讀於興中的“法治三篇”

讀於興中的“法治三篇”近來，我在讀書中有幸讀到了於興中先生的幾篇好文章，最有代表性的個(gè)人覺得是這三篇，即《作為法律文明秩序的“法治”》、《在中國(guó)實(shí)施人權(quán)公約的文化意義》和《強(qiáng)勢(shì)文化、二元認(rèn)識(shí)論與法治》(以下皆用文題首字代替全稱)，於先生基于對(duì)中國(guó)德治傳統(tǒng)的深度理解和對(duì)西方法治文明的高度把握，對(duì)現(xiàn)代中國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程中諸多現(xiàn)象和問題進(jìn)行了深切反思，文章多以對(duì)“法治的理論分析與反思”為主基調(diào)，融貫中西，研讀起來確實(shí)是精神享受。故此想推薦同道者一讀，一并將自己的所學(xué)所思形諸于文，以期交流。

一、文章的大體介紹首先我們從《作為法律文明秩序的“法治”》這一文入手，這篇文章可以大體濃縮為“一個(gè)觀點(diǎn)、兩對(duì)矛盾、三性文明、四大因素”。“一個(gè)觀點(diǎn)”即通過對(duì)法律文明秩序的法理解析和作為“法律文明秩序”的法治的反思，提出“一個(gè)完全建立在智性和法律之上的社會(huì)，也就是一個(gè)法治的社會(huì)，它只能造就一堆現(xiàn)世主義的個(gè)人主義者，卻孕育不出秉性健全的人來�！闭�(qǐng)大家注意這句十分憾人心魄的話語(yǔ)，讀到這里時(shí)不知道大家有無同我一樣的感覺：心靈向下猛地一沉，然后陷入沉思。
“兩對(duì)矛盾”，一是智性與靈性之間的矛盾，即文章講到的，“法律文明秩序是人的智性對(duì)社會(huì)生活的反映，但同時(shí)也是對(duì)人的向善的能力的懷疑”。用哲學(xué)的話講就是靈與肉的矛盾，當(dāng)我們以一種智性的法律來規(guī)范和肯定人類社會(huì)的時(shí)候，我們同時(shí)就是在對(duì)人的原始向善能力的否定。另一對(duì)矛盾即是在文章第三部分提出的“人生的意義”與“人生的必需”之間的矛盾，實(shí)際上二者代表著德治與法治之間的選擇上的矛盾，法治為人們追求自己的利益（即人生的必需）提供了一個(gè)共同的規(guī)則或平臺(tái)，但它做到的只是不讓人使壞，不做壞事，卻無法從靈魂深處促發(fā)人們?nèi)プ龊檬�，即向善，而后者才是“人生的意義”。
“三性文明”即宗教文明、道德文明和法治文明，與之相應(yīng)的社會(huì)秩序便是宗教文明秩序、道德文明秩序和法治文明秩序，文章的深刻之處不在于講出這三個(gè)文明形態(tài)，而是基于對(duì)人本性的分析與建構(gòu)的基礎(chǔ)演繹出了這三性文明，即心性、智性與靈性，三者是并存的關(guān)系，并從這并存關(guān)系理論的基礎(chǔ)之上推演出這三個(gè)文明形態(tài)都是“人的秉性的反應(yīng)”的論斷。這在《在中國(guó)實(shí)施人權(quán)公約的意義》一文中作了進(jìn)一步的總結(jié)，關(guān)于這一論點(diǎn)的偉大革命性意義我放到后面還要細(xì)講。
“四個(gè)要素”即法律文明秩序包括法治理想為主導(dǎo)的權(quán)威系統(tǒng)、以權(quán)利和法律為足以的范疇系統(tǒng)、以司法制度為足以的社會(huì)制度安排以及以個(gè)人權(quán)利及法律為依歸的文明秩序意識(shí)。於先生在多篇文章中都重復(fù)講解和復(fù)述他的這一觀點(diǎn)。
《在中國(guó)實(shí)施人權(quán)公約的文化意義》一文所要解決的是在傳統(tǒng)的、德治的、以心性文化為主導(dǎo)的社會(huì)，如何建立或移植現(xiàn)代的、法治的、以智性文化為主流的“法治”，作者最后采取的是折中綜合的辦法，即文章最后歸納的“從而使中國(guó)一維的道德文明秩序走向道德－－法律型的兩維的文明秩序”。
《強(qiáng)勢(shì)文化、二元認(rèn)識(shí)論與法治》是我最愛看的一篇，也許因?yàn)樗�是�?duì)認(rèn)識(shí)論問題的探討，而這正是我的興趣之點(diǎn)。文章從認(rèn)識(shí)論上尋找中國(guó)法治情結(jié)的形成原因，遺憾的是，這方面的分析和討論好象還不夠深入，或者說，分析的內(nèi)容讓人看得還不夠過癮。文章主要談的是中國(guó)現(xiàn)代出現(xiàn)法治情結(jié)的原因分析，為此作者先破題，講述什么是法治，什么是法治情結(jié)，然后再解題，提出為什么在中國(guó)現(xiàn)在出現(xiàn)法治情結(jié)，如此醉心于法治的6大成因，并重點(diǎn)講解了強(qiáng)勢(shì)文化和認(rèn)識(shí)論兩大原因，最后以總結(jié)與反思結(jié)束全文。

二、文章的思想與結(jié)構(gòu)據(jù)我個(gè)人所對(duì)文章了解和把握的程度來看，我覺得於興中先生始終在向我們傳遞一個(gè)信息，即就是走出唯法而治，因?yàn)榉ㄖ尾皇亲罱K的善。但這里大家需要保持清醒認(rèn)識(shí)的一個(gè)問題是，走出唯法而治不等同于走出唯律而治，也就是說，法治不只僅僅包括律治，法治這一概念它同時(shí)還包含法律意識(shí)的培育、法治文明的歷史沉淀、法學(xué)教育的普及、法學(xué)大師的活躍、政治斗爭(zhēng)的平衡乃至經(jīng)濟(jì)社會(huì)的綜合發(fā)展等諸多因素和內(nèi)涵。在這一點(diǎn)上，於興中先生在《作為法律文明秩序的法治》一文中之表述顯得有進(jìn)一步討論的余地，他的“四因素說”完全是在談“律治”的因素問題，而我的觀點(diǎn)是“律與法”是兩個(gè)不同的概念，律是規(guī)則，是技術(shù)形式，法是精神，是內(nèi)容本質(zhì)。法治中包含著依律而治的技術(shù)要求，同時(shí)也包含著依德而治、公平正義的內(nèi)容本質(zhì)。當(dāng)然文章向我們透露的走出唯法而治的觀點(diǎn)已經(jīng)是十分重要和深刻的了，至于爭(zhēng)議或個(gè)人觀點(diǎn)后文再述，這一點(diǎn)上希望能得到更多的探討。
這三篇文章基本可以形成一個(gè)整體，現(xiàn)在來看其內(nèi)容與結(jié)構(gòu)問題，首先內(nèi)容上看，三篇文章都是“法治”，《作》文講的是作為文明形態(tài)之一“法治”問題，《在》文講的是中國(guó)落實(shí)人權(quán)公約過程中的法治建構(gòu)問題，《強(qiáng)》文則是對(duì)中國(guó)法治建設(shè)的文化背景和認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)的批判與反思，三篇文章在結(jié)構(gòu)上或關(guān)系上可以表述為“不同層面、相互遞進(jìn)”。具體而言，《作》文是從文明或文化層面對(duì)作為文明形態(tài)的法治進(jìn)行了法理分析，而《在》文則進(jìn)入了實(shí)踐領(lǐng)域，就中國(guó)落實(shí)人權(quán)中的法德二維并治模型建構(gòu)的實(shí)踐探討，最后《強(qiáng)》文則從哲學(xué)反思的層面和高度指出“法治不是最終的善”，并呼吁走出唯法而治的歧路，三文相互遞進(jìn)，層面清晰，逐步深化。

三、心得與反思這里我簡(jiǎn)章的想講三點(diǎn)。一是批判的精神。讀完三篇文章，渾身不知不覺地充滿了一種震奮的力量，這種力量也許就是來自于其字里行間的批判與反思精神。而這種反思與批判精神對(duì)于我們這些接近西方法治文明價(jià)值觀比較多的年青一代來說無疑是一記棒喝。從19世紀(jì)中期晚清的大規(guī)模修憲立法、學(xué)習(xí)洋務(wù)活動(dòng)為起點(diǎn)，德法之爭(zhēng)就從未真正間斷過。當(dāng)時(shí)在清末為“禮法之爭(zhēng)”，以沈家本為代表的法治派最終通過自身的努力以及日本等外國(guó)專家的配合，完成了中國(guó)歷史上較為“時(shí)髦”的近代法律體系，請(qǐng)注意，我在這里用的一個(gè)概念是“時(shí)髦”，而不是什么“科學(xué)”、“合理”、“完善”等概念，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的國(guó)際背景和歷史條件下，他們所進(jìn)行的立法工作是在一個(gè)沒有法治文明熏陶、沒有法治精神支撐、人治和專制傳統(tǒng)十分濃厚的國(guó)度里所進(jìn)行的，甚至晚清政府的國(guó)家意志是愚民的，為保全王位而走的形式主義罷了，這種“立法”與其說是立法，不如說是“定律”。也正是從這里開始，中國(guó)人觀念中的“法律”概念便逐漸成了一個(gè)前偏后正、輕法重律甚至去法存律的怪胎，所以時(shí)至今日仍然有好多中國(guó)學(xué)者們認(rèn)為“法律就是規(guī)則”，當(dāng)然在西方也有法律是“規(guī)則治理的事業(yè)”之說乃至有純粹法學(xué)。但試想一下，我們有了民法，但我們講過誠(chéng)信沒有？我們有了刑法，但我們有過司法公正沒有？一如一國(guó)有了憲法，國(guó)民就能享有真正完整意義的人權(quán)嗎？！試回想一下西方法治文明建設(shè)歷程，有多少不是經(jīng)過法治精神的、經(jīng)濟(jì)危機(jī)的陣痛、政治著急的平衡與反思。所以強(qiáng)勢(shì)文化送給我們的（或者我們從中所學(xué)習(xí)到的）只是“律”而非“法”。它是一個(gè)只有形式?jīng)]有精神內(nèi)容的東西，一個(gè)沒有歷史文化沉淀為背景的移植或叫雜交，逾淮為枳不復(fù)為橘。中國(guó)走上法治之路與其說是歷史的必然，勿寧說是一個(gè)偉大而無奈的“政治決定”，一如我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)那樣，這是一個(gè)跨世紀(jì)的悖論。
二是人本的關(guān)懷。最能體現(xiàn)這一關(guān)懷的便是《作》文中最后那句充滿柔情卻又無比震撼的轉(zhuǎn)折復(fù)合句，即“一個(gè)完全建立在智性和法律之上的社會(huì)，也就是一個(gè)法治社會(huì)，只能造就一大堆現(xiàn)世主義的個(gè)人主義者，卻孕育不出秉性健全的人來�！彼�還說，法治一元的文明秩序，充其量只能給人的智性的開發(fā)提供一片樂土，但卻無助于心性和靈性的培養(yǎng)。法治文明秩序是理性主義指導(dǎo)下的一種社會(huì)秩序理想，想追究其理想邏輯起點(diǎn)，也許我們要追溯到亞里士多德的那句“人是政治（社會(huì)）的動(dòng)物”的斷論，因?yàn)槲覀兪巧鐣?huì)的，所以我們需要一個(gè)秩序化的存在形式，故而我們須是有規(guī)則制約的亦即法治的存在。但我們可以再問一句，人是政治的動(dòng)物嗎？或者這樣問更適合于表達(dá)我的意思，即人只僅僅是政治的動(dòng)物嗎？人究竟是一種什么樣的存在？這個(gè)問題其實(shí)人類一直在追問，考慮到今天也沒有停止，在對(duì)這個(gè)問題的思考與追問過程中，讓人類走上理性主義的道路之第一人應(yīng)當(dāng)算是柏拉圖，但后來又把人類徹底帶入理性主義對(duì)殿而迷失了、出不來了的就是康德，他把理性分成理論理性和實(shí)踐理性，當(dāng)然康德指出的這兩條路最終分別為黑格爾與馬克思分別繼承并各自發(fā)展到頂峰。遺憾的是，在這個(gè)“會(huì)當(dāng)臨絕頂”的理性主義高處，我們卻迷失了自己，找不到一個(gè)有血有肉的“人”。而於興中先生在解決“人存在于各種各樣關(guān)系中”這一命題時(shí)指出，人與自己的關(guān)系包括人的心性、靈性和智性三方面的發(fā)展，人與人的關(guān)系有建立在感情（感性）基礎(chǔ)上的自然關(guān)系和準(zhǔn)自然關(guān)系，建立在功利理性基礎(chǔ)上的工作和交換關(guān)系，這一論說顯然已走出了理性主義怪圈，再次確立了人的有感情、有靈魂同時(shí)也有理性的真實(shí)的存在，這才是真正的人本精神，這也是我在前面講“三性文明”時(shí)所點(diǎn)到的。
三是綜合的思維。哲學(xué)的思維是理性的、思辨的或者說是抽象的，這是因?yàn)樗�是哲學(xué)，它不是法學(xué)。法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科，是否也走哲學(xué)的思維模式，唯哲學(xué)是從呢，我看這是一個(gè)問題。答案是自明的，作為一門自稱是獨(dú)立的學(xué)科，應(yīng)當(dāng)走自己的路。看一下近代自然科學(xué)的發(fā)展歷程就知道了，自然科學(xué)家雖然遵循的是哲學(xué)所強(qiáng)烈批評(píng)的原子論物質(zhì)觀，即形而上學(xué)的知性的思維方式，他們同樣也取得了十分輝煌的成就。法學(xué)也應(yīng)當(dāng)而且必須有自己的認(rèn)知方式或思維進(jìn)路。哲學(xué)的任務(wù)是對(duì)知性知識(shí)的反思，解決思存關(guān)系問題，而法學(xué)的任務(wù)不僅要構(gòu)勒公平正義的理想社會(huì)，還要構(gòu)建文明秩序的當(dāng)下社會(huì)，所以法學(xué)的認(rèn)知世界的方式或思維進(jìn)路就不能只是唯理性的，而必然是感性、知性和理性的并列共舉，也就是於興中先生指出的心性、智性和靈性的綜合。在對(duì)法律文明、道德文明和宗教文明進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)，他說：“那么三者之間是否有高下、先進(jìn)與落后之別呢？....我傾向于說三者之間同為人的秉性的反應(yīng)，并無高下可言，只是側(cè)重點(diǎn)不同”。當(dāng)然，在這三個(gè)認(rèn)知維度中，任何偏執(zhí)于一方而忽視甚至否定其它認(rèn)知維度存在的價(jià)值的研究理論或思路都將只是片面的，因而也無法說服對(duì)方，最顯明的實(shí)例就是當(dāng)今西方三大法學(xué)派的矛盾，即分析法學(xué)、實(shí)證主義和社會(huì)法學(xué)。而綜合法學(xué)，以博登海默為代表的新興一派，正成為西方法學(xué)發(fā)展的一個(gè)大趨勢(shì)。因此，這種綜合的思維模式的現(xiàn)實(shí)意義是很大的，甚至可以說是具有一定的革命性。它不僅對(duì)法學(xué)學(xué)科的健康發(fā)展有重要指導(dǎo)意義，對(duì)我們當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)發(fā)展理念、政治體制改革等都有很強(qiáng)的指導(dǎo)價(jià)值。

五、結(jié)語(yǔ)歸根到底的一個(gè)問題是：什么是法治？我們要不要法治？用於興中先生的話就是，法治是一種文明秩序，是以法律為核心建立起來的社會(huì)框架，其基礎(chǔ)是理性的，其基本取向則是以理性為背景的規(guī)則中心主義。我覺得，換個(gè)角度講，法治也可以理解為是人類從原始社會(huì)、農(nóng)耕小農(nóng)社會(huì)再走向商業(yè)文明社會(huì)所必然選擇的一種生活樣式，是人類實(shí)踐理性從無治到德治再發(fā)展到法治，最終走向更高的無治的辯證運(yùn)動(dòng)過程的必然環(huán)節(jié)，所以在辯證法意義上講，法治其本身就孕含著德治的因素，是對(duì)德治的揚(yáng)棄而不是簡(jiǎn)單的否定。故而，在中國(guó)走上法治之路的諸多原因中，有兩個(gè)不容忽視的原因是，中國(guó)改革開放迎來了經(jīng)濟(jì)，尤其是商業(yè)文明的快速起步，在這類似于自由資本主義階段的市場(chǎng)文明初級(jí)階段，我們更加迫切需要的或者說是嚴(yán)重缺失的正是法治而不是德治；其二，中國(guó)走向法治也符合實(shí)踐理性辯證法，是人治走向極端以后的否定環(huán)節(jié)，正所謂物極必反。在一邊是必然走向法治，一邊是對(duì)法治的批判與反思之間，我們應(yīng)該做的也許不是要拋棄法治或懼怕法治，而是如何建構(gòu)起一個(gè)更有人性、更加實(shí)用的有中國(guó)特色的現(xiàn)代法治社會(huì)。


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