邁向一種法律的社會(huì)理論（第三章）

邁向一種法律的社會(huì)理論（第三章） 　　第三章　人類的規(guī)矩：從習(xí)慣到法律

　　人類的集體生活需要秩序，而秩序又需要有規(guī)則的保障。因此，秩序和規(guī)則是社會(huì)理論中的兩個(gè)核心概念。馬克斯。韋伯的整個(gè)社會(huì)理論都是圍繞著不同社會(huì)的秩序形成方式以及相應(yīng)的規(guī)則體系這一重要問題而展開的。與傳統(tǒng)的規(guī)范性（normative）法學(xué)研究不同，韋伯并不局限于在法律規(guī)則的范圍內(nèi)探討秩序問題，而是從最基本的社會(huì)現(xiàn)象 個(gè)人的社會(huì)行動(dòng) 出發(fā)，探討分散的、具有特定意圖的無數(shù)社會(huì)行動(dòng)如何會(huì)趨向于某些常規(guī)范式。通過這種研究，他發(fā)現(xiàn)：法律只是人類社會(huì)規(guī)則體系中的一個(gè)組成部分，盡管它在現(xiàn)代資本主義社會(huì)已經(jīng)取得了凌駕于其它規(guī)則之上的特殊地位，但它卻永遠(yuǎn)無法完全取代其它規(guī)則的作用。

　　第一節(jié)　社會(huì)秩序和規(guī)則的形成方式

　　人是社會(huì)的動(dòng)物，他/她生活在與他人的關(guān)系之中。在想象性的精神世界中，具有自由意志的個(gè)人可以任意選擇自己的行為方式，因此其行動(dòng)具有無數(shù)種可能性。但在現(xiàn)實(shí)世界里，由于每個(gè)人的行動(dòng)都關(guān)系到他人，這種關(guān)系本身便對(duì)行動(dòng)的可選范圍構(gòu)成了一種限制。兒童由于缺乏社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)，所以“限度感”最弱，對(duì)于什么該做、什么不該做、什么做了以后會(huì)給自己帶來不利的后果，他們沒有十分清楚的意識(shí)。一個(gè)人成長的過程就是不斷參與社會(huì)生活并逐步獲得“限度感”的過程。對(duì)于這一點(diǎn)，中國古代思想家有著十分精辟的論述。通過對(duì)人們的社會(huì)行動(dòng)進(jìn)行實(shí)證觀察和理性分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)：社會(huì)行動(dòng)的具體表現(xiàn)雖然極為紛繁復(fù)雜，但卻具有很強(qiáng)的規(guī)律性。藉由其“理想型”的分析方法，韋伯總結(jié)出社會(huì)行動(dòng)的四種類型：工具合理性取向的行動(dòng)， 即：行動(dòng)是為了達(dá)到某種目的，為此，行動(dòng)者根據(jù)自己對(duì)環(huán)境中的客體和其他人的行為所作的預(yù)期來選擇和調(diào)整行動(dòng)的方式和手段；價(jià)值合理性取向的行動(dòng)，即：行動(dòng)者之所以進(jìn)行某種特定的行動(dòng)，是因?yàn)橄嘈旁撔袆?dòng)具有某些倫理的、審美的、宗教的或其它方面的價(jià)值，而不是為了這些價(jià)值之外的其它目的；情感取向的行動(dòng)，即：行動(dòng)由行動(dòng)者的特定情感或感觸狀態(tài)決定；傳統(tǒng)取向的行動(dòng)，即：行動(dòng)由根深蒂固的習(xí)慣決定。[1]韋伯并沒有號(hào)稱這四種類型涵蓋了所有的行動(dòng)取向，他為其理論留下了充分的發(fā)展空間。不過，這四種基本的行動(dòng)類型畢竟為他的進(jìn)一步分析打下了基礎(chǔ)。

　　韋伯認(rèn)為，人們的社會(huì)行動(dòng)總是與他人相關(guān)，而所謂社會(huì)關(guān)系正是指多個(gè)行動(dòng)者彼此考慮對(duì)方，并以此確立彼此聯(lián)系的行動(dòng)。社會(huì)生活基本上就是由錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系交織而成的。為了使社會(huì)生活呈現(xiàn)出一定的穩(wěn)定性，人們需要對(duì)他人的行為作出預(yù)期，而使預(yù)期成為可能的一個(gè)基本條件就是：人們的社會(huì)行動(dòng)具有某種反復(fù)出現(xiàn)的固定模式。

　　韋伯通過其研究發(fā)現(xiàn)：人們的社會(huì)行動(dòng)常趨向于某些具有“實(shí)際規(guī)律性”（tatsachliche Regelmassigkeiten）的規(guī)范，它們包括“習(xí)俗”、“習(xí)慣”、“慣例”和“法律”。這些社會(huì)規(guī)范之間的界限是流動(dòng)的，它們可能同時(shí)并存，共同發(fā)揮著效力，我們很難區(qū)分是它們中的哪一種導(dǎo)致了某種特定的秩序。在社會(huì)生活中，人們常通過認(rèn)可某種秩序之正當(dāng)性（legitimacy）的方式來使這種秩序得以確定下來。人們通過傳統(tǒng)、情感、價(jià)值合理性的信念以及立法來確立一種社會(huì)秩序的正當(dāng)性。[2]反過來，“一種秩序的正當(dāng)性可能由兩種主要的方式來保障：一、這種保障可能是純粹主觀的，包括：1　情感的：導(dǎo)源于感情沉迷；或2　價(jià)值合理的：取決于對(duì)秩序作為某種倫理、審美的或其它類型的終極價(jià)值之體現(xiàn)所具有的絕對(duì)有效性的信念；或3　宗教的：取決于對(duì)遵守秩序而獲救贖的信念。二、此外，一種秩序的正當(dāng)性可能還（或僅僅）由對(duì)特定外在后果的預(yù)期、即由利益情勢所保障�！盵3]在這里，我們似乎發(fā)現(xiàn)了一種循環(huán)論證：人們遵循某種他們自己賦予其正當(dāng)性的規(guī)范，遵循的理由、賦予正當(dāng)性的方式甚至正當(dāng)性的保障方式都是人們的一些主觀意義取向。其實(shí)，這正是韋伯的精髓所在。他向我們表明：社會(huì)規(guī)范是人們通過其行動(dòng)創(chuàng)立出來的，體現(xiàn)著人們的主觀意義，正因如此，對(duì)它的遵循和保障是與人們的主觀意義一致的。而且，在歷史性的社會(huì)生活中，規(guī)范和秩序的產(chǎn)生雖然是個(gè)人行動(dòng)的結(jié)果，但卻并非每一個(gè)人行動(dòng)之結(jié)果的簡單加總，而是一個(gè)社會(huì)中所有個(gè)人行動(dòng)的共同結(jié)果，因此，對(duì)于某一具體個(gè)人而言，它具有一種不受其主觀因素任意左右的“客觀性”。

　　認(rèn)識(shí)到人類行為受到某種外部結(jié)構(gòu)的約束、而這種結(jié)構(gòu)本身又是人類集體行動(dòng)的產(chǎn)物，這并不是韋伯的獨(dú)創(chuàng)。應(yīng)該說，包括馬克思和迪爾凱姆在內(nèi)的社會(huì)學(xué)經(jīng)典作家都認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)。社會(huì)學(xué)分析的出發(fā)點(diǎn)是“社會(huì)化的個(gè)人”或“結(jié)構(gòu)化”的個(gè)人，而不是“自然狀態(tài)”中的個(gè)人，因此，以社會(huì)學(xué)方法為研究工具的法律理論從一開始就與古典自然法理論和傳統(tǒng)政治哲學(xué)分道揚(yáng)鑣。韋伯的貢獻(xiàn)在于他借助歷史研究和比較研究的方法分析了不同社會(huì)的獨(dú)特制度和“文化”是如何形成的，探討了個(gè)人的主觀信念和價(jià)值取向在這一制度和文化形成過程中所起到的作用。正是在這一點(diǎn)上，韋伯超越了迪爾凱姆的結(jié)構(gòu)理論。在談到社會(huì)結(jié)構(gòu)的性質(zhì)時(shí)，迪爾凱姆寫到：

　　青銅的硬度并不存在于用來鑄造它的銅、錫和鉛等柔軟而又頗具可塑性的物質(zhì)中，而是產(chǎn)生于這些物質(zhì)的彼此熔合。水的流動(dòng)性、恒定性等特性也并非存在于組成它的兩種氣體元素中，而是存在于它們混合后形成的化合物。我們將這一原理運(yùn)用于社會(huì)學(xué)。倘若正象我們所假定的那樣，構(gòu)成每一個(gè)社會(huì)的這種獨(dú)特綜合產(chǎn)生了不同于發(fā)生在單個(gè)意識(shí)中的新的現(xiàn)象，那我們就不得不承認(rèn)這些特定事實(shí)存在于產(chǎn)生它們的社會(huì)自身，而并非存在于社會(huì)的組成部分部分 即社會(huì)成員。因此，這些特定事實(shí)在此意義上外在于作為個(gè)體的意識(shí)，就象生命的獨(dú)有特性外在于構(gòu)成生命有機(jī)體的那些化學(xué)物質(zhì)。[4]

　　在這里，迪爾凱姆過分強(qiáng)調(diào)了社會(huì)規(guī)則等結(jié)構(gòu)性因素在人類社會(huì)生活中的重要性，甚至完全抹殺了個(gè)人在常規(guī)社會(huì)中創(chuàng)造能力。在這種情況下，個(gè)人如果想要改變社會(huì)常規(guī)，就只有借助于自殺和犯罪等“越軌行為”。韋伯關(guān)于個(gè)人行動(dòng)與社會(huì)秩序之間關(guān)系的理論至少在三個(gè)方面有別于迪爾凱姆：首先，韋伯強(qiáng)調(diào)了個(gè)人行動(dòng)在規(guī)則形成過程中的重要性，規(guī)則的基礎(chǔ)就是社會(huì)行動(dòng)所具有的常規(guī)性（regularities），即人們反復(fù)作出類似的行動(dòng)；其次，韋伯認(rèn)為：規(guī)則并不能“決定”和塑造個(gè)人的行動(dòng)，而只能為人們的行動(dòng)提供一種“導(dǎo)向”（orientation），即引導(dǎo)人們選擇某一類行為方式；最后，規(guī)則并不是完全外在于個(gè)人的，規(guī)則與個(gè)人主觀意志之間存在某種相互滲透的關(guān)系：規(guī)則中體現(xiàn)著一般化的社會(huì)心理（包括情感、傳統(tǒng)和道德等等），而個(gè)人意識(shí)領(lǐng)域中也存在一些內(nèi)化的規(guī)范性因素。

　　韋伯的社會(huì)秩序理論通過帕森斯的加工和介紹在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域中產(chǎn)生了極大的影響，但是，我們需要認(rèn)識(shí)到：帕森斯其實(shí)并沒有“發(fā)展”韋伯的理論，而是把韋伯和迪爾凱姆作了一番“綜合”。帕森斯在回答社會(huì)在沒有外力介入的情況下為何能夠自發(fā)產(chǎn)生秩序的問題時(shí)指出：社會(huì)中存在著一種先于每一個(gè)個(gè)人的規(guī)范秩序（normative order）；這種秩序來源于社會(huì)成員對(duì)社會(huì)的一致性理解，借助內(nèi)化（主要是指個(gè)人的社會(huì)化）過程，社會(huì)成員得以共享這種規(guī)范秩序；當(dāng)社會(huì)成員按照規(guī)范秩序所規(guī)定的規(guī)則行動(dòng)時(shí)，社會(huì)就避免了“失范”或“戰(zhàn)爭”，從而產(chǎn)生了社會(huì)中穩(wěn)定的事實(shí)秩序（factual order）。這一“規(guī)范內(nèi)化模式”的核心要點(diǎn)是以下三個(gè)命題：

　�。�1）　穩(wěn)定的社會(huì)秩序依賴著行動(dòng)者在行動(dòng)時(shí)遵守規(guī)范（norm）或規(guī)則（rule）；

　�。�2）　規(guī)范或規(guī)則是社會(huì)獨(dú)立于個(gè)人預(yù)先決定的；

　�。�3）　對(duì)于維持一種社會(huì)秩序來說，關(guān)鍵在于行動(dòng)者的意識(shí)中被內(nèi)化的道德性規(guī)范。[5]

　　可以看出，帕森斯在這里其實(shí)已經(jīng)扭曲了韋伯，他借助取自迪爾凱姆的理論資源把韋伯“結(jié)構(gòu)化”，從而創(chuàng)立出影響甚大的“結(jié)構(gòu)功能學(xué)派”。后來的許多社會(huì)學(xué)家主要是通過帕森斯的中介來理解韋伯，從而錯(cuò)過了韋伯思想中的許多精髓，他們?cè)谂�評(píng)帕森斯理論的基礎(chǔ)上所做的“理論創(chuàng)新”其實(shí)并沒有超越韋伯的貢獻(xiàn)。許多觀點(diǎn)只不過是不自覺地“重新回到韋伯”而已。在這里，我想舉出的例子是“常人方法學(xué)”[6]的重要代表人物加芬克爾的理論。

　　加芬克爾認(rèn)為，在帕森斯的理論中，行動(dòng)者不過是一個(gè)“判斷傀儡”（judgement dope）。這種把人視為傀儡的理論有兩種表現(xiàn)：一種是“文化傀儡”（cultural dope），持這種觀點(diǎn)的社會(huì)學(xué)家認(rèn)為：社會(huì)之所以具有穩(wěn)定的特征，就是因?yàn)槿藗兪前凑瘴幕瘺Q定的合法行動(dòng)規(guī)則來行動(dòng)的；另一種是“心理學(xué)傀儡”（psychological dope），持這種觀點(diǎn)的社會(huì)學(xué)家認(rèn)為這種穩(wěn)定的社會(huì)秩序是通過各種心理因素內(nèi)在地影響行動(dòng)者而實(shí)現(xiàn)的。在帕森斯的理論中，這兩種傾向都有所體現(xiàn)。他早期的理論接近后者，后期則在佛羅伊德的影響下趨向于后者。但在加芬克爾看來，無論是“文化傀儡”還是“心理學(xué)傀儡”，都完全忽視了日常生活中社會(huì)行動(dòng)的復(fù)雜組織過程和行動(dòng)者所從事的大量權(quán)宜性、創(chuàng)造性的努力和工作。在加芬克爾的理論中，社會(huì)秩序（也就是社會(huì)中存在的較為穩(wěn)定的行動(dòng)結(jié)構(gòu)）不是社會(huì)行動(dòng)者亦步亦趨地遵循先在規(guī)則的產(chǎn)物，而是一種“永無止境的、正在進(jìn)行之中的權(quán)宜性成就�！盵7]加芬克爾針對(duì)帕森斯理論中的三個(gè)命題提出了針鋒相對(duì)的三個(gè)反命題：

　�。�1）　一再出現(xiàn)的穩(wěn)定的社會(huì)行動(dòng)模式是行動(dòng)者權(quán)宜性努力的“成果”；

　　（2）　規(guī)則與其說是先于行動(dòng)，作為行動(dòng)的“藍(lán)圖”和規(guī)定發(fā)揮作用，不如說是產(chǎn)生在行動(dòng)之后，是使行動(dòng)變得“可說明”、可描述的一種“工具”，類似物理實(shí)驗(yàn)報(bào)告中的程序說明，人們可以借此了解實(shí)驗(yàn)的情況，但實(shí)驗(yàn)的進(jìn)程并不是按照?qǐng)?bào)告進(jìn)行的，報(bào)告總是在實(shí)驗(yàn)之后才制作出來；

　　（3）　如果說社會(huì)秩序真的有一種基礎(chǔ)，那也是認(rèn)知性的而不是規(guī)范性的。而且，在此處，基礎(chǔ)的含義已遠(yuǎn)非帕森斯心目中那種僵硬的“物”或“結(jié)構(gòu)”，而是一種學(xué)習(xí)和認(rèn)知的“過程”。[8]

　　我們發(fā)現(xiàn)，從韋伯的理論體系中可以找到加芬克爾為我們提供的東西，而且還遠(yuǎn)為豐富和復(fù)雜。在韋伯的社會(huì)理論中，針對(duì)具體的利益情境所作出的權(quán)宜性性的行動(dòng)的確存在，但它們只是各種行動(dòng)類型中的一種。這種行動(dòng)在規(guī)則形成的過程中并不能發(fā)揮主要的作用。至于把社會(huì)規(guī)則視為一種事后的“說明原則”，則混淆了韋伯所明確區(qū)分的研究者的分析立場和行動(dòng)者的實(shí)踐立場。雖然有些行動(dòng)者在作出某種行動(dòng)之后會(huì)訴諸某種規(guī)則來說明自己的行動(dòng)，但他們所求助的規(guī)則并不是他們自己創(chuàng)造的，而是在行動(dòng)之前就已經(jīng)存在的。而且，大多數(shù)行動(dòng)者都是各女根據(jù)某種“沉默的知識(shí)”（tacit knowledge）來行動(dòng)，他們實(shí)現(xiàn)無法說出行動(dòng)的理由，事后也不會(huì)去尋找說明性的規(guī)則。恰恰是研究社會(huì)行動(dòng)的社會(huì)科學(xué)家才會(huì)煞費(fèi)苦心地為社會(huì)成員的行動(dòng)尋找解釋和說明的原則，這些原則是理論上的建構(gòu)，而不是實(shí)踐中發(fā)揮作用的規(guī)則。至于提到社會(huì)規(guī)則不是一種僵硬的“物”，而是一種個(gè)人與社會(huì)之間互動(dòng)的過程，則早已包含在我們前面已經(jīng)介紹過的韋伯思想中了。

　　第二節(jié)　社會(huì)規(guī)則的分類

　　馬克斯。韋伯認(rèn)為，使人類的集體生活得以有序進(jìn)行的主要社會(huì)規(guī)范有三種，即：“習(xí)慣”（Sitte）、“慣例”（Konvention）和法律。

　　我們把習(xí)慣定義為一種典型的始終如一的行動(dòng)方式，它之所以保持著常規(guī)的模式，僅僅是因?yàn)槿藗儗?duì)它已經(jīng)習(xí)以為常，從而不加反思地模仿行事。[9]

　　一種秩序?qū)⒈环Q為：

　�。╝）。慣例，如果它的效力是由這樣一種可能性來加以外在保障的話：在一個(gè)特定的社會(huì)群體中，對(duì)它的違反將導(dǎo)致一種相對(duì)普遍的而且具有實(shí)際影響力的譴責(zé)性反應(yīng)。

　�。╞）。法律：為了保障人們遵守它或者是對(duì)違反它的行為進(jìn)行懲罰，有一群專職人員來維持進(jìn)行（身體或心理）強(qiáng)制的可能性，從而賦予它一種外在的保障。[10]

　　韋伯認(rèn)為，這三種規(guī)則之間的界限在現(xiàn)實(shí)生活中是流動(dòng)不居的。而且，正是由于這些規(guī)則構(gòu)成了一個(gè)渾然不分的整體，社會(huì)秩序才得到有效的保障。

　　如果單看韋伯對(duì)“法律”的定義，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)它與分析實(shí)證主義法學(xué)對(duì)法律的定義并無二致。它強(qiáng)調(diào)法律的強(qiáng)制性，認(rèn)為使法律發(fā)揮其作用的關(guān)鍵在于一種外在的保障。無怪乎斯科利亞會(huì)這樣認(rèn)為：“韋伯得出了一個(gè)明顯屬于實(shí)證主義的、準(zhǔn)奧斯丁式的法律定義�！盵11]這種看法雖然有一定道理，但卻未能把握住韋伯法律思想的精髓。我們認(rèn)為，韋伯的法律定義必須從以下幾個(gè)方面來理解：（1）在韋伯的社會(huì)理論中，法律只是一個(gè)規(guī)則連續(xù)體中的最后一環(huán)。（2）盡管如此，法律與其它規(guī)則仍有顯著區(qū)別，其根本特征是：a.有外在強(qiáng)制力的保障；b.有一個(gè)專門的法律職業(yè)者群體來負(fù)責(zé)這種保障。（3）應(yīng)當(dāng)區(qū)分法律家的法律觀和社會(huì)科學(xué)家的法律觀。在韋伯看來，法律家在法律職業(yè)的限度內(nèi)對(duì)法律所下的教條式定義是符合法律職業(yè)的目的的，雖然從這種法律觀出發(fā)看不到社會(huì)中還存在其它的規(guī)則形態(tài)。而社會(huì)科學(xué)家則應(yīng)當(dāng)跳出法律職業(yè)者的視野，研究法律在人類現(xiàn)實(shí)生活中產(chǎn)生、發(fā)展以及發(fā)揮作用的方式和過程。通過這種研究，社會(huì)科學(xué)家一方面可以理解法學(xué)家如何看待法律，另一方面有可以超越法學(xué)家的理解，揭示出法律與社會(huì)生活的復(fù)雜關(guān)系。

　　如果我們把馬克斯。韋伯的法律定義與薩維尼的法律定義作一下比較，就能對(duì)此獲得更深的理解。薩維尼認(rèn)為：

　　人生存于外在世界之中；對(duì)人來說，這個(gè)生存環(huán)境中最重要的因素便是與那些和他在天性及歸宿方面相同的人之間的接觸和交往。如果要讓自由的人能在這種交往中共存并相互促進(jìn)，而不是相互阻礙對(duì)方的發(fā)展，那么只有通過接受一個(gè)看不見的界限方能實(shí)現(xiàn)。在這個(gè)限度內(nèi)，每一個(gè)體的存在和作用都能獲得一個(gè)安全的、自由的空間。決定這個(gè)界限和由這個(gè)界限所確定的空間的規(guī)則就是法律。與此同時(shí)，法律與習(xí)俗的親和性及不同之處也由此產(chǎn)生。法律有助于習(xí)俗，但法律的效力并不是通過遵守習(xí)俗的方法來保障的，而是由自由增進(jìn)的每一個(gè)體意志的力量來保障的。[12]

　　可以看出，薩維尼的論證方式在某些方面與韋伯有著驚人的相似性，他也強(qiáng)調(diào)包括法律在內(nèi)的人類行為規(guī)則都產(chǎn)生于人們的社會(huì)行動(dòng)和交往關(guān)系中。但是，他由此得出的法律定義卻帶有更強(qiáng)的“思辯”色彩，并非來自對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的理性分析。在現(xiàn)實(shí)生活中，我們很難找到“由自由增進(jìn)的每一個(gè)體意志的力量來保障的”法律。從這一點(diǎn)上，我們看到薩維尼并沒有堅(jiān)持一種經(jīng)驗(yàn)主義的研究方法，而是回到了道德論證的路數(shù)上。韋伯的法律定義則體現(xiàn)了他一以貫之的社會(huì)理論方法，其結(jié)論來自于對(duì)經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象的理論建構(gòu)。從他的規(guī)則分類學(xué)中，我們?cè)俅慰吹搅艘环N新的綜合：對(duì)實(shí)證主義法律觀和歷史主義法律觀的綜合，或者說，是對(duì)法律家的法律觀和社會(huì)科學(xué)家的法律觀的綜合。

　　如果我們時(shí)刻想到韋伯的社會(huì)理論是從研究個(gè)人的社會(huì)行動(dòng)出發(fā)的，就能夠更加深入地理解韋伯的社會(huì)規(guī)則分類學(xué)。在韋伯那里，習(xí)慣、慣例和法律都是把個(gè)人的社會(huì)行動(dòng)導(dǎo)向某種社會(huì)秩序的規(guī)則，從歷史和社會(huì)實(shí)踐兩方面來看，這些規(guī)則之間都沒有一個(gè)明顯的界限。它們都是“人類的規(guī)矩”，是人作為社會(huì)的動(dòng)物所必須遵循的行為準(zhǔn)則。在這一方面，韋伯受到薩維尼和耶林等法學(xué)家的極大影響。薩維尼在研究羅馬法和日耳曼法律史的過程中發(fā)現(xiàn)：不同社會(huì)中的法律具有迥異其趣的形式和內(nèi)容。他把這種多樣性歸因于不同社會(huì)中的人們?cè)谂c其它社會(huì)相對(duì)隔絕的長期共同生活中所形成的不同習(xí)慣或習(xí)慣性道德。這就是他所稱的“民族精神”（Volksgeist）。習(xí)慣具有兩方面的含義：從行動(dòng)者的角度看，它是人們習(xí)以為常的一種生活方式（habit）。由于它已經(jīng)成為一種無須明確意識(shí)的近似生物性的行動(dòng)，西方人很久以來就把習(xí)慣稱為“人的第二天性”。從社會(huì)整體的角度看，習(xí)慣是一種人們?cè)谶@一社會(huì)中生活就必須遵從的規(guī)范（custom）。雖然對(duì)習(xí)慣的違反不會(huì)導(dǎo)致一個(gè)專門機(jī)構(gòu)的懲罰，但是卻會(huì)導(dǎo)致社會(huì)成員的排斥和抵制，從而給違反習(xí)慣的行動(dòng)者帶來諸多不便。法律的效力也來自于習(xí)慣，它與習(xí)慣的區(qū)別只在于民族國家通過暴力來保障它的實(shí)施。耶林也同樣指出了習(xí)慣與法律之間的互補(bǔ)性。他認(rèn)為：習(xí)慣的產(chǎn)生經(jīng)歷了三個(gè)步驟：首先是某一個(gè)具體的社會(huì)行動(dòng)者作出了某種行為，隨后是其他人對(duì)這種行為的模仿，最后則是這種行為方式成為社會(huì)成員的一種義務(wù)。耶林指出：“當(dāng)個(gè)人行動(dòng)被模仿時(shí)它就成為習(xí)慣，但是，如果有一種社會(huì)義務(wù)被附加到這種習(xí)慣之上，它就成了一種慣例（Sitte）�！盵13]習(xí)慣向具有約束力的慣例的轉(zhuǎn)變發(fā)生在社會(huì)成員認(rèn)識(shí)到這種行為方式對(duì)社會(huì)整體有利之時(shí)。而這兩種影響社會(huì)成員生活的規(guī)范性行為方式又為法律的制定和實(shí)施提供了基礎(chǔ)。

　　受尼采的影響，韋伯在很大程度上把習(xí)慣和慣例等同于道德，或者至少是認(rèn)為道德的實(shí)際有效性來源于慣例。尼采認(rèn)為：“任何形式的道德都不過是對(duì)習(xí)慣的遵從；而習(xí)慣則是一種傳統(tǒng)的行為方式和評(píng)價(jià)方式。在不受傳統(tǒng)約束的地方，道德便蕩然無存；生活受傳統(tǒng)的影響越小，道德的作用范圍也就越有限�！盵14]而韋伯則指出：“在社會(huì)學(xué)的意義上，每一種倫理體系的有效性在很大程度上都依賴于慣例的支持，也就是說，違背道德的行為將受到譴責(zé)（也就是耶林所說的‘心理壓力’）�！盵15]這樣，我們也可以把道德納入到韋伯的社會(huì)規(guī)則類型學(xué)中去。[16]

　　韋伯的社會(huì)規(guī)則分類學(xué)是對(duì)薩維尼和耶林理論的繼承和發(fā)展。這主要表現(xiàn)在這樣幾個(gè)方面：首先，韋伯認(rèn)識(shí)到：各種社會(huì)規(guī)則在人類的生活實(shí)踐中本來是彼此交叉、渾然難分的。我們對(duì)它們所作的區(qū)分只是一種理想類型式的理論建構(gòu)。韋伯寫到：“在大多數(shù)情況下，行動(dòng)主體在遵守某種秩序時(shí)并不知道自己是在遵守習(xí)慣、慣例還是在按照法律行事。在這種情況下，社會(huì)科學(xué)家必須通過概念分析歸納出這種秩序的有效性來自于哪種類型的規(guī)則�！逼浯�，韋伯雖然認(rèn)為這幾種規(guī)則之間存在密切的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，但他并不認(rèn)為習(xí)慣或慣例是法律之有效性的基礎(chǔ)。相反，他認(rèn)為這幾種規(guī)則有著一種共同的基礎(chǔ)，那就是人們?cè)陂L期的社會(huì)生活中通過社會(huì)行動(dòng)創(chuàng)造出來的社會(huì)常規(guī)。最后，正象我們已經(jīng)提到過的那樣，韋伯認(rèn)為社會(huì)規(guī)則只是給人們提供了一種“導(dǎo)向”，使人們的社會(huì)行動(dòng)能夠趨向于某種社會(huì)秩序。雖然韋伯并未明言，但是，我們可以看出韋伯基本上是把社會(huì)規(guī)則作為一種指導(dǎo)個(gè)人行為的“知識(shí)”來看待的。而這些規(guī)則之間的區(qū)分在某種程度上也就是知識(shí)分布狀態(tài)的區(qū)分。習(xí)慣是最基本的社會(huì)知識(shí)，它存在于人們的生活方式之中，散布在社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的每一個(gè)關(guān)節(jié)點(diǎn)上。慣例則是相對(duì)集中和相對(duì)形式化的知識(shí)，可以用語言來加以表達(dá)，也可以由社會(huì)上的“紳士”來加以解釋。法律則是一種由掌握國家權(quán)力的那一部分人所壟斷的知識(shí)。這種隱含在韋伯思想之中的理論在埃利亞斯那里得到明確的表達(dá)：“由于社會(huì)中每一個(gè)成員個(gè)人所接受的導(dǎo)向都取決于自己可資利用的導(dǎo)向方式，因此，那些有能力壟斷該社會(huì)導(dǎo)向方式的監(jiān)督、傳輸和發(fā)展的群體便有機(jī)會(huì)擁有相當(dāng)可觀的權(quán)力。如果壟斷是圍繞著某個(gè)核心而組織起來的，這種情況就體現(xiàn)得尤為明顯。”[17]在韋伯的理論體系中我們可以看到：統(tǒng)治階級(jí)正是通過不斷攫取對(duì)“導(dǎo)向性知識(shí)”的壟斷權(quán)更大限度地掌握權(quán)力的，這一動(dòng)機(jī)也是使習(xí)慣逐漸為法律所取代的原因之一。

　　第三節(jié)　法律的產(chǎn)生和發(fā)展

　　從習(xí)慣到法律：社會(huì)秩序變遷的方式和動(dòng)力

　　韋伯指出，在人類歷史的早期，習(xí)慣曾經(jīng)一度是唯一的一種規(guī)則形態(tài)。至于習(xí)慣中何時(shí)萌生出慣例、而具有外部約束機(jī)制的法律又在何時(shí)出現(xiàn)，韋伯并沒有給出明確的回答。他十分誠實(shí)地聲明：從他當(dāng)時(shí)所能掌握到的人類學(xué)和民族志研究中還找不到上述問題的答案。[18]但是，韋伯接著指出，我們可以從現(xiàn)有的歷史材料中找出促使習(xí)慣和慣例逐漸讓位于法律的一些重要的社會(huì)原因：首先是傳統(tǒng)以及“對(duì)傳統(tǒng)之神圣性的信仰”的解體；其次是社會(huì)階層的日益分化以及階級(jí)利益的逐漸多樣化；第三是現(xiàn)代商業(yè)交易的步調(diào)要求有一套能夠快速作出反應(yīng)的、有助于增強(qiáng)人們有效預(yù)期的形式化制度；第四是市場的發(fā)展。[19]在這些因素的共同作用下，法律在人類社會(huì)的規(guī)則體系中逐漸占居主導(dǎo)地位，而這也恰恰是現(xiàn)代社會(huì)區(qū)別于傳統(tǒng)社會(huì)的重要特征。

　　但是，在韋伯看來，這些外部因素只能解釋習(xí)慣和慣例逐漸讓位于法律的原因，卻無法說明法律自身發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力。韋伯認(rèn)為，社會(huì)規(guī)則的創(chuàng)新有兩種動(dòng)力來源，一種是外部的，另一種則是內(nèi)部的。外部條件的變化可以為規(guī)則創(chuàng)新提供條件，但卻不是“創(chuàng)新的必要前提”。在大多數(shù)情況下，這些外部條件無法成為產(chǎn)生一種新秩序的“參與作用的因素”。[20]相反，“民族志所提供的證據(jù)表明，創(chuàng)新的最重要的動(dòng)力來源似乎是那些經(jīng)歷著某種‘反�！癄顟B(tài)的個(gè)人的影響（這種狀態(tài)往往、但并不總是被當(dāng)時(shí)的精神病學(xué)視為病態(tài)）……�！盵21]新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的出現(xiàn)首先使某些“直覺”非常敏銳的個(gè)人感受到調(diào)整行為方式的可能性和必要性，他們所采取的新

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