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“孫志剛事件”之法學家上書——法學家在法制發(fā)展中的作用
“孫志剛事件”之法學家上書——法學家在法制發(fā)展中的作用陳朝暉*
（浙江萬里學院法學院法學院 浙江 寧波 315100）
中文摘要：
法學家階層的產(chǎn)生和壯大，是一個社會政治昌明，經(jīng)濟繁榮的外在表征和必然結(jié)果�；仡櫡▽W家在中國和西方的不同歷史境遇，除作為上述命題的明證之外，尤能令我輩油然而生“達則兼濟天下”之豪情。當代法學家，應當不斷突破物欲的羈絆，以其獨立精神和理性正義推動法治國進程，同時實現(xiàn)作為一個社會階層的自我價值。“上書”在古今中外的政治和法制方面都有積極意義，“孫志剛”案件中的法學家上書，為樹立法治觀念和開拓權(quán)利文化發(fā)揮了引領和示范作用，是法學家階層在當代社會舞臺上之經(jīng)典演繹。
關鍵詞：法學家 上書 法治國 權(quán)利文化
The jurisconsults’ Submission Caused by the Case of Zhigang-Sun
——The Actions of Jurisconsults in the Development of Law
Zhaohui-Chen
(School of law, Zhejiang Wanli College, Ningbo 315100)
Abstract:
The naissance and growth of jurisconsults’ stratum, is an external token and inevitable outcome of the flourishing politics and the prosperous economic of a society. Reviewing jurist’s different historical circumstances in China and the west, besides regarding as the clear proof of above-mentioned propositions, we rise of itself the lofty sentiments of“to be success and hold concurrently to help the world”. Contemporary jurists, should break through fetters of material desires constantly, promote the process of rule by law with independent spirit and rational justice, and realize themselves as the self-value of a social stratum at the same time. “ Submission” was significant in political and legal system at all times and in all lands. This time, different from the formers, the jurisconsults have played a leading and exemplary role in the establishment of the idea of rule by law and the right culture. It is their classical performance on the contemporary social stage.
Key words: jurisconsult; Submission; rule by law; right culture
如果這是個繽紛的年代，鮮紅的血色不知會不會構(gòu)成不和諧的一抹。一個最最平凡的生命，偶然間注定要成為中國法治化一個里程的表征：因為伴隨這個年輕生命隕落的，是飽受爭議卻實施二十年之久的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的廢止，和《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》的誕生。
2003年3月17日晚，武漢青年孫志剛因為沒有暫住證，被廣州警方查出。在收容期間，救治站護工指使8名被收治人員對之兩度輪番毆打致孫志剛死亡。后來法醫(yī)鑒定，孫志剛系因背部遭受鈍性暴力反復打擊，造成大面積軟組織損傷致創(chuàng)傷性休克死亡。 (資料來源于互聯(lián)網(wǎng)“TOM新聞”《孫志剛被傷害致死案：18名罪犯被判刑(附職位)》)因為一張暫住證，一個正值花樣年華的生命就這樣逝去了，愿他的靈魂得以安息，如果天堂不需要暫住證。
個案的兇手，當然難逃法律的追究。而制度本身，卻也難脫其咎，甚至可以說是罪魁禍首。如果設身處地的分析，有些兇手甚至是值得同情的，因為他們也是制度的犧牲品（幾名毒打?qū)O志剛的被收容人員，都是曾經(jīng)受過他人痛打的。救治站每個新來者都要挨打，這似乎已成慣例，名曰“過倉規(guī)”，據(jù)本文作者所了解，這種“規(guī)矩”在類似的封閉性環(huán)境比如監(jiān)獄、看守所和軍隊都是普遍存在的），而制度缺陷是不可原諒的。
基于此種考慮，三名法學博士以“中國公民”的名義，對收容制度提起違憲審查。5月14日，一份題目為“關于審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書”，傳真至全國人大常委會法制工作委員會：
“全國人民代表大會常務委員會：
《中華人民共和國立法法》第88條第2款規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)。第90條第2款規(guī)定，公民認為行政法規(guī)同憲法或法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議。
我們作為中華人民共和國公民，認為國務院1982年5月12日頒布的，至今仍在適用的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，與我國憲法和有關法律相抵觸，特向全國人大常委會提出審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議�！�
建議人在落款處簽名：中華人民共和國公民：俞江，華中科技大學法學院；騰彪，中國政法大學法學院；許志永，北京郵電大學文法學院。
和一般的公民向人大常委會提出制定、修改法律的建議不同，這份公民建議書非同尋常之處在于，是公民依照《立法法》規(guī)定，向全國人大常委會提出對有關法規(guī)進行違憲審查的創(chuàng)舉�？梢哉f，這份薄薄的公民建議書，以民間形式啟動了要求全國人大常委會行使違憲審查權(quán)的程序，罕有先例。（資料來源于互聯(lián)網(wǎng)“TOM新聞”《專家上書建議審查〈收容遣送辦法〉》)
5月19日，中國政法大學法學院、中評網(wǎng)和北京市華一律師事務所聯(lián)合在京召開"收容制度合憲性問題"討論會。茅于軾，盛洪，賀衛(wèi)方，馬懷德，焦宏昌，蕭瀚，何兵等學者分別發(fā)表看法。
5月21日，知名學者江平，秦暉，何光滬，沈巋等八位學者對收容遣送制度進行研討，發(fā)表意見。
5月23日，法學家賀衛(wèi)方（北京大學法學院教授）聯(lián)合盛洪（山東大學經(jīng)濟研究中心教授、天則經(jīng)濟研究所所長）、沈巋（北京大學法學院副教授）、蕭瀚(天則經(jīng)濟研究所法學研究人員)、何海波(國家行政學院法學教師)四位學者再次上書，提請對收容遣送制度啟動特別調(diào)查程序。這就是廣為傳播的所謂“法學家上書”。
根據(jù)《憲法》第41條確認的公民建議權(quán)，他們特請全國人大考慮依照憲法授權(quán)，組織“特定問題調(diào)查委員會”，對孫志剛遇害一案的經(jīng)過、當前和未來的調(diào)查處理情況以及收容遣送制度的實施狀況，進行獨立、公正和權(quán)威的調(diào)查。
因為我國憲法第71條第1款規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會認為必要的時候，可以組織關于特定問題的調(diào)查委員會，并且根據(jù)調(diào)查委員會的報告，作出相應的決議�！彼麄冊诮ㄗh書中指出，因為此事的重大性，特定調(diào)查委員會的組織是極為必要的，因為“孫志剛案和類似事例的連續(xù)發(fā)生，恐怕已不能簡單地歸罪于恃強凌弱的個人。反省現(xiàn)行制度中可能存在的縱容行兇的漏洞，也并非不是當務之急。孫志剛案曝光以來，連帶著對類似事例的關切，民眾對當前的收容遣送制度，產(chǎn)生了不少的質(zhì)疑……公眾希望有一個令人信服的調(diào)查報告�！�
在特別調(diào)查程序的運作方面，賀衛(wèi)方等學者指出：調(diào)查委員會主要對下列兩個重大事項進行調(diào)查和研究：有關國家機關調(diào)查處理孫志剛案的詳細過程和結(jié)論；收容遣送制度的實施狀況和可能的制度改革。其中，聽證方式不妨發(fā)揮作用。
專家們建議對收容遣送制度的實施狀況和可能的改革方案，適時地召開聽證會，聽取有關國家機關、社會團體、公民以及專家的意見。對有關國家機關調(diào)查處理孫志剛案的情況，可以在發(fā)現(xiàn)疑點時召開聽證會，進行必要的詢問和質(zhì)詢。調(diào)查結(jié)束以后，調(diào)查委員會向全國人大常委會報告調(diào)查結(jié)果，并向人民群眾公開。（資料來源于互聯(lián)網(wǎng)“TOM新聞”《由大學生孫志剛喪命案看收容：為何屢屢釀悲劇》）
目前, 孫志剛案件的一審已經(jīng)結(jié)束，12名案犯已分別被判刑，20名公安系統(tǒng)、衛(wèi)生系統(tǒng)、民政系統(tǒng)的相關人員也受到相應的懲處。表面看，此案已經(jīng)告一段落，對于由此引發(fā)的對收容遣送制度這一慘絕人寰的惡法之抨擊，也喚起了政界的關注，并催化出積極的反應。6月20日，國務院發(fā)布第381號令，《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》自今年8月1日起施行，1982年5月國務院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》同時廢止。新辦法提出全新的自愿救助原則，取消了強制手段,違憲審查也自然終止。對此，也許已無多著筆墨的必要。然而對于“法學家”上書這一段情節(jié)，媒體雖爭相報道，然多圍繞對收容制度之批判這一主題而展開，并未對事件本身有更多關注。也許在血淋淋的現(xiàn)實面前，對惡法的口誅筆伐是當務之急；然而事過境遷之后，對相關事件的冷靜思考，也有充分的必要。本文即從法學家上書這一事件，探討法學家在法制發(fā)展中的作用這一話題。
中國的古代，沒有法學家這一社會階層。甚至可以說沒有出現(xiàn)過一位職業(yè)法學家。雖然戰(zhàn)國時代百家爭鳴時期，法家是其中最活躍和最有影響的“四大門派”之一，其法律思想為秦國采用為治國方略并為有秦一朝所貫徹始終（實際上秦朝存續(xù)期間也極為短暫：公元前221年—公元前207年），但法家的思想家或政治家，卻并不是真正意義上的法學家。他們對政治活動的熱衷遠勝于研究法的本質(zhì)與發(fā)展規(guī)律，甚至對后者漠不關心。他們也是思想者，但他們的法律思想，完全是為政治活動服務的。學界流行的一種觀點認為法家提出一整套推行“法治”的理論和方法，甚至認為法家的“法治”理論要比亞里士多德學說更為系統(tǒng)，也比五百多年以后以蓋尤斯為首的羅馬五大法學家的法律觀更為深入（祁建平．《走向健全的法治》．載《人大研究》2001年第6期）。這是對法家思想的一大誤解。實際上，法家的“垂法而治”、“以法治國”（“法治”的本意不是“以法”，一字之差，方向大繆。參見：吳春香、陳朝暉．《論企業(yè)管理之法治化》[J]．《忻州師范學院學報》．2003（1）60．）中的法，主要指刑和罰，都是強調(diào)君主要用刑罰來治國，是一種法律工具主義思想。法家將君主置于法律之上，而不是將法作為最高權(quán)威。法家的所謂“刑無等級”，針對的是位高爵顯的大臣，與自然法學派之“平等”思想截然不同。而法家的“以刑去刑”學說更是與法治的精神背道而馳。
如果說法家還將法視為一種不可或缺的重要工具，那么隨后的兩千年中國史上，這個“重要”二字亦可省略了。經(jīng)歷了西漢短暫的“黃老治國”之后，漢武帝“罷黜百家，獨尊儒術”的方略一直延續(xù)到近代。在這段漫長的歷史時期，“學而優(yōu)則仕”的士大夫階層，秉承“半部《論語》治天下”的信條，將掌握和詮釋儒家經(jīng)典作為對知識的唯一渴求，而法學（當時所謂“律學”或“刑名之學”）是一個沒有多大吸引力的領域，更非可以引以為榮的精深雅致的學問，其地位尤在琴棋書畫之下。這樣的一個社會存在是不可能出現(xiàn)法學家的，更莫論法學家階層�？v觀任何一部中國法律思想史著作，在沈家本、伍廷芳之前，沒有出現(xiàn)一位法學家的大名，乃至不得不借助哲學家和政治家的論述充實這一學科的內(nèi)容。
在西方，則是另外一種光景：在古代羅馬，經(jīng)歷了初始階段的法藏于官、民不讀律之后，法學逐漸成為一門人們普遍感興趣的學問。早在公元前3世紀中葉，自柯倫康爾斯始，習法之士日漸增多，研法之風日趨濃厚，一個專門以解答法律為榮譽職業(yè)的法學家派別隨之崛起。耶林指出：“羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而滅亡，宗教隨著人民思想覺悟的提高，科學的發(fā)展而縮小影響，惟有法律征服世界是最為持久的征服�！绷_馬法的發(fā)達，法學家功不可沒�；实垡揽糠▽W家的幫助，制定了大量的私法，關鍵是，與中國統(tǒng)治者“以德配天”的理念和實踐不同，羅馬皇帝是依靠法學家為自己的權(quán)力找到合法的依據(jù)。因此，羅馬統(tǒng)治者也給與法學家超乎尋常的恩典和榮耀：在奧古斯都時代（Augustus，公元前31——公元前14年），授予若干法學家公開解答法律的特權(quán)，他們的意見一致時，便發(fā)生法律效力；縱使互有分歧，皇帝也責令裁判官尊重他們的意見參酌判案。公元426年，羅馬帝國狄奧多西二世(Theodosius II,408-450)和瓦勒提尼亞努斯三世頒布了《引證法》，重新調(diào)整法學家解答法律的特權(quán)。規(guī)定：五大法學家的著作具有法律效力；各家觀點不同時，取決于多數(shù)；數(shù)同則以伯比尼安的觀點為準。這表明法學家在當時受到無比的青睞，羅馬法與法學家結(jié)下了不解之緣。（李進一．《羅馬法學家與羅馬法》[J]．《暨南學報》．1997（2）80．）他們編寫了主要的羅馬法，其中包括《欽定法學階梯》、《學說匯編》、《查士丁尼法典》和《查士丁尼新律》。這些著作中世紀時期統(tǒng)稱為《國法大全》（又譯《民法大全》或《羅馬法大全》），可稱輝耀古今的法學名作，其對后世法學的貢獻是不可抹煞的。認為“法學家……得以全面制定他們心愛的私法，因而他們就為皇帝制定了空前卑鄙的國家法�！保R克思、恩格斯．《馬克思恩格斯全集》(第19卷)[M]．333．）是以革命家的視角評價法學家的作為，難脫偏頗之嫌。
優(yōu)帝一世（也譯：查士丁尼，作者注）編纂法律的目的，在于復興羅馬法，以挽救奴隸社會的衰落局面。然而他并未如愿以償。他去世以后，東羅馬帝國戰(zhàn)亂不已，基督教盛行，羅馬法更趨衰落，寺院法的勢力壓倒了羅馬法；加上封建割據(jù)，出現(xiàn)了行會制，阻止了法律的統(tǒng)一和施行。所以在優(yōu)帝以后，羅馬法失去了舊時的光彩，（周枏．《羅馬法原論》[M]．北京：商務印書館1994年第一版，第80頁．）作為一個統(tǒng)一國家的法律制度，隨著帝國的衰落而日趨勢微；作為一種法學思想或理念，也因此而沉寂了幾個世紀。
然而具有強大生命力的羅馬法是不甘沉寂的。歐洲的法律研究于十字軍東征時期復興。十字軍東征所代表的，乃是與軍事勝利無大關系的經(jīng)濟機會。然而，這種以東方貿(mào)易增長為代表的機會，若無法律和制度的體制保障就難以利用。必須有這類體制才可容許共同集資投入大規(guī)模海上和陸上事業(yè)，保證已籌集必要資本的商人能有受到保護的市場，并為如何將來自東方的貨物交換成來自西方的貨物作出規(guī)定。經(jīng)濟基礎對法律上層建筑提出的這一要求，客觀上需要法學研究的智力支持。充分體現(xiàn)商品經(jīng)濟特色的羅馬法“老干發(fā)新枝”也就成為大勢所趨。
羅馬法復興(Recovery of Roman Law)運動通常從1088年意大利法學家伊爾內(nèi)留斯創(chuàng)辦波隆那大學（也譯作波倫亞）法學院起算，該大學成為羅馬法復興的發(fā)源地。1136年德意志皇帝羅退爾二世在南意大利戰(zhàn)爭中發(fā)現(xiàn)了《學說匯編》的原稿，而且是查士丁尼本人使用過的抄本。這引起了意大利研究羅馬法的興趣，掀起了“復興”羅馬法的熱潮，促使已經(jīng)發(fā)展成熟了的法律改革運動蓬勃開展起來。歐洲各國大學紛紛開設羅馬法課程，學生畢業(yè)后從事法律職業(yè)，就把他們從大學里辛勤學來的羅馬法運用于實踐，于是便形成了一種日益增長的社會力量，這就是恩格斯所說的“法學家等級”。隨著法學家等級的形成、壯大，到15、16世紀，一場以法律羅馬化為標志的法律統(tǒng)一運動席卷了歐洲大陸。法學家們滿懷激情的投身于羅馬法的研究、注釋和傳播，進而投身于法典的編撰，推動了法律的改革和進步。（王衛(wèi)國．《論法學家的人格》[J]．《民主與法制》．1998（1）34．）西方社會是盛產(chǎn)法學家的社會，這不是吹噓，而是歷史和現(xiàn)實。
步入工業(yè)革命時代，經(jīng)濟基礎對法律上層建筑提出更高的要求——從傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會法向近現(xiàn)代工業(yè)社會法轉(zhuǎn)軌，即實現(xiàn)法律的現(xiàn)代化。這個科學理性大張的歷程，離不開法學家的創(chuàng)造性勞動。法學家乃法律現(xiàn)代化之大腦，沒有法學家的參與，法律的科學化理性化運動只能是自發(fā)的、低水準的，而法律的現(xiàn)代化這樣自覺的、高水平的科學化、理性化的運動則無以萌生。正是格老秀斯的《戰(zhàn)爭與和平法》，為在理性基礎上建立現(xiàn)代法律打下了基石；理性法學、規(guī)范法學等法學流派為法律的形式和價值科學化、合理化提供了分析工具和原則；即使在伊斯蘭法系，法律學者也被公認為是“國家和社會的伊斯蘭設計師”。（周永坤．《法學家與法律現(xiàn)代化》[J]．《法律科學》．1994（4）3-4．）
在現(xiàn)當代，法學家的在社會舞臺上依然飾演著重要的角色。上世紀70年代，法國便將修改民法典的重任委托給著名法學家讓•卡邦尼亞平。世界貿(mào)易組織（WTO）的建立，其思路最初來源于美國喬治城大學法律中心的約翰·杰克遜（John Jackson）教授《改革關貿(mào)總協(xié)定制度》的研究論文（王貴國．《世界貿(mào)易組織法》[M]．北京：法律出版社2003年第一版，第18頁．）。
而在中國，則是到了近現(xiàn)代，隨著封建統(tǒng)治和禮教日趨勢微，加之內(nèi)憂外患催生的變革之風，方才涌現(xiàn)出沈家本、伍廷芳等真正意義上的法學家，之可謂亂世出英雄者也。他們主持的修律運動在當時達到了比較高的立法水平，但隨著清廷的覆滅，他們在立法上取得的成就也自然被歷史的洪流吞噬大半。伍廷芳后來追隨國父在國民政府任職，但是在那個烽煙四起的戰(zhàn)亂年代，仍然難以貫徹他的法制思想。國父孫中山先生作為偉大的政治家的同時，也是一位杰出的法學家，先生的“三民主義”和“五權(quán)憲法”，堪稱中國法治思想的巔峰；一部幾被遺忘的《民權(quán)初步》，今天看來乃是開創(chuàng)權(quán)利文化的經(jīng)典之作。只是革命家耀眼的光環(huán)，多少遮掩了先生作為法學家的成就。先生經(jīng)過多年執(zhí)著的追求和艱苦的努力，也終于為實現(xiàn)其治國方略和憲政思想奠定了堅實的基礎：1925年國父北上之時，南方國民政府根基已穩(wěn)，北方的張作霖、馮玉祥亦表擁戴，一個全國統(tǒng)一、人民富足的場景似乎指日可待。只可惜天不假年，我們的民族也不得不承受更多的苦難。
雖然畢生理想付諸東流，但畢竟還能思想，還能著述，也是不幸中的萬幸了。相比之下，更多的法學家甚至連思想的權(quán)利都沒有。建國以后一句“打倒舊法統(tǒng)”，就消滅了幾乎所有那個時代的法學家的學術生命。如今我國的英美法研究仍然十分薄弱，因為50年的斷層是無法彌補的。當年的法學家有幾位至今還健在，但他們已經(jīng)是百歲左右的老人了。他們中有人仍在孤寂與落寞中重拾生命的余輝，然而更多的是麻木的笑看生命的流逝。
即使成長在紅旗下的法學家，仍然無奈的在政治的洪流下重復著老一輩法學家的多舛命運。本文作者所識的羅俊明教授，當年北京大學張友漁先生的研究生，將20余年的青春歲月奉獻給我國的中小學教育事業(yè)，1987年才從事法學高等教育；趙子寅教授，上世紀60年代畢業(yè)于北京政法學院（現(xiàn)中國政法大學），擔任十余年中學語文教師，之后才進入高等學府講授法學；王友金研究員，北京政法學院首屆畢業(yè)生，出于對法學的執(zhí)著和熱忱而于1961年遠走香港……這是個體的悲劇，更是時代的悲哀！因為當時的中國無論是社會形態(tài)、組織架構(gòu)、文化心理仍然是具有很強封建色彩的。從行政管理的角度而言，管理者不希望將自己的權(quán)力置于法律的監(jiān)控和規(guī)范之下；從經(jīng)濟運行方面出發(fā)，計劃經(jīng)濟體制不需要法律的調(diào)節(jié)和保障。因此在當時的大氣候之下，法律存在的空間十分狹小。在泛政治化、泛道德化的荒唐歲月中，法學家的命運自難免躑躅于強權(quán)惡手之下。
鄧公復出之后，以他無可比擬的智慧和影響推動法治國的進程（鄧公的法治理念也是經(jīng)歷了十幾年的時間而由模糊到清晰的），法學家始獲大顯身手的舞臺。甚至于外國的法學家，也受鄧公之邀為我國提供立法咨詢。（參見： （德）Norbert Horn 著，陳朝暉 吳春香 譯．《法律的比較研究與法律的全球化》[J]．《山西律師》．2002（5）67．）我們這個五千年的文明古國煥發(fā)出新的生機和活力，當代法學家面前呈現(xiàn)出一片前所未有的廣闊天地。
經(jīng)歷20余年的開放改革（作者摯友裴建軍兄提出開放應當置于改革之前），中國社會發(fā)生了深刻變化，形成了不同的社會階層。依法 “孫志剛事件”之法學家上書——法學家在法制發(fā)展中的作用治國的政治理想和市場經(jīng)濟（本質(zhì)上為法治經(jīng)濟）的轉(zhuǎn)軌目標將法學家推上歷史舞臺，使之成為或正在成為一個獨立的階層。在這個五彩繽紛又令人目眩神迷的歷史舞臺上，法學家將飾演一個何等樣的角色，成為一個耐人尋味的問題。張曙光先生認為：這個世界只有三個活動領域和三類人，一是政府機構(gòu)及官員；二是科研教育單位及學者；三是企業(yè)組織和企業(yè)家。（張曙光．《繁榮的必由之路》[M]．廣州：廣東經(jīng)濟出版社1999年．）不可回避的一幕當代“人間喜劇”是：新的資本階層在成為改革的既得利益集團的同時，通過金錢的魔力收買或滲透到權(quán)利階層。而權(quán)利階層通過尋租或下海，也滿足了自己的財富欲望成為另一個利益集團。學者階層則為上述兩個集團攫取利益提供合理合法的學理依據(jù)和可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略意見，從而也得以分羹，成為“御用學人”或者“商用學人”。法學家作為一個社會階層，也必然是一個利益集團，但作為一個知識共同體、信仰共同體和精神共同體，其必須不斷突破狹隘的“經(jīng)濟利益”的苑囿，方能實現(xiàn)“法學家”階層超乎經(jīng)濟利益之上的真正當歸屬于法學家階層的利益——社會尊重和自我實現(xiàn)。老子曰：“天地所以能長且久者，以其不自生，故能長生。是以圣人后其身而身先；外其身而身存。非以其無私邪？故能成其私�！保ā独献印返�7章）2003年與“法學家上書”事件相呼應的是以陳興良（北京大學法學院副院長、教授、博士生導師，中國首屆十大青年法學家之一）、陳光中（中國政法大學終身教授、博士生導師，前中國政法大學校長）為首的十四位“法學家”出具的《沈陽劉涌涉黑案專家論證意見書》（該意見書出臺于2001年，但隨著2003年遼寧省高院改判劉涌死緩而一時成為眾矢之的），某位參與其中的所謂的法學家在遭受民眾質(zhì)疑時，還曾辯白說根本未收論證會舉辦方、劉涌辯護律師田文昌的“30萬元”，而只是“區(qū)區(qū)2000元車馬費”�？墒菬o論數(shù)額多少，只要接受了報酬，就難脫“收人錢財，替人消災”的嫌疑，再標榜“超脫和中立”自難令人信服。 陳興良又假裝無辜的說最高人民法院和最高人民檢察院都舉辦專家論證會，因此自己參加劉涌律師組織的論證會也無可厚非。但是，陳教授應當明知司法機關主辦的論證會，和一方當事人組織的論證會，兩者之間有著本質(zhì)的區(qū)別：前者系受國家公權(quán)力機關委托而為，因為“外其身”，故法學家的本我作用得以發(fā)揮；而后者則恰恰相反。同為法學家，卻在社會舞臺上演繹了一正一反兩種鮮明對比的角色，其根本原因恰在于做到“外其身”與否。法學家欲作為一個獨立的階層，就必須保持自身的人格健全，不能被政客閹割，也不能“拿人手短”，否則便只能淪為他人的附庸或玩偶，何來獨立之謂！
法學家是思想者，獨立思考是應有之義。思想者不單純自己擁有思想就足夠，還要傳播自己的思想，才有意義。法學家不但要精研法學，同時要承擔起推動法治的歷史使命。在一個社會中，以自己的知識、才華和出色工作而做出貢獻的社會群體決不止法學家。法學家的卓越之處，在于他們的人格，在于他們所具有的一種為社會所需要而且為社會所崇尚的品格，這就是正義精神和理性精神。法學家追求正義，但他們是以理性的方式追求正義和實現(xiàn)正義，這是法學家不同于那些動輒高呼“造反有理”的極端正義論者的地方。（王衛(wèi)國．《論法學家的人格》[J]．《民主與法制》．1998（1）35．）經(jīng)濟學家楊帆在作者母校演講時，針對社會分配嚴重不公的現(xiàn)象，鼓動民工兄弟去打劫富豪。按照他的經(jīng)濟學分析，打劫似乎比忍受更經(jīng)濟、更有效率、更加理性，似乎也不無道理。從法學家的視角出發(fā)，兩極分化嚴重，基尼指數(shù)奇高，也是有違公平應當否定和改變的。但法學家通常不會出具打劫的意見，法學家對正義的追求，會建立在合法斗爭的基礎之上。法學家的理性，在革命戰(zhàn)爭年代也許成為限制其發(fā)揮的思想枷鎖（五四運動法學家的缺席就是明證），然而在和平建設年代，法學家的理性應當成為社會思潮之主導。
法學家以各種不同的方式對法治系統(tǒng)施加影響，人們甚至認為在美國法學家身上占支配地位的思想狀態(tài)比制度上的因素更為重要。法學家對法律施加影響的基本軌跡是：某一行為出現(xiàn)但是成文法典沒有規(guī)定，該行為合法與否，法學家可以憑借自己的理論進行闡釋進而影響司法實踐；某一行為是受到成文法確認為合法的，但是該相應條文顯然不符合時代精神而失卻公正性，法學家可以通過學理解釋而勸導立法機關修改或廢除該條文。雖然法學家的上述作用有一定的間接性和不顯著性，但他們畢竟在確定著一些不同于國家法律的規(guī)則。（周光權(quán)．《刑法諸問題的新表述》[M]．北京：中國法制出版社．1999，80．）國家的立法雖美其名曰“全體人民意志的體現(xiàn)”，然而其中所蘊含的地方利益、部門利益之紛爭，“治人者”不可告人的私心，以及立法者的無知與淺薄，早已經(jīng)不是一個值得分析和討論的問題。法學家作為獨立的思想者，以自己的良知和積極的作為促使那些不科學的法律規(guī)范退出歷史舞臺，是其對法治進程不可替代的貢獻。在孫志剛案中，法學家以“上書”的方式抗衡強權(quán)惡法，恰是這一作用的集中體現(xiàn)，也是其法學家理性的充分表達。
“上書”是國人耳熟能詳?shù)恼Z詞，乃至傳媒不約而同地使用了“法學家上書”這一表述。早在秦漢時期，吏民便可通過一定的程序，向皇帝表達其政治意愿，之所謂“上書”者也。宋元豐五年（公元1082年）正月間，開封的一位叫葉防的平民上書宋神宗，認為當時的樂器、音律以及樂曲都不合古法，神宗明知有誤，非但不怪罪，反看到其音樂之才命其為官，傳為佳話。及至近代，國父孫先生也曾試圖上書李鴻章，以期“恢擴宏圖、勤求遠略”。（張家成．《與時俱進：孫中山先生民族觀之演進》[J]．《浙江民革》．2003（5）33．）文革期間，章士釗老先生三次上書毛澤東對打倒劉少奇和紅衛(wèi)兵沖擊民主人士住宅提出意見，以及劉淑清“上書抗暴救忠良”（劉志堅夫婦挽），都是以上書的方式追求社會正義的義舉�！叭f馬齊喑，彭總上書”的典故更是寫進了《新四字鑒》中，作為新時期少年兒童的德育范例。
在游行示威合法化的現(xiàn)代國家，上書也仍然被作為民眾表達意愿的一種較柔和的方式。2003年3月12日986名曾經(jīng)參加過二戰(zhàn)、越南戰(zhàn)爭、朝鮮戰(zhàn)爭和1991年海灣戰(zhàn)爭的美國老兵聯(lián)名上書美國總統(tǒng)布什，質(zhì)問布什再次攻打伊拉克是否明智，并要求與布什會面。
上書活動在法制建設方面，也一直發(fā)揮著極為重要的作用，無論其對社會歷史而言是積極的或消極的。早在秦代，著名的《焚書令》的制定，可以說完全來源于李斯的上書行為。漢代《推恩令》的實施即與賈誼、晁錯、主父偃等人的上書密不可分。著名的少女緹縈上書，更是令文帝廢除肉刑（指狹義上的切除身體器官之肉刑），從而確立了笞刑（漢時為責打臀部之刑，后世的立法多為臀腿分受）作為主要的國家刑罰制度，一直持續(xù)到清末（民國時袁世凱還曾恢復之，近年來臺灣地區(qū)“立法院”還曾傳來恢復笞刑的聲音），在推動法制的進步方面功不可沒。及至近代，著名的“公車上書”直接導致了震驚中外的戊戌變法并為后者起到了思想指導的作用，成為中國史上不可或缺的一頁。但是上書議法只是在政治開明的時代才被允許，許多極端專制政權(quán)對此并不認可。商鞅就認為“人主為法于上，下民議之于下，是法令不定，以下為上也�！彼詫ρ粤畈槐阏吆脱粤畋阏摺氨M遷之于邊城，其后，民莫敢議令”。朱元璋則更干脆：“群臣有稍議更改（法律），即坐以變亂祖制之罪。”這種高壓政策，也使法學家難有立錐之地。幸好，這樣的時代已經(jīng)離我們遠去。
本次所謂“法學家上書”，雖然沿用了“上書”這一古老的形式，但仍然具有新事物的哲學和社會意義。其與傳統(tǒng)的上書活動的區(qū)別表現(xiàn)在：
第一，傳統(tǒng)的上書對象都是皇帝或者大權(quán)在握的個人，是“人治”社會的集中表現(xiàn)。而本次“法學家上書”其對象是作為國家權(quán)力機關的全國人大，從中體現(xiàn)出法治國的色彩。全國人大是否能夠認真對待這次上書，能夠在多大程度上發(fā)揮權(quán)力機關的作用，將成為“法治”實現(xiàn)程度的標尺。
“上書”已經(jīng)構(gòu)成民眾法律意識之組成部分，但上書對象之差別又將是法律意識質(zhì)的差別之所在。中國傳統(tǒng)的“賢人政治”，是將國家的治理交付給個人，明君圣主成為一種沒有邏輯起點的理想假設（在非宗教的文化背景下，以“天子”作為邏輯起點顯然是沒有說服力的）。傳統(tǒng)的上書者的心理狀態(tài)（無論其認為理所當然或強迫自己必須相信）是：君王是圣明的，之所以出現(xiàn)了許多弊政和苛政，是由于具體的實施者（亂臣賊子）的過錯，因此要讓君王知道這些情況，以作出調(diào)整。近代的維新領袖康有為也仍然持這種觀點：“去千年之弊政，非皇上圣裁，豈能若此之剛斷乎？”（《康有為自編年譜》）。而光緒皇帝“圣裁”了103天，就被軟禁在瀛臺，康有為仍然在高呼：“皇上之不復位兮，中國必亡；皇上之復位兮，大地莫強！同志灑血而奮起兮，誓光我皇！”(《誦救圣之歌》)可惜光緒皇帝至1908年辭世也沒有“剛斷”。今天仍然盛行的上書總書記、上書總理等上書行為，也仍然是這種賢人政治理想假設的體現(xiàn)。管理學界一句名言：“總統(tǒng)是靠不住的”，賢人亦然。本文作者在攻讀法學研究生期間針對大連律師陳德惠先生的冤案，也曾經(jīng)上書大連市委書記孫春蘭女士，然如石沉大海，杳無音信。故本文的寫作過程，也是作者本身法律意識提升的過程。由相信賢人到相信制度，使上書這一傳統(tǒng)法律活動發(fā)生了質(zhì)的飛躍，一個哲學意義上的新事物也就此產(chǎn)生。當然，新事物需要一定的社會環(huán)境，才可能獲得價值觀上的認同并發(fā)揮其應有的作用。在“黨一揮手，人大舉手，政協(xié)拍手”和“四套班子一個門，決定大事一個人”的社會現(xiàn)實中，上書人大是毫無意義可言的。近九旬高齡的法學家章士釗老先生，文革中三次傳統(tǒng)意義上的上書活動，應當也是無奈之舉。他仰天長嘆：“我老了，不中用了，我的進言沒人聽了，國家要遭難了�！币膊恍已灾小Ｒ虼恕胺▽W家上書”事件也從一個側(cè)面反映出中國“法治國”理想的切近�！胺▽W家上書”對于收容審查制度而言也許作用有限，其重大意義，在于引導民眾，拋棄賢人政治的夢幻，轉(zhuǎn)而相信憲法和法律的權(quán)威。這是法學家理性之所在，也是法治國應有的社會文化心理。
第二、如果注意傳統(tǒng)上書的行文和措辭，我們會發(fā)現(xiàn)其或慷慨激昂、或如泣如訴、或直抒胸臆，或婉轉(zhuǎn)含蓄，其共同點在于極盡煽情之能事，并考慮上書對象的感情和接受程度，可以說成功的上書，都是很善于運用心理戰(zhàn)術的。從口吻和語氣來看，傳統(tǒng)的上書都是將對方置于較高貴的位置，將自己置于卑微的立足點，采用懇請甚至乞求的方式，希望對方采納自己的意見。這是義務本位制思想觀念的一種體現(xiàn)。如果上書懇求之事得到“恩準”，還要感激涕零。
而本次法學家上書，明言依照憲法行使建議權(quán)，不是運用感情來博得同情，而是更多的運用了理性的分析�！胺词‖F(xiàn)行制度中可能存在的縱容行兇的漏洞，”“公眾希望有一個令人信服的調(diào)查報告”等表述，也不再是低聲下氣的懇求，而是不卑不亢，義正詞嚴，雖然仍略顯婉轉(zhuǎn)，或是法學家的紳士風度使然。
中國傳統(tǒng)文化是以群體利益為標榜的義務本位制，而縱觀中國的歷史，所謂“群體利益”美麗的外衣下面，隱藏的卻是少數(shù)位高權(quán)重者無端的貪念、蓬勃的野心和殘忍的惡行。中國的現(xiàn)代化，首先要實現(xiàn)人的現(xiàn)代化，以權(quán)利本位制為核心的文化心理現(xiàn)代化建設是其集中表現(xiàn)或另一層面的表達。但是文化傳統(tǒng)根深蒂固，非一朝一夕之功可以盡除。其間代表權(quán)力文化的特權(quán)階層和強權(quán)勢力自然要為維護既得利益而不肯輕易退出歷史舞臺，而民眾的權(quán)利意識之淡薄也是權(quán)利文化難以張揚的成因之一。
權(quán)利生而有之，不可賦予更不可剝奪，但法律的確認仍然是其可以主張而不受非議的現(xiàn)實基礎。法學家作為專業(yè)的學者，最清楚人民享有哪些具體的權(quán)利。但這些權(quán)利如果存而不用，則不單純是束之高閣，反而其空間要為特權(quán)和強權(quán)所霸占。權(quán)利不是義務，可以行使也可以放棄，法學家不能要求民眾都來行使權(quán)利，但可以自己首先行使權(quán)利，以為表率。法學家上書，其意義恰在于斯。此后，“上書”事件風起云涌：由周一超案件引發(fā)的2003年11月20日1611位公民上書全國人大常委會及全國人大常委會副委員長何魯麗等，要求對全國31省區(qū)市公務員錄用限制乙肝攜帶者規(guī)定進行違憲審查和加強乙肝攜帶者立法保護；2004年春節(jié)期間，劉飛躍等543位公民上書國家部委，聲討藥價虛高等現(xiàn)象，請求主管機構(gòu)采取措施（殷國安．《權(quán)力部門應積極回應公民上書》[N]．《中國青年報》．2004-2-16，8．）……東方睡獅的猛醒令人歡欣鼓舞,我們仿佛看到新時代的曙光從地平線開始蔓延。
權(quán)利文化是法治文明的基礎，而法治文明是權(quán)利文化的產(chǎn)物，開創(chuàng)權(quán)利文化，是實現(xiàn)從人治向法治邁進的偉大標志。在這首壯美的史詩中，法學家不可或缺，更責無旁貸。
注：本文原發(fā)表于《學術交流》（法學版）2004年第6期，第11——18頁，發(fā)表時編輯對文章進行了加工，并將題目更改為《從法學家上書看我國權(quán)利文化的開創(chuàng)》
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