法的本體價(jià)值論綱＿＿＿大話法的價(jià)值

法的本體價(jià)值論綱＿＿＿大話法的價(jià)值內(nèi)容提要 法的價(jià)值可以排序，必須排序。因?yàn)榉ǖ谋倔w價(jià)值是評(píng)價(jià)法的標(biāo)準(zhǔn)。只有體現(xiàn)法的本體價(jià)值的法才是法。法的價(jià)值劃分為法的工具價(jià)值和法的本體價(jià)值。法的工具價(jià)值的內(nèi)容和排序由低到高依次是秩序、效率、自由、正義；法的本體價(jià)值的內(nèi)容和排序由低到高則依次是穩(wěn)定、公平、公正、人性。穩(wěn)定是基礎(chǔ)性價(jià)值，人性則是終極性價(jià)值。
關(guān)鍵詞　 法的價(jià)值　法的工具價(jià)值　法的本體價(jià)值　法的本體價(jià)值論


新自然法學(xué)歸根到底是道德法學(xué)，也可以說(shuō)是價(jià)值法學(xué)。無(wú)論是“實(shí)在法之上還有自然法或永恒正義”也好，還是強(qiáng)調(diào)法的內(nèi)在道德也罷，總之，新自然法學(xué)在對(duì)實(shí)在法的實(shí)然的分析之外，更注重對(duì)其應(yīng)然的評(píng)價(jià)，進(jìn)而懷著對(duì)應(yīng)然法的追求。評(píng)價(jià)法的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法的價(jià)值的探討，應(yīng)是新自然法學(xué)的核心，而且是能夠統(tǒng)領(lǐng)新自然法學(xué)語(yǔ)境下的“法理學(xué)”的全部?jī)?nèi)容。

一　“法的本體價(jià)值論”想法的源起

學(xué)過(guò)一門學(xué)科總想對(duì)所學(xué)的內(nèi)容有個(gè)概括性的總結(jié)和評(píng)價(jià)。例如《憲法學(xué)》的全部?jī)?nèi)容和收獲可以用《人權(quán)宣言》中的一句話加以總結(jié)：“凡權(quán)利無(wú)保障和分權(quán)未實(shí)現(xiàn)的社會(huì)就沒(méi)有憲法�！边@同時(shí)也是評(píng)價(jià)憲法的真理性標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)完《民法》，歸根到底是土地問(wèn)題。筆者認(rèn)為，人類享有的真正值得珍視的真正的財(cái)產(chǎn)中，只有一件是歸民法調(diào)整的：那就是土地。中國(guó)人的問(wèn)題歸根到底是農(nóng)民問(wèn)題，中國(guó)物的問(wèn)題歸根到底是土地問(wèn)題，而農(nóng)民問(wèn)題歸根到底還是土地問(wèn)題。如遷徒權(quán)這樣一個(gè)憲法性權(quán)利，歸根到底還是土地問(wèn)題。學(xué)完《民法學(xué)》，我找到了評(píng)價(jià)民法的金鑰匙：土地。試問(wèn)：我國(guó)現(xiàn)行民法中關(guān)于土地問(wèn)題哪里體現(xiàn)出半點(diǎn)近現(xiàn)代民法的影子？私權(quán)神圣、契約自由、主體平等三大民法原則一概無(wú)從談起。我想，土地法不“民法”的民法就不是民法；中國(guó)現(xiàn)階段根本不可能制訂出一部真正意義上的民法典。
同樣的思路，在法理學(xué)的視閾內(nèi)，如何評(píng)價(jià)“法”呢？能還是不能？這是個(gè)問(wèn)題。善惡標(biāo)準(zhǔn)的界定是個(gè)老問(wèn)題了。博登海默在其《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》中指出：“古往今來(lái)的自然法傳統(tǒng)都傾向于這樣一種立場(chǎng)，即一個(gè)完全喪失或基本上喪失正義的規(guī)范制度不配被稱為‘法律’。”善惡標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題是個(gè)老問(wèn)題，也是個(gè)新問(wèn)題，問(wèn)題是如何理解法的價(jià)值的真正內(nèi)涵。有的法理學(xué)教科書說(shuō)，良法的內(nèi)容體現(xiàn)在三個(gè)方面：人民的意愿、階級(jí)性與人民性的統(tǒng)一、法律規(guī)范體系具有正義性。請(qǐng)問(wèn)：依這種標(biāo)準(zhǔn)能夠真正科學(xué)地來(lái)評(píng)價(jià)法嗎？法理學(xué)的任務(wù)和出路及其賴以生存的“方法”究竟在哪里？法理學(xué)這門學(xué)科值不值得去研究、去熱愛(ài)、去獻(xiàn)出時(shí)間？能否找到一個(gè)統(tǒng)領(lǐng)法理學(xué)體系的思路？評(píng)價(jià)憲法和民法所采用的“微積分”的方法能否應(yīng)用到法理學(xué)：“打碎了去分析，整體上去評(píng)價(jià)”？

二　什么是“法的本體價(jià)值論”？

我認(rèn)為，法的價(jià)值是法理學(xué)的靈魂，是統(tǒng)領(lǐng)法理學(xué)體系的概念，就好比民法學(xué)中的“民事法律關(guān)系”，刑法學(xué)中的“犯罪構(gòu)成”，貫穿學(xué)科始終。
法的價(jià)值是評(píng)價(jià)法的標(biāo)準(zhǔn)嗎？“法的本體價(jià)值論”的基本觀點(diǎn)是：只有體現(xiàn)法的本體價(jià)值的法才是法。也就是說(shuō)，法的本體價(jià)值才是評(píng)價(jià)法的標(biāo)準(zhǔn)。
通常所講的法的價(jià)值實(shí)際上是法所促進(jìn)的價(jià)值，是把“法”當(dāng)作了工具。無(wú)以名之，名之曰：“法的工具價(jià)值”。而法之所以具有工具性價(jià)值，是因?yàn)槠渥陨砭陀袃r(jià)值，無(wú)以名之，名之曰：“法的本體價(jià)值”�！胺ǖ谋倔w價(jià)值論”主要是基于這樣一種劃分：


　　　　　　　　　　　　　　　自然正義
正義　　　　　　　自然的正義（天道的正義）
　　　　　　　　　　　　　　　人間正義
　　　　
法的工具價(jià)值　 自由　　--------　　人的自由
　　　　　　　　　　　　效率　　--------　 國(guó)家的效率
　　　　　　　　　　　　秩序　　--------　 社會(huì)的秩序
法的價(jià)值
　　　　　　　　　　　　人性
　　　　　　　　　　　　公正
　　　　法的本體價(jià)值　　公平
　　　　　　　　　　　　　　　　連續(xù)而非朝令夕改
　　　　　　　　　　　　穩(wěn)定　　和諧而非自相矛盾
　　　　　　　　　　　　　　　　平穩(wěn)、平衡而非傾斜于幾個(gè)原則或某些主體
　　　　　　　　　　　　　　　　冷靜、平和、溫和而非歇斯底里

注：“平等”作為基本假設(shè)貫穿始終，沒(méi)有單獨(dú)參加排序；
“安全”是“秩序”的應(yīng)有之義。


筆者在一篇有關(guān)“行政法律關(guān)系的客體”的文章中曾提出過(guò)這樣的觀點(diǎn)：“把人當(dāng)作物，是對(duì)人的不尊重的起點(diǎn)和終點(diǎn)�！蓖瑯�，把“法”當(dāng)作工具來(lái)促進(jìn)別的什么東西的價(jià)值的看法也是很危險(xiǎn)的。
關(guān)于“本體價(jià)值”和“工具價(jià)值”的含義，用兩個(gè)比喻：
一是“花瓶理論”：“花瓶的本體價(jià)值在于它本身有美感，而不在于它擺在哪里；法的本體價(jià)值在于它本身有價(jià)值，而不在于它用在哪里�！�
二是“美女理論”：“林黛玉的本體價(jià)值在于她是躺在書里，而不在于躺在床上；法的本體價(jià)值在于它是寫在紙上，而不是握在手里�！�
價(jià)值是客體對(duì)主體的效用，客體有哪些性狀、屬性、作用為主體所運(yùn)用、珍視、欣賞和追求。
法的價(jià)值是指法作為一種規(guī)范體系或行為規(guī)則有哪些性狀、屬性、作用為人所運(yùn)用、珍視、欣賞和追求。
法的工具價(jià)值是指法作為規(guī)范體系或行為規(guī)則有哪些作用為人所運(yùn)用和追求。
法的本體價(jià)值是指法作為規(guī)范體系或行為規(guī)則有哪些性狀、屬性為人所珍視和欣賞和追求。
法的本體價(jià)值論是指一種旨在研究法的本體價(jià)值的內(nèi)容及其排序并用以評(píng)價(jià)法的法理學(xué)理論和思維方法。

三　法的本體價(jià)值的內(nèi)容及其排序

（一） 穩(wěn)定　
穩(wěn)定是法的本體價(jià)值中的基礎(chǔ)性的價(jià)值。至少包括以下四層含義：
1 連續(xù)而非朝令夕改；
2 和諧而非自相矛盾；
3 平穩(wěn)、平衡而非傾斜于幾個(gè)原則或某些主體；
4 冷靜、平和、溫和而非歇斯底里。
下面著重談一下第三和第四層含義：
所謂“平穩(wěn)、平衡而非傾斜于幾個(gè)原則或某些主體”：
這里是在牛頓力學(xué)中“穩(wěn)定狀態(tài)”的意義上使用“穩(wěn)定”一詞。
筆者認(rèn)為：符合牛頓第一運(yùn)動(dòng)定律的法才是法。(法的本體價(jià)值論第一定理)
(牛頓第一運(yùn)動(dòng)定律：一切物體在不受外力作用下，保持勻速直線運(yùn)動(dòng)狀態(tài)或靜止?fàn)顟B(tài)。)
推論：符合牛頓第二運(yùn)動(dòng)定律的法不是法。
(牛頓第二運(yùn)動(dòng)定律：F＝ma。物體的加速度跟所受到的合外力成正比，跟質(zhì)量成反比；加速度的方向和合外力的方向相同。)
舉例說(shuō)明：合外力不為零，有加速度的情況有兩種：加速直線運(yùn)動(dòng)和圓周運(yùn)動(dòng)。

AB區(qū)間為粗糙平面，F(xiàn)=f，方向相反， 合外力F與物體M的運(yùn)動(dòng)方向垂直。
合外力為零。符合牛頓第一運(yùn)動(dòng)定律； M在再審
A之前，B之后為光滑平面，合外力為F， F：就看讀者自己的理解了。
加速度為a
A：起訴；B：宣判。


“法的本體價(jià)值論第一定理”及其推論的應(yīng)用最明顯的例子是在程序法領(lǐng)域：在沒(méi)有對(duì)抗，合外力不為零，只有推動(dòng)力而無(wú)阻力的程序（特別是刑偵）和執(zhí)行程序不是真正意義上的法律程序。再審，做著圓周運(yùn)動(dòng)。合外力和加速度指向圓心。合外力的組成極為復(fù)雜�？傊�，再審程序非法。
所謂“冷靜、平和、溫和而非歇斯底里”：
這里，是在“情緒穩(wěn)定”這一含義上運(yùn)用“穩(wěn)定”一詞。（“但書”的大量使用有一部分原因是立法者“情緒不穩(wěn)定”。我考慮“穩(wěn)定”價(jià)值的這一層含義就是從讀法條時(shí)追問(wèn)“但書”的成因開(kāi)始的。）
“情緒不穩(wěn)定”的法條舉例：
①《婚姻法》第四條“忠實(shí)義務(wù)”
這一條文表現(xiàn)出來(lái)的“不穩(wěn)定”就象受苦受難的婦女。王朔的小說(shuō)《過(guò)把癮就死》里有這樣一個(gè)情節(jié)：主人公杜梅把丈夫捆起來(lái)，脖子上架把菜刀：“說(shuō)！你到底愛(ài)不愛(ài)我？！”在《婚姻法》的“忠實(shí)義務(wù)”這里，所謂法律的強(qiáng)制力可能就是杜梅的菜刀吧？真不知道在此處如何理解“法是統(tǒng)治階級(jí)的體現(xiàn)”？為了給“情緒不穩(wěn)定”的立法打針安定劑，《婚姻法解釋》第三條說(shuō)：“當(dāng)事人僅以〈婚姻法〉第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴�！庇腥藦膶�(shí)用的角度看這條所謂“忠實(shí)義務(wù)”，認(rèn)為缺點(diǎn)在于“不具操作性”，我從本體價(jià)值論的欣賞角度來(lái)看這一條，就象吵架的小兩口，極不嚴(yán)肅。
②《刑法》中的特別累犯和“特殊再犯”
《刑法》總則第65條兩款已經(jīng)把累犯制度規(guī)定的很清楚、很完整了，是“冷靜和平和”的；第66條“特別累犯”，規(guī)定犯國(guó)家安全罪的在任何時(shí)候再犯國(guó)家安全罪都是累犯，顯得情緒有點(diǎn)激動(dòng)；分則中第356條，關(guān)于毒品犯罪的“特殊累犯”或“特殊再犯”則全然不顧總則的規(guī)定，完全是暴怒的發(fā)脾氣的樣子，喪失理智，歇斯底里了。
③《刑訴法》死刑復(fù)核程序
《刑訴法》第99條：“死刑由最高人民法院核準(zhǔn)�！薄缎淘V解釋》第274條卻有“但書”：“死刑由最高人民法院核準(zhǔn)，但依法授權(quán)高級(jí)人民法院核準(zhǔn)的除外�！边@一“但書”不是普通意義上的“除外但書”，它從根本上改變了“死刑復(fù)核權(quán)歸中央”的原則，就好像一個(gè)情緒不穩(wěn)定的小皇帝一早醒來(lái)想作個(gè)“勤政”、“慎刑”的好皇帝，于是“三復(fù)奏”、“五復(fù)奏”，到了晚上，“當(dāng)皇上太累了！光是死刑復(fù)核就管不過(guò)來(lái)，還管不管別的事了！明兒起不用向朕復(fù)奏了，向張公公、李公公他們復(fù)奏就行了�！�
（二） 公正與公平
法理學(xué)教材往往把公平、公正放在正義下邊講，并不作區(qū)分。越是基礎(chǔ)的概念越難下定義，不是用公平、公正來(lái)定義正義，就是用正義來(lái)定義公平、公正。但我認(rèn)為應(yīng)該把公正和公平從正義中區(qū)分出來(lái)：正義是法的工具價(jià)值，而且是法所促進(jìn)的價(jià)值中最高位階的價(jià)值。（我當(dāng)然贊成“自由是基礎(chǔ)性的終極性的價(jià)值、自由是最主要的價(jià)值”的觀點(diǎn)，因?yàn)檫@是以人類社會(huì)為前提的。）正義劃分為“人間正義”和“自然正義”。法，最終將不僅僅是人的法，而且還是自然的法�！皠⒑Ｑ髠�熊事件”的背后是動(dòng)物權(quán)利的問(wèn)題。將來(lái)也許我們會(huì)有《禁止虐待動(dòng)物條例》或者《接待外星生命暫行辦法》。所謂“法法自然”，人終將作為自然的一部分，把自己的自由置于自然的正義之下�！疤粕�的正義論”是超越人類社會(huì)的正義論：調(diào)整人與人之間關(guān)系的法律規(guī)范的總和叫人法；調(diào)整妖與妖之間關(guān)系的法律規(guī)范的總和叫妖法；調(diào)整人與人之間、妖與妖之間以及人與妖之間關(guān)系的法律規(guī)范的總和叫人妖法。人妖法的最高價(jià)值是正義。
既然有區(qū)分的必要，又沒(méi)有下定義的本事，只好講個(gè)故事了------試圖說(shuō)明公平、公正與正義的區(qū)別：
老虎和狗的故事：一天，兩只狗因爭(zhēng)吃一攤屎發(fā)生爭(zhēng)議，來(lái)找老虎評(píng)理。老虎說(shuō)：“這容易！”拿來(lái)一根方便筷從中間一分為二，不多不少，一狗一半：“趁熱呼吃去吧！”―――這是公平問(wèn)題；又有一天，這兩只狗因?yàn)闋?zhēng)吃一塊肉又發(fā)生爭(zhēng)議，又來(lái)找老虎評(píng)理，老虎樂(lè)了：“嘿，小樣兒！你們倆也配吃肉？！歸我啦！”――這是公正問(wèn)題；這時(shí)，唐僧看見(jiàn)了，說(shuō)：“觀音姐姐，為什么狗就該吃屎老虎就配吃肉呢？是不是因?yàn)楣肥枪匪麐屔�的，虎是虎他媽生的？”――這才是正義問(wèn)題。
現(xiàn)行法律中有損公平、公正評(píng)價(jià)的條款很多。舉例說(shuō)明公正問(wèn)題：
1 不當(dāng)?shù)美�，利益收繳。 《民法通則》第92條規(guī)定：“沒(méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失方。”很好�！睹裢ㄒ庖�(jiàn)》第131條規(guī)定：“返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息，利用不當(dāng)?shù)美�所取得的其他利益，扣除勞�?wù)費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)收繳�！崩匣⒆炷槨�
2 離婚財(cái)產(chǎn)，照顧女方。 《婚姻法》第39條：“離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決�！焙偷�42條比較一下：“離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助，具體辦法由雙方協(xié)議；不成時(shí)，由人民法院判決�！笨梢�(jiàn)，第39條的“女方權(quán)益”似乎應(yīng)為“困難一方權(quán)益”或“弱勢(shì)一方權(quán)益”。“一方”、“另一方”當(dāng)然比“男方”、“女方”公正。因?yàn)樗�有的立法者不是男方，必是女方，不�?huì)是“第三方”。第39條的背后站著個(gè)曾離過(guò)婚的老太太。
3 婚姻問(wèn)題，軍人特權(quán)。 《刑法》第259條有“破壞軍婚罪”；《婚姻法》第33條有“離婚須經(jīng)軍人同意。”奇怪了，不是“軍功章里有我的一半，也有你的一半”嗎？怎么就只許你“常思念那個(gè)夢(mèng)中的她”，我就只能“孟姜女，哭長(zhǎng)城，千古絕唱唱到今”？有何法理？――公正讓位給了秩序。
那么，“生育權(quán)”如何評(píng)價(jià)呢？《人口與計(jì)劃生育法》第17條規(guī)定了“公民有生育的權(quán)利”，(公民，當(dāng)然包括男公民。)“也有依法實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)。夫妻雙方在實(shí)行計(jì)劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任。”如何用法的價(jià)值來(lái)評(píng)價(jià)正式規(guī)定“生育權(quán)”的進(jìn)步和對(duì)計(jì)劃生育的異議呢？穩(wěn)定乎？公平乎？公正乎？都否。是人性。法的本體價(jià)值中位于最高位階的是人性，只能是人性。
（三） 人性
法的本體價(jià)值的最高境界在于體現(xiàn)人性。法必須符合人的自然情感。人性，是法的本體價(jià)值中的終極性的價(jià)值。法在此與儒家思想等人類思想精華相通。學(xué)完法理，我有一聯(lián)：“法乃學(xué)問(wèn)，深也好，淺也好，峰回路轉(zhuǎn)終講理；人非草木，對(duì)也罷，錯(cuò)也罷，柳暗花明總關(guān)情�！笔孜菜淖直闶菣M批：“法理人情”。
“生育權(quán)”、“計(jì)劃生育義務(wù)”可以用人性價(jià)值來(lái)評(píng)價(jià)。同樣，“探望權(quán)”在立法技術(shù)上有使用語(yǔ)言不符人性的嫌疑。老子看兒子，“探望”乎？盡管這已不是本文所要著力探討的問(wèn)題了。
新《婚姻法》總的來(lái)說(shuō)是有了很大的進(jìn)步。但有的地方不穩(wěn)定，有的地方不公平，還有的地方多少有點(diǎn)“沒(méi)人性”。
以上涉及了一些部門法，那么，《法官法》、《律師法》這一部分如何用“法的本體價(jià)值論”來(lái)理解，來(lái)評(píng)價(jià)呢？《司考教材》中“法律倫理和法官、律師職業(yè)道德”這一部分穩(wěn)定乎？公平乎？公正乎？都否。是人性。
內(nèi)心有良知的人能被觸動(dòng)、感動(dòng)、感化。法律的許多問(wèn)題歸根到底是從業(yè)人員的道德問(wèn)題。無(wú)論是立法、守法、司法、執(zhí)法都必須考慮這個(gè)問(wèn)題。良知、良心使人自覺(jué)遵守是最高境界，而警戒則是低級(jí)的。職業(yè)共同體的共同良知與從業(yè)人員的個(gè)人良心，這是人性問(wèn)題。學(xué)完這一部分，我又有一聯(lián)：“伸張社會(huì)正義，志得意滿之日，不忘一身正氣；維護(hù)法律尊嚴(yán)，功成名就之時(shí)，依舊兩袖清風(fēng)�！睓M批：“難能可貴�！�
然而，還是有一些地方是法的本體價(jià)值論，甚至是法理學(xué)所無(wú)法解釋、無(wú)法評(píng)價(jià)的。生活的豐富、人性的根源、命運(yùn)的輪回，或許需要我們擁有超越法理學(xué)的宗教情懷。在文章的最后，我想描述一下現(xiàn)行民法中最不人性、最不正義、最沒(méi)天理的一幕：
《民法通則》第17條第一款：“無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(一)配偶；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他近親屬；(五)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。”《民訴意見(jiàn)》第157條：“無(wú)民事行為能力人的離婚訴訟，當(dāng)事人的法定代理人應(yīng)當(dāng)?shù)酵�；法定代理人不能到庭的，人民法院�?yīng)當(dāng)在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，依法作出判決。”可以設(shè)想一下這一幕人間悲�。浩拮盈偟袅耍�丈夫起訴離婚，岳父母已過(guò)世，成年兒子作為法定代理人與父親對(duì)簿公堂，爭(zhēng)論財(cái)產(chǎn)、照顧、護(hù)理等事宜。這一幕還有法理好講嗎？?jī)鹤蝇F(xiàn)在的義務(wù)源于父親先前的行為呀。真是“不知其可”了。是法律有問(wèn)題嗎？是法理有問(wèn)題嗎？還是人有問(wèn)題？好像都不是。是因?yàn)槿祟愐颉霸�罪”而必然要受懲罰嗎？除了悲天憫人，我鐘情的法理學(xué)讓我無(wú)言以對(duì)！
以上，是筆者對(duì)法的價(jià)值問(wèn)題的一些不成熟的想法。因?yàn)椴怀墒欤�所以稱為“綱”�？偟恼f(shuō)來(lái)，是想找到一個(gè)評(píng)價(jià)法的標(biāo)準(zhǔn)，建立一個(gè)能夠統(tǒng)領(lǐng)法理學(xué)體系的概念，試圖能找到法理學(xué)的研究方法，回答法理學(xué)的任務(wù)、出路和方法在何方的問(wèn)題。當(dāng)然，這些問(wèn)題不是我的能力能夠解決的；或許，法理學(xué)與哲學(xué)的“分”和與數(shù)學(xué)的“合”是個(gè)思路上的嘗試。

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