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傳統(tǒng)法律思想與當(dāng)代法制
傳統(tǒng)法律思想與當(dāng)代法制 「摘要」中國(guó)的法制現(xiàn)代化歷程經(jīng)歷了近百年，社會(huì)主義法制現(xiàn)代化建設(shè)也有了近20年的歷史，但是我國(guó)現(xiàn)在在法制建設(shè)中還有很多不盡如人意之處，很多甚至是更本性的問題并沒有得到很好的解決。很大程度上言之，乃是由于中國(guó)傳統(tǒng)法律思想在其中作祟。解決傳統(tǒng)法律思想在當(dāng)代中國(guó)法制建設(shè)中的影響問題，是我們當(dāng)前走出法制建設(shè)的困局的一個(gè)很重要的方面，甚至對(duì)我們社會(huì)主義法制建設(shè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有著革命性的影響。本文試結(jié)合中國(guó)傳統(tǒng)法律思想對(duì)對(duì)當(dāng)代法制建設(shè)中的幾個(gè)問題進(jìn)行分析探討，以期提出一些有記者的看法和觀點(diǎn)，為我們的社會(huì)發(fā)展盡一份力。 「關(guān)鍵詞」法律文化 傳統(tǒng)法律思想 法制現(xiàn)代化 法制文明 一、中國(guó)法制建設(shè)的基本狀況 自1904年沈家本“修訂法律館”開館以來(lái)，也即是標(biāo)志著中華法系的崩潰以來(lái)的這一百年，也正是中國(guó)法制現(xiàn)代化歷程的一百年。20世紀(jì)初，沈家本參照德、日、法等國(guó)法律全面修訂了清朝律例與“西方法系連結(jié)”，傳統(tǒng)中華法系由此發(fā)生解體和蛻變，大陸法系逐漸主宰了中國(guó)法律的發(fā)展�！鼧�(biāo)志著中國(guó)法制近代化的開端。（[1].張晉藩《世紀(jì)滄桑話法治》載張晉藩主編《20世紀(jì)中國(guó)法制的回顧與前瞻》中國(guó)政法大學(xué)出版社。2002.P6）自此以后中國(guó)的法制建設(shè)經(jīng)歷了一度興盛到全面廢除徹底否定再到20多年前建立現(xiàn)代法制國(guó)家的口號(hào)響徹華夏大地，中國(guó)法制建設(shè)迎來(lái)了一個(gè)全面發(fā)展的新時(shí)期，也取得了可喜的成就，但是我們的法制以及法制建設(shè)的現(xiàn)狀還是不盡如人意。比如中國(guó)法制建設(shè)所體現(xiàn)出的價(jià)值追求與現(xiàn)代意義的法制國(guó)家之間的距離以及與歐美法發(fā)達(dá)國(guó)家之間的距離，人治觀念在我們的法制進(jìn)程中的若隱若現(xiàn)，在以及我國(guó)普法教育的現(xiàn)狀等方面。當(dāng)然客觀的社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件的限制可以是一定的因素，但決不是主要的原因，以至于純粹將其歸于中國(guó)特色那更是欺人之談。在筆者看來(lái)，很大程度上是由于我們的傳統(tǒng)法律思想中的負(fù)面因素在人們觀念中的根深蒂固甚至是有些人的有意利用所造成的。 二、中國(guó)傳統(tǒng)法律思想之概述及影響 當(dāng)然，在論及中國(guó)傳統(tǒng)法律思想時(shí)得先對(duì)傳統(tǒng)法律思想、中國(guó)傳統(tǒng)法律思想做必要的認(rèn)識(shí)。傳統(tǒng)法律思想是指在一定時(shí)代所有支配法律內(nèi)容全體的更本原理。那么，所謂之中國(guó)傳統(tǒng)法律思想就是中國(guó)持續(xù)幾千年來(lái)各個(gè)時(shí)代所有支配法律內(nèi)容全部的根本原理。（[2]楊洪烈《中國(guó)法律思想史》商務(wù)印書館1936年版1998年影印P1） 總體而言，這種能夠“支配中國(guó)幾千年法律內(nèi)容全體的根本原理”即是我所說的延續(xù)了幾千的封建正統(tǒng)法律思想，其實(shí)質(zhì)是作為中國(guó)文化的很重要的一部分而存在的以“仁”為核心的儒家文化。但是這種“儒”不是狹義上的孔孟之道，而是漢初大儒董仲舒的“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”之儒，此時(shí)的儒家文化已被升華為一種集道、法、儒諸家思想為一身的新文化。此種文化的確立，標(biāo)志著中國(guó)封建總統(tǒng)思想的形成，而表現(xiàn)在在法律上的就是“外儒內(nèi)法”的治國(guó)思想。這一思想一直影響和貫穿于我國(guó)整個(gè)封建時(shí)代，直至清末的西法引進(jìn)和法制的近現(xiàn)代化的進(jìn)程中。 中國(guó)近現(xiàn)代的西法的引進(jìn)借鑒乃至全盤的移植，并沒有也不能從根本上清除中國(guó)古代法律思想的種種弊端。究其原因：沒有人會(huì)懷疑文化是制度的根基。先進(jìn)的制度必然建構(gòu)在先進(jìn)的文化之上。正是在本土文化的中心情結(jié)的驅(qū)使下，我們?nèi)狈σ环N世界性的文化認(rèn)同意識(shí)。百年來(lái)“文化民族主義”的結(jié)果，是在引進(jìn)西方的法律制度時(shí)，得到的只是一具軀殼，而不是它的靈魂——法律文化。（[3]郭國(guó)松《法治的夢(mèng)想有多遠(yuǎn)》載“南方周末”2004.5.13—B13）在我看來(lái)這樣的論述是極為到為的。而我們的法律思想，我們的傳統(tǒng)法律思想正是法律文化的當(dāng)然的最重要的部分。而這種法律思想在現(xiàn)代法制進(jìn)程中主要體現(xiàn)為：（1）法律本質(zhì)上作為一種治術(shù)，是統(tǒng)治者對(duì)國(guó)家對(duì)被統(tǒng)治者進(jìn)行控制治理的工具。（2）所謂的冠冕堂皇的“德治”實(shí)際上是人治甚至是獨(dú)裁的遮羞布和面紗。（3）法律既然作為一種工具，當(dāng)然倚其教化，也即在思想文化上為其創(chuàng)造條件，進(jìn)而導(dǎo)致法律教育中權(quán)利本位缺失，教育側(cè)重義務(wù)說教。這些表現(xiàn)在21世紀(jì)法制日漸昌明的社會(huì)主義中國(guó)，在法制建設(shè)日益進(jìn)步的新時(shí)代，現(xiàn)代法律制度的“靈魂”缺位，中國(guó)傳統(tǒng)法律思想中的一些如前所述那些因素正在從根本上制約著我國(guó)法制現(xiàn)代化建設(shè)的進(jìn)步。 下面就對(duì)前文所說的幾點(diǎn)表現(xiàn)做一點(diǎn)具體的論述。以下各論均是在中國(guó)當(dāng)代法制建設(shè)中所存在的問題以及其在傳統(tǒng)法律思想的影響這一大的背景下進(jìn)行的分析和探討。 （一）傳統(tǒng)法律價(jià)值在對(duì)當(dāng)代法制的影響極其體現(xiàn) 這里所說的“法的價(jià)值”是一個(gè)相對(duì)較為廣義的概念，即法的功能法的作用以及法的社會(huì)作用所要達(dá)到的目的，反映的是法律制度所追求的社會(huì)理想。 其實(shí)，在中國(guó)古代法制思想中，并沒有具體的現(xiàn)代意義的法的價(jià)值的系統(tǒng)思考和研究，這里的現(xiàn)代意義上的，即自古希臘羅馬以來(lái)其哲學(xué)、法學(xué)、政治學(xué)中對(duì)于公平、正義、自由追求的永恒命題。在中國(guó)，至多考慮的是法的功能、法所追求的目的，而這卻可以簡(jiǎn)單的概括為“法是天子治國(guó)的工具”，也即是“法者，天下之公器”的說法。中國(guó)古代的法律思想中沒有宗教和超宗教（[4]也就是古希臘的STOIC學(xué)派的自然法思想）意識(shí)。禮法，儒家文化是中國(guó)傳統(tǒng)法律思想的精髓，它追求什么呢？它追求的是社會(huì)秩序的井然，追求的是統(tǒng)治的穩(wěn)定，法的功能在于治理、統(tǒng)治。由于農(nóng)耕文化的傳統(tǒng)，法所反對(duì)的就是對(duì)這中現(xiàn)存秩序的反動(dòng)——即不秩序、不穩(wěn)定，而這又必然導(dǎo)致重刑思想。在中國(guó)古代民法不昌，對(duì)法律的理論的思考多在于對(duì)德刑關(guān)系即儒法關(guān)系的討論原因就在于此。而過分偏重于法的治理功能、維護(hù)統(tǒng)治的功能，則必然使法成為公里心態(tài)下的工具，更進(jìn)一步言之則成為專制思想的根據(jù)。漢宣帝說：“獄者，萬(wàn)民之命，所以禁暴止邪，養(yǎng)育民生也”（[5]《漢書。宣帝紀(jì)》）此所謂的“獄”即是刑、法之意。中國(guó)歷史上的法，是明君治理天下的武器，法和刑是聯(lián)系在一起的。（[6]顧準(zhǔn)《顧準(zhǔn)文稿》中國(guó)青年出版社 2002.P333） 對(duì)于法的價(jià)值的思考也就是對(duì)于法理思考，而近代社會(huì)以來(lái)法制現(xiàn)代化的歷程很大程度上就是傳統(tǒng)法理體系的解體和近代法理體系的確立過程。傳統(tǒng)法理體系是指中國(guó)傳統(tǒng)的封建性質(zhì)的法理體系。早在先秦時(shí)期，許多思想家尤其是法家的代表，就對(duì)法律的起源、本質(zhì)、作用以及法律與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、時(shí)代要求、國(guó)家政權(quán)、倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣、自然環(huán)境乃至人口、人性等一系列法理問題做了較深刻的探討，提出了一系列具有合理因素的思想見解，這些法學(xué)理論經(jīng)過西漢時(shí)期的儒法合流運(yùn)動(dòng)和歷朝歷代實(shí)踐的千錘百煉，精挑細(xì)選，逐漸形成了較系統(tǒng)的獨(dú)具特色的中國(guó)封建法理體系，指導(dǎo)了中國(guó)兩千多年來(lái)的封建法制建設(shè)，并奠定了中華法系的法學(xué)理論基礎(chǔ)，這一體系的知道思想是封建的綱常名教，法的作用在于維護(hù)專制皇權(quán)和等級(jí)特權(quán)，是一種防民之具，是人治的產(chǎn)物。隨著中國(guó)封建社會(huì)的由盛轉(zhuǎn)衰，到了鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前它已經(jīng)成為阻礙中國(guó)法學(xué)更新和社會(huì)進(jìn)步的理論枷鎖。（[7]劉雙舟《法學(xué)理論體系建設(shè)的世紀(jì)回顧與前景展望》載 張既藩主編《20世紀(jì)中國(guó)法制的回顧與展望》中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002 P383）面對(duì)這一枷鎖，面對(duì)西方法律文化的挑戰(zhàn)，必然要經(jīng)歷一個(gè)破舊立新的過程，這一過程是從中西法律文化的對(duì)比開始的。中國(guó)重三綱，而西人首明平等；中國(guó)親親，而西人尚賢；中國(guó)以孝治天下，而西人以公治天下；中國(guó)尊主，而西人隆民；中國(guó)委天數(shù)，而西人恃人力。（[8]嚴(yán)復(fù)《論世變之亟》） 再來(lái)看看這一對(duì)比中所看到的中西法律思想的價(jià)值追求及法的使命。任何一部法律，都有其追求的最終目標(biāo)和所要達(dá)到的最終目的�！鞍l(fā)揚(yáng)正義于世，滅除不法邪惡之人，使公道與正義流傳國(guó)境，并為人民造福�！边@是《汗謨拉比法典》的使命�！敖⿷图椋腼L(fēng)闡化”是唐律的理想（《舊唐書。刑法志》）。穗積陳重說“邇來(lái)受希臘文化影響之西方世界，以自然法為超越的理想，以正義之實(shí)現(xiàn)為立法，司法其他一切之公生活之理想，此希臘哲學(xué)所有超越理想之觀念，實(shí)為與世界法律以進(jìn)步之原動(dòng)力”（《法律進(jìn)化論》）。（[9]張德美《論道德法律化》載張晉藩主編《20世紀(jì)中國(guó)法制的回顧與前瞻》中國(guó)政法大學(xué)出版社2002 PP376-377） 然而，我們?cè)谶@一過程中經(jīng)歷了艱辛的歷程，清末的憲政改革，民國(guó)的“六法全書”，無(wú)一不是那一時(shí)代對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律思想價(jià)值的批判與對(duì)西方現(xiàn)代法制理念的學(xué)習(xí)總結(jié)的最優(yōu)成果的體現(xiàn)；1949年，中華人民共和國(guó)成立，對(duì)“六法全書”進(jìn)行了徹底否定和批判，而這時(shí)則必然需要建立起新的體現(xiàn)中國(guó)社會(huì)主義理想的的法學(xué)理論的法的價(jià)值的體系的建立。毛澤東說我們不但善于破壞一個(gè)舊世界還善于建立一個(gè)新世界。于是，在無(wú)法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)的情況下參考前蘇聯(lián)的法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)及馬克思主義國(guó)家與法的理論研究成果……前蘇聯(lián)的法學(xué)理論體系是20 世紀(jì)30年代以維辛斯基的理論為指導(dǎo)建立起來(lái)的，本身就不科學(xué)。維辛斯基是斯大林大清洗時(shí)期前蘇聯(lián)的高級(jí)檢察官，曾積極參與了對(duì)一批前蘇聯(lián)高級(jí)領(lǐng)導(dǎo)人的殘酷迫害，如布哈林、季諾維也夫，加米日涅夫、拉狄克等人的被害都與維辛斯基有關(guān)，他的法學(xué)理論的核心是指法歸結(jié)為階級(jí)統(tǒng)治的工具和統(tǒng)治階級(jí)的意志�！诎l(fā)的本質(zhì)方面，認(rèn)為法是統(tǒng)治階級(jí)的意志反映；在法的功能方面，認(rèn)為法是單純的階級(jí)鎮(zhèn)壓的工具和統(tǒng)治工具。（[10]同前注[7]PP388—389）進(jìn)而在我國(guó)發(fā)展成為“以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”，將這一學(xué)科逐漸演變?yōu)椤耙哉ā�。事�?shí)上發(fā)展了維辛斯基的法學(xué)理論體系并將之極端化。這一理論基本上奠定了共和國(guó)法學(xué)理論的基礎(chǔ)。包括現(xiàn)在的表述仍然是：法律是國(guó)家意志的體現(xiàn)、法律是階級(jí)斗爭(zhēng)的產(chǎn)物、法律是政治控制的工具。 似乎這一過程粗看起來(lái)僅僅是單純的蘇聯(lián)模式的引進(jìn)和借鑒，其實(shí)質(zhì)，還有著深刻的內(nèi)在因素，即是中國(guó)傳統(tǒng)法律思想中關(guān)于法的價(jià)值的理論的影響。前文有述，中國(guó)傳統(tǒng)法律思想之關(guān)于法的價(jià)值的思考，得出的理論是法的統(tǒng)治功能，法是治理國(guó)家統(tǒng)治人民的工具。所以，蘇聯(lián)的維辛斯基的法學(xué)理論體系與中國(guó)傳統(tǒng)法律思想并不相悖。甚至可以說，這一理論在中國(guó)的重新植根與發(fā)展，在某中程度上是一種歷史的倒退。正是在中國(guó)傳統(tǒng)法律思想的價(jià)值理念在中國(guó)前社會(huì)主義時(shí)代的體現(xiàn)，而這，幾乎給共和國(guó)造成了災(zāi)難性的影響。 當(dāng)然，自中共十一屆三中全會(huì)以來(lái)，思想的大解放，迎來(lái)了法制建設(shè)的新時(shí)代，法學(xué)理論建設(shè)，傳統(tǒng)法學(xué)理論的反思，法的價(jià)值理論的思考也迅速發(fā)展。甚至有的理想主義法學(xué)者認(rèn)為已經(jīng)“初步建立了有中國(guó)特色的法學(xué)理論體系�！保╗11]同前注 P389）究竟形成了沒有，本文不做探究，只是當(dāng)前社會(huì)對(duì)與前社會(huì)主義的專制遺物也即是維辛斯基的法理體系并沒有清除，傳統(tǒng)法律思想中的法律作為統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治工具的理論并被徹底否定，甚至還在當(dāng)前的法律體系中存在著。 畢竟還是有不少讓人看了高興的事，比如《憲法》中明確規(guī)定“實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家”。只是這里的依法治國(guó)與現(xiàn)代中國(guó)傳統(tǒng)法律思想中的“一斷于法”的法治有多遠(yuǎn)，有與現(xiàn)代意義的法治文明又有多近呢？而法治國(guó)家的社會(huì)主義特色又是怎么體現(xiàn)在發(fā)的價(jià)值追求中的呢？這些都留待后文分析。 （二）人治思想借尸還魂的祟祟鬼影 在當(dāng)代中國(guó)的法制建設(shè)中，這里之所以用“鬼影”之說，乃是由于我國(guó)現(xiàn)行法律的所有規(guī)定中都沒有肯定人治的思想甚至是堅(jiān)決在法律中對(duì)人治予以否定，也就是說法律是不允許以人為治的以人代法的。但是誰(shuí)也不會(huì)否認(rèn)我們的確看到了在法制建設(shè)中人治行為的普遍存在，是以這里用“鬼影”來(lái)描述。而“借尸還魂”是指，在憲法明確規(guī)定依法治國(guó)的原則的情況下，不少人在開歷史的倒車，借用“德治”之尸體以還其“人治”之本質(zhì)的真實(shí)用心。 人作為社會(huì)的存在，在治理國(guó)家，以及在推行法治的過程中作用至為重要。韓非說“任人以事，存亡治亂之機(jī)也�！薄安焓咳缓竽苤�，不可以為令，夫民不察。賢者然后能行之，不可以為法，夫民不盡賢。”（[12]《韓非子。八說》）再及后世的毛澤東說“……干部是關(guān)鍵”。 德治的歷史則比法治更久，但都不過是借德治之名而施人人治之實(shí)，而近代中國(guó)的法制進(jìn)程的歷史可以說就是法治與德治（人治）的斗爭(zhēng)的歷史。20世紀(jì)的前50年的歷史學(xué)界早有公論。 自1949年共和國(guó)成立以來(lái)的情況又是怎么樣的呢？建國(guó)以來(lái)，對(duì)于是采用人治還是采取法治，黨內(nèi)一直存在著不同的見解，從而形成黨內(nèi)斗爭(zhēng)的焦點(diǎn)。毛澤東同志是熟讀二十四史，了解中國(guó)歷代的統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)的，由于他受到傳統(tǒng)法律文化的消極影響，他基本上是強(qiáng)調(diào)人治的主張的。特別是叢20世紀(jì)50年代末開始，隨著他個(gè)人專斷的發(fā)展，他重人治，輕法治的傾向越來(lái)越明顯，因而在“文化大革命”以前，法律在全黨全軍乃至全國(guó)都沒有受到應(yīng)有的重視，中國(guó)的法治處于不完備不健全的狀態(tài)。到了“文革”時(shí)期，他的重人治、輕法治的思想所產(chǎn)生的影響就更大了。（[13]朱曉燕《中國(guó)古代法律思想及其對(duì)后世的影響》載www.law-lib.com）在這種情況下，國(guó)家已無(wú)法律可言，而社會(huì)體制的運(yùn)作、社會(huì)機(jī)器的運(yùn)行必然需要某種規(guī)范，于是黨的政策、領(lǐng)導(dǎo)人的講話理所當(dāng)然的行使了這樣的功能。這個(gè)時(shí)候的這種“規(guī)范”（如果還叫規(guī)范的話）有個(gè)最基本的特征，那就是它的道德化。而在無(wú)法可依的時(shí)代，道德很大程度上就是法律，這個(gè)時(shí)候則有面臨一個(gè)道德法律化的問題。如果道德全部法律化，無(wú)疑會(huì)大量增加社會(huì)成員的義務(wù)與責(zé)任，而相對(duì)減少個(gè)人的權(quán)利和自由，……如果法律全部道德化，人們或許會(huì)無(wú)限夸大社會(huì)輿論等道德力量的作用，其代價(jià)卻是整個(gè)社會(huì)失去了足以制止劇烈沖突的有效手段而陷入動(dòng)蕩不安的狀態(tài)之中。（[14]同注[9] P374）所以，當(dāng)時(shí)有林副統(tǒng)帥說：對(duì)于毛主席的話理解的要執(zhí)行，暫時(shí)不理解的也要執(zhí)行。為什么理解不理解的都要執(zhí)行呢，那就是在他說這話的誰(shuí)有個(gè)預(yù)設(shè)的前提——毛主席他老人家的話是對(duì)的。那為什么他的話有必然是對(duì)的呢——因?yàn)樗侵腔酆偷赖碌幕怼ristotle曾經(jīng)說：凡是不憑感情因素論事的統(tǒng)治者總比感情用事的人們較為優(yōu)良。法律恰是全不帶有感情的；人類的本性是誰(shuí)都難免有感情。（[15]亞里士多德《政治學(xué)》商務(wù)印書館 1981.P163）所以這種理解不理解的都要執(zhí)行下的統(tǒng)治和治理本質(zhì)上就是獨(dú)裁。正如中共的創(chuàng)始人陳獨(dú)秀晚年在他的《我的根本意見》中寫到“所謂‘無(wú)產(chǎn)階級(jí)獨(dú)裁’根本沒有這樣的東西，即黨的獨(dú)裁，結(jié)果也只是領(lǐng)袖的獨(dú)裁，任何獨(dú)裁制都和殘暴、蒙蔽、欺騙、貪污、腐化和官僚政治是不可分離的。”（[16]《看世界》2003.NO.7 P34）的確是那樣，在我看來(lái)無(wú)產(chǎn)階級(jí)在很大意義上說也只是個(gè)道德概念，而階級(jí)專制的邊面上看來(lái)是一個(gè)集團(tuán)的統(tǒng)治，而這個(gè)集團(tuán)（事實(shí)上可以說并不存在）能實(shí)行專制么，顯然不可以，那唯一的結(jié)果就是無(wú)法無(wú)天的領(lǐng)導(dǎo)人的專制，即獨(dú)裁。而人治（包括德治）的本質(zhì)就是個(gè)人獨(dú)裁。這種獨(dú)裁的預(yù)設(shè)前提是該獨(dú)裁者是道德的化身。 盡管我們有了近20年來(lái)的法制建設(shè)的努力和巨大進(jìn)步，但最近傳統(tǒng)法律思想的余毒卻有復(fù)蘇的跡象，比如“以德治國(guó)”之類的謬論。 德治，它的另一種話語(yǔ)表達(dá)方式就是有德的人的人治。當(dāng)代中國(guó)的民主法制建設(shè)中，有與傳統(tǒng)法律思想的余毒，還有一些值得探討的話題，比如廉吏法制。著可歸之于古人之“國(guó)家之?dāng)�，由官邪也”以及“干部是關(guān)鍵”的論調(diào)，當(dāng)然廉吏也是法制建設(shè)的內(nèi)在要求。法家提出的“名主治吏不治民”，孔子“為政在人”，荀子“有治人，無(wú)治法”。的確，徒法不足以為治，繁法也不足以為治，制定嚴(yán)密完備的法令是容易的，而真正要使之付諸實(shí)施并深入人心則并非易事，它要通過執(zhí)法者公平執(zhí)法和民眾自覺守法來(lái)實(shí)現(xiàn)。（[17] 同注[13]）但是廉吏在起作用的時(shí)候必須以現(xiàn)在的法律制度為前提，否則又會(huì)陷入人治的陷阱。而在當(dāng)今中國(guó)法制建設(shè)中，由于很多方面的法制的不健全，以及行政主導(dǎo)的傳統(tǒng)思維，出現(xiàn)了一些以改革先鋒形象出現(xiàn)的強(qiáng)人，比如仇和現(xiàn)象就很值得關(guān)注。（[18]仇和本人甚至說，在目前，要推進(jìn)改革，在法制不健全的情況下需要依靠廉吏之治，以人治的強(qiáng)行手段讓人民認(rèn)識(shí)法制并推動(dòng)法制建設(shè)，盡管還有不少的喝彩，但我認(rèn)為只是本末倒置。） 在中國(guó)當(dāng)代的法制建設(shè)的順利推進(jìn)中在理論上還有一個(gè)更大的困局。在法自君出的封建社會(huì)里，皇帝一方面凌駕于法律之上，另一方面在一定條件下也遵守法律的規(guī)范。中國(guó)古代歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過幾次盛世局面，如成康之治，文景之治，貞觀之治，康乾盛世等，盛世所表現(xiàn)出來(lái)的共同特征就是社會(huì)秩序穩(wěn)定，吏治清明……良好的法律秩序成為盛世最明顯的標(biāo)志，法盛則政興。……依法約束權(quán)利，法治句能得以維持，盛世就有可能出現(xiàn)；權(quán)利超越了法律，社會(huì)秩序就會(huì)混亂，以發(fā)起了約束權(quán)利是維系法治的根本，古代如此，現(xiàn)代也如此�！覈�(guó)的司法執(zhí)法狀況與法治的內(nèi)在要求仍相距甚遠(yuǎn)，長(zhǎng)期以來(lái)……權(quán)大于法的現(xiàn)象仍很突出，……以權(quán)壓法……仍很普遍。（[19] 同前 [13]）這里也有一個(gè)基本的前提，那就是社會(huì)的統(tǒng)治者的統(tǒng)治權(quán)利的合法性的不容質(zhì)疑性。同樣推之，在當(dāng)今中國(guó)亦是如此。我們的根本大法明確規(guī)定，中國(guó)共產(chǎn)黨是國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)者，甚至也是法制建設(shè)的領(lǐng)導(dǎo)者。那么在法制建設(shè)的順利推進(jìn)也有一個(gè)前提，那就是共產(chǎn)黨是合法的是正確的也是由廉吏組成的。周圍執(zhí)政黨而且在理論上和法律上它并沒有任何出局的可能性，甚至是犯了錯(cuò)誤，犯了不可饒恕的錯(cuò)誤，也要等到其自己發(fā)現(xiàn)自己的錯(cuò)誤并愿意改正的時(shí)候才有可能得以糾正。然而，一個(gè)社會(huì)只要是人治社會(huì)，這種人治因素產(chǎn)生的負(fù)面影響往往是沉重的，甚至是災(zāi)難性的。（[20]同前注[3] P64） 在中國(guó)現(xiàn)代法制建設(shè)的進(jìn)程中不能根除的重大理論困局在于，現(xiàn)代法制的前提政府，執(zhí)政黨必須受制于法，而如果執(zhí)政之黨只受制于自己，那是不可能真正實(shí)現(xiàn)法制的。因此，推進(jìn)并真正實(shí)現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)的法制的最關(guān)鍵的問題在于政黨政治的缺失，而政黨政治是當(dāng)代法制的重要條件，甚至是前提。當(dāng)然造成我們的這一困難的根源在于中國(guó)傳統(tǒng)的法律思想中人治的觀念。 （三）中國(guó)當(dāng)代的普法教育思考 實(shí)現(xiàn)法制的一個(gè)重要前提條件是所有公民的法制觀念的全面提升，這就需要法律的宣傳和教育，也即是我們今天的“普法教育”。 中國(guó)自古以來(lái)就有法律教育的傳統(tǒng)。最初刑書的公布一個(gè)十分重要的目的就是實(shí)現(xiàn)教育的功能。法舊則明確提出“以法為教，以吏為師”的主張，還主張將法律公之于天下“使天下吏民無(wú)不知法者”，目的在于使天下吏民知法不犯。然而正是始于“刑書”公布的具有的功能的影響，加之中國(guó)傳統(tǒng)法律思想以刑為主，刑法本身更大程度是義務(wù)法，法的功能在于治國(guó)，在于統(tǒng)治，由此形成的傳統(tǒng)法律文化中權(quán)利觀念的淡薄，法律宣傳和教育多限于義務(wù)方面的說教，即是哪些是犯罪行為——所以法律公布的功能和目的用一句話來(lái)說就是——這上面說說的行為——你不能為之。這一 傳統(tǒng)直接影響了今天的法制建設(shè)的重要內(nèi)容之一的普法教育。我國(guó)自上世紀(jì)80年代初開始了五年為一期的普法教育，“在中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，動(dòng)員和依靠全社會(huì)的力量。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝 力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)真向本系統(tǒng)、本單位的公民進(jìn)行普 及法律常識(shí)的教育。報(bào)刊、通訊社和廣播、電視、出版、文學(xué)藝術(shù)等部門，都應(yīng)當(dāng)把加強(qiáng)法 制宣傳教育、普及法律常識(shí)作為經(jīng)常的重要任務(wù)。各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和人民政府 要加強(qiáng)對(duì)本決議的實(shí)施的領(lǐng)導(dǎo)，制定切實(shí)可行的規(guī)劃，并采取有效措施，認(rèn)真貫徹執(zhí)行。”這就是我們普法教育的決議性文件的內(nèi)容，不可否認(rèn)我們這20多年來(lái)的普法教育起了很大的作用，然而普遍認(rèn)為我們的普法教育也出存在很大的問題。中國(guó)的普法運(yùn)動(dòng)已走過了四個(gè)“五年 傳統(tǒng)法律思想與當(dāng)代法制計(jì)劃”，也取得了相當(dāng)不錯(cuò)的成績(jī)。人文學(xué)者余定宇說：（[21] 引自《南風(fēng)窗》2004年4月下） 恕我直言，目前這種普法仍基本上停留在“你不準(zhǔn)干什么什么，否則，法律便將會(huì)對(duì)你如何如何”的公民義務(wù)宣傳的初級(jí)層面，而對(duì)廣大公民“你有權(quán)干什么什么，如果誰(shuí)侵犯了你的權(quán)利，那么你依法可對(duì)他如何如何”的“權(quán)利普法”，仍乏善可陳。十六大以來(lái)，中國(guó)的政治文明已發(fā)展到一個(gè)嶄新時(shí)期，看來(lái)，普法運(yùn)動(dòng)也是時(shí)候轉(zhuǎn)型了，要從“義務(wù)普法”轉(zhuǎn)型為“權(quán)利普法”。如果不努力在中國(guó)建立新的法律文化，政治文明建設(shè)便只能是一句空話。甚至他還用“木桶理論”說：中國(guó)法制木桶上最短的一塊板。這里一個(gè)十分重要的原因在于延續(xù)了傳統(tǒng)法律思想，我們的普法教育是義務(wù)教育而不是權(quán)利教育。由于傳統(tǒng)法律思想追求的是秩序井然，則必然要求人們不能為可能讓秩序不“井然”的行為。 然而現(xiàn)代法制文明的核心理念在于權(quán)利文化。德國(guó)法學(xué)家魯?shù)婪颉ひ终f，培養(yǎng)國(guó)民權(quán)利感覺的涵養(yǎng)，是對(duì)國(guó)民進(jìn)行政治教育中最高最重要的課題。因此真正要達(dá)到普法的良好效果，和為法制文明提供良好的環(huán)境和土壤，必須完成這一“最高最重要的課題”！ 三、敢問路在何方 前面已就中國(guó)傳統(tǒng)法律思想對(duì)當(dāng)代中國(guó)法制建設(shè)的影響，以及在這中影響下的狀況進(jìn)行了分析，現(xiàn)就基本延續(xù)前文所述的方面所面臨的問題作一點(diǎn)建言性的思考及總結(jié)。 中國(guó)而今已邁開了法制建設(shè)的偉大步伐，當(dāng)今世界政治文明法制文明的建立與發(fā)展已成為不可阻擋的歷史潮流，我們?cè)谶@一進(jìn)程中應(yīng)該任何利用現(xiàn)在的條件為我國(guó)法制建設(shè)謀利為中國(guó)人民造福呢。 我們目前的法制建設(shè)中最值得夸耀的成就可能體現(xiàn)在我們的理發(fā)成就上，具體言之則體現(xiàn)在我們的立法速度和數(shù)量上，但是我們相應(yīng)的建立起了完善合理可行的制度嗎？我們的立法價(jià)值的追求又是符合新時(shí)代法制觀念的嗎？如果不是有很好的價(jià)值追求體現(xiàn)在制度中，這種制度則是可疑的。正如約翰。迪金森（Joho.Dickinson）所說“我們所需要的不只是一個(gè)具有一般規(guī)則的制度，我們還需要該制度中的規(guī)則是以正義為基礎(chǔ)的，換言之，是指以人性的某些要求和能力的考慮為基礎(chǔ)的。否則這個(gè)制度就會(huì)行不通；而且由于它違反了根深蒂固的判斷傾向和標(biāo)準(zhǔn)，所以它不會(huì)被人民所違背，因而也不能提供確定性，而確定性則正是該制度所存在的理由�！惫磐駚�(lái)的自然法傳統(tǒng)都傾向于這樣一種立場(chǎng)，即一個(gè)完全喪失或大體喪失正義的規(guī)則制度不配有“法律”這個(gè)名稱。（[22] [美]E.博登海默《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》鄧正來(lái) 譯 華夏出版社 1987）如果用這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)我國(guó)當(dāng)前的法制進(jìn)行反思，又會(huì)得出什么結(jié)論呢，恐怕不是那么樂觀。中國(guó)古代法律思想從根本上講是排斥西方文化之自然法思想的，而現(xiàn)代社會(huì)的法制文明的根源就在于自然法思想。我們當(dāng)前在吸收了大量的傳統(tǒng)法律思想的情況下，努力學(xué)習(xí)現(xiàn)代法制文明，這樣便產(chǎn)生了一個(gè)必然的沖突。面對(duì)這樣的狀況，不少人提出一個(gè)“中國(guó)特色的社會(huì)主義”法制來(lái)掩蓋只一本質(zhì)的沖突，這樣下去是危險(xiǎn)的。在處理傳統(tǒng)法律思想于近代法制的關(guān)系時(shí)，清朝末年的的憲政改革的失敗教訓(xùn)是可以借鑒的。傳統(tǒng)在我們無(wú)力抗拒它的時(shí)候已經(jīng)在我們身上打下了烙印，沒有那一個(gè)人或政府是沒有傳統(tǒng)的，就此而言，人是歷史的囚徒。我們的問題，我們的信念，已及我們的思考方式都不可避免地在某一個(gè)傳統(tǒng)中進(jìn)行�！煌氖牵瑵M清政府并非出于對(duì)傳統(tǒng)的敬畏而抱著絕死的信念去遵從傳統(tǒng)，而是惡意地去利用傳統(tǒng)的某些東西以求“新生”。由《欽定憲法大綱》和它的憲草稿本所勾勒的制度是在利用著儒教傳統(tǒng)文化的政治理念也利用著西方的“法理”、概念、術(shù)語(yǔ)經(jīng)過某些人不斷的努力奮斗而漸漸成熟的，它豐富了中國(guó)的政治詞匯，失去的是憲政的真語(yǔ)言。它的崇高目標(biāo)就是消滅真正的憲政。（[23] 王人博《憲政化中的儒家傳統(tǒng)》載 張生主編《中國(guó)法律近代化論集》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002 P136）當(dāng)然我們應(yīng)該相信，我們今天的法制建設(shè)追求的是真正的法制文明。 應(yīng)該明白“中國(guó)特色”不能解決一這一問題。我們的現(xiàn)代法制的成功還得有一個(gè)十分重要的條件，那就是在徹底批判傳統(tǒng)法律思想學(xué)習(xí)西方法制文明的基礎(chǔ)上培育我們追求現(xiàn)代法制文明的良好土壤。這種土壤是什么呢？——那就是權(quán)利文化。這種文化的本質(zhì)就在于“尊重人”。中國(guó)幾千年的封建法制歷史基本就是對(duì)人的踐踏的壓制人的歷史。所以，Hegle才會(huì)說“在中國(guó)，只有一個(gè)人才真正享有人的待遇，那個(gè)人就是皇帝”。的確，“普天之下，莫非王土，率土之賓，莫非王臣”，“王”才是所有人的主人，即使是搞點(diǎn)法律這樣的統(tǒng)治工具，也不過是治人之器。在中國(guó)，在皇帝面前，宰相也可以廷杖，層層下推，什么“權(quán)利”也談不上。所以Marx譏中國(guó)是普遍的奴隸制。（[24] 同注○6 P335）人在這里不過是法治的客體是工具的對(duì)象，或者說就是物。是以，在這樣的傳統(tǒng)下的人沒有尊嚴(yán)可言。甚至我們的堂堂共和國(guó)主席劉少奇在1967年8月5日第六次接受批斗的時(shí)候拿出，《中華人民共和國(guó)憲法》說“我是中華人民共和國(guó)主席！你們?cè)鯓訉?duì)待我個(gè)人都無(wú)關(guān)緊要，但我要捍衛(wèi)國(guó)家主席的尊嚴(yán)。你們這樣做，是在侮辱我們國(guó)家。”（[25]趙凌 《1949—1976：曲折路上》載 《南方周末》 2004.5.13.B13）因?yàn)檎麄�(gè)國(guó)家都受到了侮辱，因?yàn)槊總�(gè)人都是奴隸，因?yàn)檫@個(gè)國(guó)家沒有人，所以，沒有人感覺到了侮辱。 現(xiàn)在，我國(guó)的法制建設(shè)從總體上而言有著空前良好的機(jī)遇，然而要真正實(shí)現(xiàn)我們法制的夢(mèng)想，我們則必須要勇敢的高揚(yáng)“權(quán)利”的大旗，對(duì)所有公民進(jìn)行“權(quán)利意識(shí)”、“我是真正的人”的思想啟蒙，糾正目前的義務(wù)本位的灌輸，在制定良好的法律的之下，明確倡言Kant的一句話：人是一切的目的。這樣才有可能使我國(guó)早日進(jìn)入現(xiàn)代法制國(guó)家之列。
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