使法律職業(yè)活動成為實現(xiàn)社會正義之必須,就需要法律職業(yè)者比常人掌握更多的德性理念知識。并且更為重要的是他們的德性理念可能與日常生活中普通的道德觀念會出現(xiàn)矛盾,因為日常生活中的道德觀念出自情感原則,而法律職業(yè)者的道德觀念及職業(yè)倫理出自理性原則。這就構(gòu)成了法律職業(yè)者獨特的德性知識。這種德性知識往往不被常人所理解,有時還會遭到常人的誤解和貶斥,但法律職業(yè)者無論如何還必須秉持之。

  其次,關(guān)于法律規(guī)范的知識。法律是一套嚴謹?shù)倪壿嬻w系,它既具有“科學(xué)”的客觀屬性,也具有人文的價值關(guān)懷。因此,關(guān)于法律的規(guī)范知識既是社會學(xué)科最重要的內(nèi)容之一,也是人文學(xué)科必須關(guān)注的內(nèi)容(特別是法律文化問題),甚至由于法律也調(diào)整著人與對象世界的關(guān)系,由于在法律規(guī)范中客觀存在著人與對象關(guān)系的內(nèi)容,也就不可避免地在規(guī)范知識中滲入了自然科學(xué)的內(nèi)容。法律規(guī)范是綜合性規(guī)范,因而關(guān)于法律規(guī)范的知識也是綜合性的知識。但盡管如此,法律規(guī)范知識的著重點還在于“規(guī)范”二字本身。如法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)、要素、各要素間的關(guān)系等。法律就是要通過一套嚴謹?shù)倪壿嬻w系和規(guī)范術(shù)語決定社會關(guān)系中的真與假、是與非、善與惡,因此,它只有借助規(guī)范知識本身,才能更好地實現(xiàn)上述使命。而以法律為業(yè)的人們?nèi)绻徽莆者@些規(guī)范的知識,不會利用這些規(guī)范的知識進行邏輯思維,那么,它們也就難以當此大任。

  最后,關(guān)于法律技巧的知識。如果說法律自身是一套嚴謹?shù)倪壿嬻w系的話,那么,也就意味著以法律為業(yè)者必須掌握一套系統(tǒng)的技巧才能將法律更好地貫徹到社會實踐和主體的生活中去。比如判例法中的“先例識別技術(shù)”、成文法中的漏洞補充技術(shù)、判決書中的說理技術(shù)以及在司法活動中經(jīng)常會遇見的法律解釋技術(shù)、法律推理技術(shù)、法律論證技術(shù)、辯訟交易技術(shù)、利益衡量技術(shù)、法律發(fā)現(xiàn)技術(shù)等等。這些技術(shù),對外人而言,也許根本不知所云,但法律職業(yè)者必須掌握之。否則,就會面臨“工欲善其事而器不利”的被動局面。

  正是如上知識的接近,形成了幾種法律職業(yè)者成為職業(yè)共同體的知識前提。

  第五、法律職業(yè)作為意志共同體-精神意志。作為意志共同體,法律職業(yè)者具有相似的主體心性和價值理念,秉持著共同的心理意志,他們追求著共同的價值理想。

  在心理意志上,一方面,當法律職業(yè)者面對法律秩序“禮崩樂壞”的局面時,能夠為了維護法律的尊嚴和權(quán)威而“富貴不能淫、威武不能屈、貧賤不能移。”在這方面,中國古典人物中以執(zhí)法嚴明著稱的“強項令”張釋之,家喻戶曉的宋代名臣“黑臉包公”,不畏權(quán)貴、矢志于法的明代名臣海瑞……都給法律職業(yè)者提供了榜樣,盡管在他們的時代,還不存在我們今天所講的法律職業(yè)。但他們矢志而維護法律權(quán)威的精神意志,毫無疑問對我們今天的法律職業(yè)共同體建設(shè)具有極大的參考價值。而在英國,不畏王權(quán)、并敢于與之據(jù)理力爭的的科克先生,早已不僅僅是英國法治近代化的英雄,而且為世界法治的近代化奠定了可資借鑒的模型和基礎(chǔ)。這種對法律及其秩序的極端熱愛,正是不同法律職業(yè)者能夠結(jié)合成為一個意志共同體的關(guān)鍵所在。

  在價值追求上,法律職業(yè)共同體追求案件證據(jù)的真實,追求個案正義的實現(xiàn),并通過個案正義實現(xiàn)整個社會正義,通過司法活動維護社會秩序。盡管在現(xiàn)代權(quán)力體系中,任何一個國家都沒有把法官的權(quán)力置于王權(quán)(元首)之上,也沒有置于它的行政首長之上,但是,任何實現(xiàn)了“制度現(xiàn)代化”的國家之元首和行政首長都會畏懼法官的權(quán)威,尊重司法決疑解紛的至上性和最終性。在這里也可以折射出法律職業(yè)者的輕權(quán)貴而重規(guī)則(秩序)的價值追求。在很大程度上,這首先不是出自法律職業(yè)者的道德素養(yǎng),而是出于整體性的制度設(shè)計,是制度對法律職業(yè)者的塑造,也是人類崇尚秩序的生活對法律職業(yè)者的要求。

  事實上,法律職業(yè)者的所有成員都是以司法活動為中心而展開其活動的。雖然司法在整個法律秩序中只占據(jù)著很小的一部分,并且司法也不能居于日常的法律秩序中。但司法卻是整個法律秩序的核心。因為法律對自覺守法者而言、對樂于自覺維護社會秩序者而言,只是一個權(quán)利的選擇體系。因此,人們在此種情形下就很難感受到法律的存在和作用。這樣,法律客觀上就主要是一種事先的預(yù)防機制和事后的裁處機制。正因為如此,所以盡管在現(xiàn)代法治條件下,人們的任何一種公共行為都關(guān)涉法律,甚至人們的私人行為也受法律權(quán)利的調(diào)整,但是人們并感受不到法律的存在;反之,只要出現(xiàn)社會糾紛的場合,只要司法介入的場合,我們能更多地感受到法律的存在。這正是司法、從而以參與和主持司法活動作為其從業(yè)行為的主要方式的法律職業(yè)者之所以追求個案公平、追求通過司法以實現(xiàn)社會正義的根本原因所在。這種共同的價值追求,也是不同法律職業(yè)者形成共同體的原因。

  三、不同法律職業(yè)之差異比較

  雖然法律職業(yè)共同體具有如上共同的特征,但在法律職業(yè)共同體內(nèi)部,不同的法律職業(yè)之間并非鐵板一塊,相反,因職業(yè)具體內(nèi)容的不同,律師、法官和檢察官之間也有明顯的差異。這些差異具體表現(xiàn)為他們對法律負責(zé)的原因不同、追求的直接目的不同、從業(yè)的姿態(tài)不同、從業(yè)的方式不同以及在一定意義上職業(yè)之性質(zhì)不同等方面。

  首先,三者對法律負責(zé)的原因不同。律師作為法律職業(yè)者,具有雙重的使命,一方面,他必須為法律負責(zé),另一方面,他又必須通過對當事人的法律服務(wù)獲得其財富的增長。這樣,律師職業(yè)事實上就具備了兩樣的職業(yè)內(nèi)容-該職業(yè)既是法律職業(yè),同時也是商業(yè)職業(yè)。對前者好理解,但對后者也許會存有不同看法。其實,在西方國家大力推進律師業(yè)產(chǎn)業(yè)化的舉措中我們不難看出該職業(yè)所蘊含的商業(yè)利益和商業(yè)價值。作為服務(wù)業(yè)的律師業(yè)已經(jīng)不止是一種職業(yè),而且在國家產(chǎn)業(yè)中、在國民經(jīng)濟成長中起著越來越重要的作用。這倒不僅是因為該職業(yè)能給律師們帶來優(yōu)裕的財產(chǎn)收入和物質(zhì)生活條件,更在于通過該職業(yè)的活動可大大減少企業(yè)及商人經(jīng)濟活動的成本,討回企業(yè)可能喪失的利益,增強企業(yè)競爭的信心和安定感。從而通過律師業(yè)的活動,使法律滲透于國民經(jīng)濟發(fā)展的過程中,成為國民經(jīng)濟發(fā)展的必要要素。這在目前我國的經(jīng)濟生活中已經(jīng)有明顯的表現(xiàn)。

  當然,不能忽視律師通過相關(guān)活動對自身生活條件、工作條件的改善,也不能忽視律師業(yè)作為產(chǎn)業(yè)在整個服務(wù)領(lǐng)域中加入到國民經(jīng)濟發(fā)展的競爭體系中這一事實。也許這一事實在說明律師職業(yè)的商業(yè)性特征方面更有價值。律師必須考慮其從業(yè)的“成本—效益”關(guān)系,進行經(jīng)濟核算,否則,其職業(yè)不但不能為繼,更甚者與之相關(guān)的社會正義也難以兌現(xiàn)。

  至于律師作為法律職業(yè),人們不會有任何分歧。因為律師是最為典型的以法律為業(yè)者。所以,在英美法系國家,法律職業(yè)的中軸與核心是律師業(yè)。狹義的法律職業(yè)就是指律師業(yè)?梢哉f,律師對法律的責(zé)任基礎(chǔ)就是因為該職業(yè)的這種雙重性而導(dǎo)致的。簡言之,律師是通過直接對其“錢袋”的負責(zé)而連帶到對法律的負責(zé)的?隙ǖ卣f,一個不能為自己的“錢袋”負責(zé)的律師,也不會是一個有足夠的能力和道德向法律負責(zé)的律師。在律師那里,只有向其“錢袋”-經(jīng)濟利益負責(zé),才能真正向法律負責(zé)。不敢想象,一位只知道向當事人收錢,而不具體地為當事人提供法律服務(wù)(為其“錢袋”負責(zé))的“律師”能夠為法律負責(zé)。顯然,律師職業(yè)的商業(yè)特征最終是建立在其對當事人、從而對法律負責(zé)的基礎(chǔ)上的。這種情形也就意味著:律師在其職業(yè)活動中,是通過對其利益的負責(zé)(即對當事人法律權(quán)益的負責(zé))而“間接地”對國家法律負責(zé)的。

  檢察官是政府的法律工作者,他是代表政府利益從事法律活動的。在我們的理論傳統(tǒng)中,政府是至上的,因此代表政府從事法律活動也就是直接對法律負責(zé)。事實上,政府只是法律之下的一種組織陳設(shè)。在政治國家和市民社會兩分的歷史時代,政府主要是國家的代表。因此,當檢察官代表政府從事法律職業(yè)活動時,他首先是向政府負責(zé)。他對法律的責(zé)任方式,是通過對政府的責(zé)任而實現(xiàn)的。從此意義上講,他對法律之責(zé)任也是“間接的”。

  法官則不同。人們常講:法官是法律的守護神。在所有法律職業(yè)中,唯有法官在從業(yè)活動中直接向法律負責(zé)。對法官而言,正如馬克思所言:“……除了法律,就沒有別的上司”,即法律是法官唯一的上司。不論某法官是一個基層法院的法官,還是終審法院的法官,他在從業(yè)活動中的直接使命就是向法律負責(zé)。所以,在法治國家里,法院并不實行任何意義上的(法定的、變相的)首長負責(zé)制,甚至在法官之間不存在首長。院長不是法官的首長,首席法官也不是法官的首長,原因在于法官只獨立地、直接地向法律負責(zé)。

  其次,三者追求的直接目的不同。這與上述三者的責(zé)任機制是緊密相關(guān)的。總的來說,法律職業(yè)共同體的所有成員都是以追求社會正義為目的的。但仔細分析的話,三種不同的法律職業(yè)者所追求的直接目的又明顯地有所不同。

  對律師而言,由于他和當事人(委托人)之間往往是一種民事契約關(guān)系,因此,他每次從業(yè)的直接目的是通過履行合同上的服務(wù)義務(wù),而實現(xiàn)合同上的應(yīng)得權(quán)利?梢姡瑢崿F(xiàn)合同上所規(guī)定的內(nèi)容(權(quán)利與義務(wù))是律師從業(yè)的直接目的。如果一位律師通過從業(yè)活動連相關(guān)合同上的權(quán)利與義務(wù)都難以實現(xiàn),那么,即使他再高唱追求社會正義,也無濟于事。因為這事實上斬斷了他為社會正義而努力的通道。

  當然,這絕不是說律師直接以其委托合同的實現(xiàn)為目的,就可以巧舌如簧地任意解釋合同、為所欲為地任意簽訂合同。相反,即使他們再熟悉法律,甚至熟悉法律的漏洞、熟悉法律沖突的癥結(jié),也應(yīng)當在合同簽訂和履行中尊重法律,弘揚法律精神。只有如此,律師在從業(yè)活動中的直接目的才能與其所追求的實現(xiàn)社會正義這一最終目的相呼應(yīng)。

  檢察官作為服務(wù)于政府的法律職業(yè)者,他與政府之間是一種雇用關(guān)系。雖然從廣義上講這也是一種契約關(guān)系,但它明顯不同于律師和當事人之間的民事契約,我們寧可說它是延伸性的政治契約關(guān)系。因此,檢察官的直接目的是通過其從業(yè)活動向受雇的雇主-政府負責(zé)。亦即實現(xiàn)政府的有效的統(tǒng)治秩序是檢察官職業(yè)的直接目的。如果檢察官在其從業(yè)活動中不能增進政府的統(tǒng)治秩序,那么,檢察官職業(yè)的直接目的就沒有實現(xiàn)。檢察官就是通過對政府統(tǒng)治秩序的直接追求而進一步追求社會正義的。

  從以上論述中不難發(fā)現(xiàn),在一定意義上講,律師職業(yè)和檢察官職業(yè)在直接目的上是各執(zhí)一端的,所以,在法庭活動中,特別是在刑事審判活動中,兩種職業(yè)往往居于對抗的兩極,從而“各為其主”地從事職業(yè)活動。從表面看來,既然他們是“各為其主”的,那么,他們的活動就毫無正義可言。但是在是非尚處于模糊的情形下,他們“各為其主”的爭辯,他們對證據(jù)陳述、事實觀察和法律理解的不同視角,恰恰是法官得以“兼聽則明”,從而準確地采納證據(jù)、認定事實和運用法律的關(guān)鍵所在。

  至于法官,其從業(yè)活動的直接目的就是依法審理眼前的案件事實,以實現(xiàn)個案的公正。因此,他在兩造面前須不偏不倚,須保持中立。在從業(yè)活動中,法官既不是原告的代理人,也不是被告的代理人,而是法律的代理人。法官只對法律負責(zé)也就是說在處理個案中他只是將法律的規(guī)定適用于個案的事實中。

  再次,三者從業(yè)的態(tài)度不同。這也是與上述兩個方面緊密相關(guān)的一個問題。由于對法律之責(zé)任原因的不同,在從業(yè)活動中追求的直接目的的相異導(dǎo)致三種職業(yè)在從業(yè)中的基本態(tài)度也有明顯差異。具體表現(xiàn)在:

  對律師而言,他所從業(yè)的基本態(tài)度就是通過證據(jù)事實在法律上尋求對委托人有利的根據(jù)。任何一位律師,不能在其從業(yè)活動中不利于其委托人,哪怕委托人是一個惡貫滿盈的江洋大盜,只要律師接手了他的委托,就應(yīng)當根據(jù)證據(jù)事實,在法律上找到有利于委托人的方案。正因如此,在不習(xí)慣于律師這一態(tài)度的法律文化中,律師制度的引進和實施、律師的職業(yè)活動等每每被人們譏諷為“替壞人設(shè)想”、“為壞人辯護”,因此,律師職業(yè)常不被人所理解。一般說來,這種法律文化下生活的人們所抱持的是一種善、惡絕對觀念。

  對檢察官而言,其從業(yè)的基本態(tài)度則是通過證據(jù)事實,在法律上尋求有利于政府統(tǒng)治秩序的對策和方案。盡管法律在宏觀上代表著社會的統(tǒng)治秩序,但政府視角的統(tǒng)治秩序和社會視角的統(tǒng)治秩序往往不同。前者更看中通過政府的積極作用而實現(xiàn)統(tǒng)治秩序,而后者更看中通過社會的自治實現(xiàn)社會秩序。因此,政府雖然往往代表著全社會的立場,但它并不總是代表著全社會的立場。這正是即使檢察官從業(yè)的態(tài)度總是站在政府的立場上,也只是在表達著“替政府立言”的一面之詞的原因。

  律師和檢察官從業(yè)的這兩種態(tài)度,絕對不是“拿人錢財、替人消災(zāi)”,它所體現(xiàn)的是一種制度正義,表達的是這樣一種理念:只有在不同視角上的“片面的深刻”,才能達成決策上(判決上)的客觀公正。因為在律師和檢察官(或者律師與律師)之間“各為其主”地進行辯論時,他們所堅守的往往是一種“片面的道理”(當然,這絕不排除他們可能持有的是“全面的道理”),而最終實現(xiàn)的卻是“深刻的”效應(yīng),以便為法官全面綜合地、公平合理地判斷案件打下良好的基礎(chǔ)。

  至于法官,他所從業(yè)的基本態(tài)度是中立。這其中既包含法官在政治活動中的中立,也指向法官對兩造的中立。盡管法官判案時也不可避免地會帶入其“前見”,甚至在西方國家還肯定了法官的“內(nèi)心確信”和“自由心證”的法律地位,但這些都不否定法官從業(yè)的基本態(tài)度,即中立態(tài)度。正是法官的中立態(tài)度,才能在法庭上使得兩造、律師和檢察官的“片面的深刻”之理由得以充分表達,才能冷靜地在兩種(有時甚至多種)對立的主張、沖突的證據(jù)、復(fù)雜的法律關(guān)系以及可能沖突或有漏洞的法律規(guī)定之間進行判斷、選擇,作出讓人們(特別是兩造)能夠接受的最終判決。

  復(fù)次,三者從業(yè)的方式不同。一般地說,法律職業(yè)共同體的所有成員都是根據(jù)法律規(guī)定而從業(yè),因此從表面上看來,三者在從業(yè)方式上的差別不大。但經(jīng)過仔細分析就可以發(fā)現(xiàn),三種職業(yè)在從業(yè)方式上具有明顯差別。

  律師從業(yè)的方式既說不上是被動的,也說不上是主動的。嚴格說來,律師是根據(jù)委托合同從業(yè)的。不論這種合同是律師先提出要約還是委托人(當事人)先提出要約,只有當雙方達成協(xié)議(契約)時,律師才有具體地從業(yè)的根據(jù)、理由和責(zé)任。因此,如果從法律職業(yè)共同體和其服務(wù)對象的互動關(guān)系出發(fā)看,那么,在律師職業(yè)的從業(yè)方式中,典型地體現(xiàn)了對等、互動的合同或契約關(guān)系;诖耍覀兛梢哉f依法建立合同就是律師從業(yè)的方式,也就是說:與服務(wù)對象達成合意是律師從業(yè)的基本方式。

  檢察官作為政府的法律雇員,他們是依職權(quán)而從業(yè)的。也就是說,只要與檢察權(quán)相關(guān)的事實一出現(xiàn),不論該事實中的當事人同意也罷、不同意也罷,檢察權(quán)也要主動地、強制性地介入該事實之中。這與律師從業(yè)的方式形成鮮明的對照。針對與檢察權(quán)相關(guān)的社會事實而主動性地行使權(quán)力構(gòu)成檢察官從業(yè)的基本方式。

  而法官從業(yè)的方式不同于前述任何一種職業(yè)。我們知道,被動性是司法活動(法官公務(wù)行為)的最重要的特征。托克維爾在談到司法權(quán)的三大特征時,就特別提到這一點:“司法權(quán)的第三個特征,是只有在請求它的時候,或用法律的術(shù)語來講,只有在它審理案件的時候,它才采取行動……從性質(zhì)上說,司法權(quán)自身不是主動的。要想使它行動,就得推動它!彼痉(quán)的屬性,直接決定著執(zhí)掌它的法官行為的方式-被動性。所謂“不告不理”原則就典型地表現(xiàn)著法官從業(yè)的這種被動方式。

  通過以上論述,我們可以發(fā)現(xiàn)檢察官與法官的從業(yè)方式正好走了兩個極端:一個是主動的,一個是被動的。而律師的從業(yè)方式則介乎兩者之間。

  最后,三者的職業(yè)性質(zhì)不同。盡管在整體上律師、法官和檢察官都是法律職業(yè)者,都以法律作為自身從業(yè)的前提和基礎(chǔ),因此,在性質(zhì)上似乎并無多大區(qū)別,但事實上,只要我們將三種職業(yè)的歸屬關(guān)系搞清楚了,也就會明白在法律職業(yè)共同體內(nèi)部,“共同體成員”之間在性質(zhì)上還有相當大的差別。

  眾所周知,律師是“自由職業(yè)者”。在近代以來,律師、教師和醫(yī)生被稱為三大自由職業(yè)者。自由職業(yè)者的特點在于其不被納入國家權(quán)力體制當中,而是由從業(yè)者自己決定其職業(yè)去向,即更多地屬于體制化的權(quán)利體系。作為自由職業(yè)者,律師不是靠組織嚴密的國家機構(gòu)來管理的,而是首先靠從業(yè)者的自律來決定其職業(yè)作用的空間。一個自律能力強的律師同時一般地活動空間也大;反之,一個自律能力差的律師,其活動的空間也就狹窄。除了自律,律師的紀律組織便是行會化的“律師公會”或者“律師協(xié)會”。盡管這是律師職業(yè)的自律組織,但它在促使律師自身走向自律方面發(fā)揮著巨大的作用。

  檢察官作為政府的法律雇員,其自始便被納入到國家權(quán)力體制當中。因此,即使在律師當中聘請檢察官的國家,一旦律師接受了政府的聘請,他便只能被置于國家權(quán)力結(jié)構(gòu)體系中,便是國家的法律工作者。因此,它的所有職業(yè)行為,要代表國家的利益進行。正是在這里,檢察官不能成為自由法律職業(yè)者。還有,盡管后文還會談到法官也不是自由職業(yè)者,但檢察官與法官的此種相近并不意味著兩者在職業(yè)性質(zhì)上的完全相同,因為后者一般是終身制的,而前者卻不能成為終身職業(yè)者。

  法官的的職業(yè)本質(zhì)既體現(xiàn)在他是直接地、終身地向法律負責(zé)的“官員”,同時也體現(xiàn)在他并非自由法律職業(yè)者,同時也很難說他是狹義的“國家的”(或“政府的”)法律工作者,因為其工作性質(zhì)直接隸屬于法律。其職業(yè)活動也并不以專門維護國家的(狹義的)利益為能事,而以維護法律的尊嚴、法定的秩序以及社會的公平正義為己任。當政府與公民(或法人)間出現(xiàn)糾紛時,他既不是政府意見的代表,也不是公民意見的代表,而只能代表法律說話。所以,如果說檢察官是國家的法律雇員的話,那么,法官便是法律的直接雇員。法官是法律的守護者,其職業(yè)性質(zhì)只隸屬于法律,而不隸屬于其他任何組織與個人。所以,馬克思曾講:“法官的責(zé)任是當法律運用到個別場合時,根據(jù)他對法律的誠摯理解來解釋法律!毩⒌姆ü偌炔粚儆谖遥膊粚儆谡!

  正因為法律職業(yè)共同體內(nèi)部的不同法律職業(yè)者之間有如上的差異,所以,他們才有結(jié)成共同體的需要和可能。否則,因為我們過分強調(diào)這一共同體的相同面,而忽視了其基本的不同,那么,法律職業(yè)共同體之說就會變成“皮之不存,毛將焉附”了。

  四、法律職業(yè)與法治

  近代以來法治國家的實踐屢屢表明:法治是全民的事業(yè),離開全民的理解、參與和支持,法治往往只能是海市蜃樓。盡管如此,我們還是不能忽視法律職業(yè)者(法律家)在法治建設(shè)中的作用(有時甚至是決定性的作用)。因為在法治的關(guān)鍵和緊要處,每每是法律家在擔(dān)當大任,所以,人們常稱法治就是法律家之治。這在如下人們關(guān)于法律家(法律職業(yè))作用的估計中可見一斑。托克維爾強調(diào):“……民主精神如不結(jié)合法學(xué)家精神,我懷疑民主可以長期治理社會;而且,如果法學(xué)家對公務(wù)的影響不隨人民權(quán)力的增加而增加,我也不相信在我們這個時代一個共和國能夠有望保住其存在!卑柭赋觯骸胺蓪I(yè)人員負有塑造法律制度的結(jié)構(gòu)與類型的使命,并在很大程度確定法律用作于其中的一般趨勢!倍竽狙欧騽t把法律職業(yè)(法律家)的作用概括為“法律秩序的創(chuàng)造者!

  具體說來,法律職業(yè)者在法治建設(shè)中具有哪些作用?我把這些作用大體上概括為如下五個方面,即法律理念的塑造者,法律傳統(tǒng)的信守者,法律秩序的締造者,法律運行的領(lǐng)航者和社會正義的完善者,F(xiàn)分述如下:

  作為法律理念的塑造者,法律家不同于法學(xué)家。如果說法學(xué)家是通過嚴謹?shù)睦碚撨壿嬚撟C來創(chuàng)造、論證、說明某種法律理念的話,那么,法律家則是通過其扎實的法律實踐活動來擴散、推廣、引導(dǎo)某種法律觀念。兼之法學(xué)家思維側(cè)重于“片面的深刻”,因此,盡管有個別偉大法學(xué)家的學(xué)理創(chuàng)造可能會全面地影響社會,成為社會的主導(dǎo)法律理念(如洛克和孟德斯鳩的權(quán)力分立學(xué)說、盧梭的主權(quán)在民學(xué)說、霍布斯和盧梭的社會契約論等等),但一般情形是法學(xué)家的法律學(xué)理,只有經(jīng)過法律家的具體實行,才能真正具體地落實為人們在行動中操守的觀念。法學(xué)家是理論家,而法律家是實踐家。理論家的理論可以是原則性的、甚至是粗線條的,而實踐家的實踐必須是絲絲入扣、馬虎不得的。法學(xué)家在純粹觀念的層面論述法律理念,法律家則通過法律實踐潛移默化地、示范性地塑造法律理念。法學(xué)家的法律理念完全可以屬于其私人領(lǐng)域(如某法學(xué)家盡管有驚人的創(chuàng)造,但作品卻遲遲未發(fā)表),但法律家的法律理念通過他的辯護行為、代理行為、公訴行為以及審判行為被實踐化、社會化。正是在如上的意義上,法律家對國民法律理念的塑造也許比法學(xué)家的學(xué)理論證要更有用。這大概是出身于法學(xué)的偉大文豪歌德強調(diào)“理論是灰色的,實踐之樹常青”的原因,也大概是陸游論說“紙上得來終覺淺,絕知此事要躬行”的理由。當然,這并不是說法學(xué)家的法律理念與法律家的法律理念就是兩張皮。托克維爾在談到美國司法對法學(xué)家精神理念的普及作用時寫道:

  “在美國,幾乎所有的政治問題遲

論法律職業(yè)早要變成司法問題。因此,所有的黨派在他們的日常論戰(zhàn)中,都要借用司法的概念和語言。大部分公務(wù)人員都是或曾經(jīng)是法學(xué)家,所以他們把自己固有的習(xí)慣和思想方法都應(yīng)用到公務(wù)活動中去。陪審制度更把這一切推廣到一切階級。因此,司法的語言差不多成了普通語言;法學(xué)家精神本來產(chǎn)生于學(xué)校和法院,但已逐漸走出學(xué)校和法院的大墻,擴展到整個社會,深入到最低階層,使全體人民都沾染上了司法官的部分習(xí)性和愛好。”

  這是對法學(xué)家法律理念通過司法如何轉(zhuǎn)化成全民法律理念的生動寫照。

  作為法律傳統(tǒng)的信守者,法律家往往是理性的保守者。他們并不欣賞激進的革命!叭藗儾荒苤竿ü俪蔀楦锩,或激進的改革者。這與法官在任命之前的長期的律師經(jīng)歷有關(guān),到了他們中年或老年的時候擔(dān)任法官,這種工作經(jīng)驗把他們塑造成了一個墨守成規(guī)的行業(yè)!睂Ψü俦J卦虻倪@種解釋其實只說對了一半,因為它不能整體性地解釋何以整個法律職業(yè)都是保守的、信守傳統(tǒng)的。更有效的解釋恐怕需要到法律固有的追求中領(lǐng)略。

  人們制定法律的最重要的目的,本來不是為了革命-這種以破壞舊秩序為使命的活動,而是為了將人類交往關(guān)系的規(guī)定性這種既成的秩序事實規(guī)范化為穩(wěn)定的、可預(yù)測的“規(guī)范事實”。所以,在一個革命的時代、變革的時代,即使有法律,也大半是“聾子的耳朵-擺設(shè)”,這就是西諺所謂“槍炮響處法默聲”的原因。而在一個和平的時代,不論一個國家聲稱其實行人治還是法治,都不可避免地會有大量的法律誕生,以確保既有秩序得到弘揚。法律對秩序的這種眷戀,正是以法律為業(yè)的法律家們尊重法律,信守傳統(tǒng)的原因。

  乍看起來,尊重法律和信守傳統(tǒng)之間并無必然的關(guān)聯(lián),但只要我們理解了法律自身是傳統(tǒng)的符號表現(xiàn)就會迎刃而解。法律是一種符號,但對于符號一詞,如果用邏輯語言來表達,是指對象世界(包括自然對象、社會對象、心理對象等)在人心理和行為中的意義呈現(xiàn);如果用修辭語言表達,則符號是對象世界在人心中的鏡像和行為中的影子。符號既有行動的符號(如舞蹈),又有聲音(語言)符號(如音樂),還有文字符號(如詩詞)。在文明世界,法律主要借助文字符號來表達。如果說任何一種符號都表達著一種既定的規(guī)定性,從而符號就意味著保守和秩序的話,那么,法律,特別是文明時代以來的法律,更加關(guān)注通過法律來進一步加固符號對秩序的價值;關(guān)注法律對于既有傳統(tǒng)和秩序的認可與規(guī)范。這就使得即便我們不能說尊重法律就是信守傳統(tǒng),但如果缺乏信守傳統(tǒng)的意識,對法律的尊重大半也是虛假的。故而在法律家尊重法律的背后,必存有信守法律傳統(tǒng)的事實。

  作為法律秩序的締造者,前引大木雅夫的結(jié)論及論證雖然是我們理解這一問題的門徑,但由于他所謂法律家大體包含了立法者,因此主要在立法層面說明這一問題。我所關(guān)注的則更是在司法層面法律職業(yè)者對法律秩序的締造。

  盡管法律自身作為獨特的符號,已經(jīng)包含著秩序的內(nèi)容。但是,在實踐中,如果沒有法律職業(yè)者在法律規(guī)范和主體實踐之間牽線搭橋,那么,法律往往是法律,秩序?qū)嵺`則呈現(xiàn)為和法律相悖的另種情形。因為即使我們說法律是主體交往規(guī)定性的紀錄,立法者只是在如何樣表述法律,而不是創(chuàng)造法律等等結(jié)論在原則上成立,但也不能否定法律只能由社會的精英們來表述、發(fā)現(xiàn)這一事實,因此,在法律中自覺不自覺地表現(xiàn)精英們具有“超前性”的法律見識,恐怕是任何一個文明時代以來國家的立法都無法避免的。況且即使立法者所表述的就是實踐中人們交往行為的秩序,但由于實踐秩序本身的復(fù)雜多樣、沖突矛盾而使得立法者不可能去面面俱到地表述之、紀錄之,反之,他們必須有所取舍,進行“價值衡量”。否則,法律本身就不是秩序的表達,而是破壞秩序的根源。立法者的這種選擇恰恰表現(xiàn)了“有所得必有所失”的交換理念和代價精神。既然法律不可能拒絕立法者的選擇,那么,要求一有法律便必然有與之相關(guān)的實踐秩序,顯然并不合情理。

  固然,有法律并不必然意味著有秩序,法律多并不必然意味著秩序多,這其中的原因可能是多方面的,但對法律職業(yè)者而言,他的使命就是在法律規(guī)定尚未創(chuàng)造出秩序來的時候,或者說已有的法律秩序遭受到破壞的時候,通過具體的司法活動或者參與司法活動而貫徹法律精神、落實法律規(guī)定、修補法律秩序。從而使“紙上的法律”轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶袆又械姆伞,使“死”的法律變成“活”的法律。這一過程的實現(xiàn),不僅僅表現(xiàn)在法律職業(yè)者實際地從事相關(guān)的職業(yè)活動中,而且也表現(xiàn)在只要這種職業(yè)存在,則實踐中法律秩序的締造就有具體保障這種可能性中。正是它的存在,人們才對法律創(chuàng)造秩序更有信心。

  作為法律運行的領(lǐng)航者,法律職業(yè)者未必一般性地從事法律活動,參與法律運行。因為這樣的法律活動和運行在普通公民、法人運用法律權(quán)利、遵守法律義務(wù)的活動中、在行政官員(公務(wù)員)日常的執(zhí)法活動中已經(jīng)完成。法律職業(yè)者對法律運行的領(lǐng)航任務(wù),就是當法律秩序出現(xiàn)紊亂,法律運行出現(xiàn)挫折時即時出面,從而不至于使法律航船傾覆,使法律秩序沉淪。顯然,這是法律運行中最關(guān)鍵的任務(wù),是普通人無法完成的任務(wù)。

  特別是法官,他在行使著一種被人稱之為“被動性”的權(quán)力,即只有當實踐中的法律秩序出現(xiàn)了摩擦、沖突和紊亂時,法律主體才會請求法院和法官出面以調(diào)理、判斷和解決問題。它所預(yù)示的是:倘若一個國家的法律秩序處于正常狀態(tài),就沒有必要讓法官出來搭理法律秩序,這正是法官作為法律運行之領(lǐng)航者的特點所在。可以說,沒有法官,法律也會運行,但它的運行就可能難以躲避暗礁險灘、驚濤駭浪。

  法官是法律運行的領(lǐng)航人,同時也就意味著主要圍繞著司法而展開其職業(yè)活動的律師和檢察官也必然要加入到這一領(lǐng)航活動中。雖然在司法活動之外,律師和檢察官也會發(fā)揮其重要的作用,但他們的主要作用還在于司法活動過程中。司法是法官主導(dǎo)的活動,但如果沒有律師和檢察官的參與,法官的主導(dǎo)作用也就大為遜色,有時甚至是無的放矢。如果說法官是法律運行的具體領(lǐng)航人的話,那么,至少律師和檢察官是其高級參謀。特別是律師,在一定意義上不僅是法律運行的領(lǐng)航者,而且在有些國家因為律師作為法律的領(lǐng)航人進一步演變成為整個以法律為基礎(chǔ)的社會文明的領(lǐng)航人。對此,我們通過施瓦茨對美國文明中律師作用的描述和總結(jié)可見一斑:

  “正是律師決定著我們的文明。……大多數(shù)國會議員都是律師,他們制定著國家法律。大多數(shù)總統(tǒng)、政府官員以及他們的顧問、智囊團都由律師擔(dān)任。他們執(zhí)行著國家的法律。所有的法官都由律師擔(dān)任,他們解釋和實施著國家法律。在律師的范圍內(nèi)是不存在權(quán)力的分離的!鐚W(xué)生們所說:‘我們的政府是一個律師的政府,而不是人民的政府’。”

  施瓦茨的描述盡管已經(jīng)超越了作為法律職業(yè)的律師的范疇(因為當他們成為議員參與立法、成為總統(tǒng)或政府官員負責(zé)執(zhí)法時,在職業(yè)性質(zhì)和角色上已轉(zhuǎn)換成“政治家”職業(yè)和角色),但沒有其在法律運行中的領(lǐng)航者這一經(jīng)歷,也就難以進入政壇成為政治家(政治職業(yè)者),從而也就難以實現(xiàn)他對一個國家整個文明發(fā)展的決定性影響。

  作為社會正義的完善者,法律職業(yè)者是通過解釋、補充、修正、續(xù)造法律和矯正主體行為來完成這一使命的。解釋法律是指當法律規(guī)定出現(xiàn)含義模糊時法律職業(yè)者的因應(yīng)策略。補充是指當法律規(guī)定出現(xiàn)明顯漏洞時法律職業(yè)者的因應(yīng)對策;修正是指當法律和人類公理與正義出現(xiàn)背離(惡法)時法律職業(yè)者的因應(yīng)對策;續(xù)造則是指當法律對相關(guān)的社會關(guān)系沒有規(guī)定調(diào)節(jié)規(guī)范時法律職業(yè)者的因應(yīng)對策。至于矯正主體行為,乃是指當行為主體故意地或過失地違反法律規(guī)定的內(nèi)容,或者人們因為權(quán)利的糾紛從而使法律秩序處于被破壞狀態(tài)或紊亂狀態(tài)時法律職業(yè)者對行為主體的因應(yīng)對策。

  雖然在一個法治社會中,法律是社會正義的最權(quán)威和最完善的體現(xiàn)著,但這并不意味著法律可以事無巨細地規(guī)定社會正義的方方面面,更何況社會正義本身是一個流動和變遷的概念,實踐中的社會正義就更是如此,因此,法律的穩(wěn)定性機制一時很難應(yīng)對這種變遷。這就導(dǎo)致了現(xiàn)實的情況往往是:要么法律不能完善地反映社會正義,要么法律反映的是過了時的社會正義。面對此情此景,究竟如何解決?當然根本之策在通過立法程序完善和修正法律,但法律在立法上經(jīng)常被修正往往意味著法律傳統(tǒng)的失落和法律秩序在更大層面上的不存。為了既維護法律的傳統(tǒng)和形式價值,又保障法律下的正義不斷能夠兌現(xiàn),最現(xiàn)實的方式就是通過法律職業(yè)者運用法律的運行方法和技巧,在微觀上梳理、甚至修正法律規(guī)定,矯正主體的違規(guī)行為。從而使法定的社會正義不斷得到維護和完善。

  一般地說,上述工作主要是通過法官職業(yè)實現(xiàn)的,但律師和檢察官在此過程中絕對不是可有可無的。因為沒有他們的參與,那么,法官對法律(案件)事實的判斷就無從入手,對主體越軌行為的矯正就難以為繼。同時,他們在法庭上所提供的對于法律規(guī)定的不同理解意見是法官解釋、補充、修正和續(xù)造法律的重要參照?梢,法官通過司法主導(dǎo)下的對社會正義的完善事實上滲透了所有參與司法活動的法律職業(yè)者的心血。

  通過以上五個方面的觀察,我們不難得出如下一般的結(jié)論:雖然一個國家法治的是現(xiàn)實社會中多方面因素共同作用的結(jié)果,但在法律框架大體確立的前提下,法律家對于法治建設(shè)的推動具有關(guān)鍵性。沒有法律家,就沒有法律之治。特別對于我國這樣的法治后發(fā)達國家而言,這一結(jié)論就顯得尤為重要。最后,我們不妨用歷史學(xué)家黃仁宇在20年前的一項預(yù)測中的結(jié)論(我們的實踐正在兌現(xiàn)這一預(yù)測)結(jié)束本文:“……我們想見今后幾十年內(nèi)是從事中國法制生活人士的黃金時代。他們有極多機會接受挑戰(zhàn),盡量創(chuàng)造!词橇⒎ǔ绦虿患,也仍可以利用司法機關(guān)審案的機會補救!



 

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