論法律細化的理念

論法律細化的理念 　　顧名思義，法律細化意指法律的具體化、明細化，增強其確定性和可操作性，克服法律的模糊性和隨意性。為什么要法律細化，其意義如何？由于法律細化屬于法制完善的范疇，是立法問題，是法制完善的前提和基礎。法律細化有利于完善法制，避免法律的濫用，實現(xiàn)依法治國；有利于發(fā)展市場經濟；有利于防范司法腐敗和執(zhí)法腐敗，維護國家的長治久安。要實現(xiàn)法律細化，首先又要解決什么問題，本文作者認為首先要解決人們的精神理念問題。法律理念是指人們對法律的理性和在理性的基礎上形成的觀念。“言其理性，是指人具有自我完善的能力，能夠自己把握命運，自己決斷何為謬誤何為真理。”[1] 理性是指人們能從理智上控制自已行為的能力，是人們認識客觀外部的本質、規(guī)律， 并借此指導實踐， 規(guī)范人們行為的能力�！白匀环▽W派的立法理論認為，只要通過理性的努力，法學家們便能塑造出一部作為最高立法智慧而由法官機械運用的完美無缺的法典。在這種思想的影響下，人們往往蔑視歷史和傳統(tǒng)的法律材料。在他們看來，所有的要求都可由理性獨立完成，似乎過去從未有過立法。唯一需要做的就是調動起國內最有力的理性，通過運用這一理性獲取一部完美的法典，并使那些具有較弱理性的人臣服于法典的內容�！盵2] “理性既是一種認知方式，又是一種生活態(tài)度，更是一種精神面貌�！盵3] “人們行為的準則和尺度是理性，”[4] 理性的具備是人類獲救的基礎和標志�！胺�律來源于理性�！盵5] “法律決不能違反理性，以及法律之所以成為法律，不在于其文字也就是不在于其每一部分結構如何，而在于其是否符合于立法者的意向。”[6] “立法，不像通常所理解的那樣，是人力所能做到的事情。不變的理性才是真正的立法者，理性的指示才是我們應該研究的。”[7] 法律應是正確的理性法則，人們應遵守法律，并受理性法律的指導和支配。觀念是人們觀察事物而形成的思想和意識， 有可能是主觀虛構的。觀念和理性結合而成理念，使人們的觀念更具理性， 可以避免隨意性。法律理念乃是法的靈魂和生命，其內容一般包括法律意識及價值觀， 法律思維的邏輯與方式， 法律工作者和普通民眾對法律的看法和態(tài)度以及法律在實際中的作用。法律理念產生平等關系。西方社會的基本理念是“權利為本， 法律解決”�！皺嗬麨楸尽币馕吨鴤�人、團體組織、國家與社會各有其權利， “權力”與“權利”法律規(guī)定， 權利和義務清清楚楚， 便于人們行使和遵循。相比之下， 人治的理念產生君臣關系。傳統(tǒng)中國從倫理情誼出發(fā)， “因情而有義”， 因而中國法律一切基于義務觀念， 而非權利觀念。今天， 中國要建設市場經濟和法治國家， 實現(xiàn)依法治國。“現(xiàn)代市場經濟要求的不只是更多的法律和制度，而且需要更多的具有‘形式理性的’法律制度以及社會文化�！盵8] “中國現(xiàn)代法治不可能只是一套細蜜的文字法規(guī)加一套嚴格的司法體系，而是與億萬中國人的價值、觀念、心態(tài)以及行為相聯(lián)系的”[9] 因此，必須對傳統(tǒng)的觀念有所改變， 樹立新的理念精神。由于思想理念指導人們行為，因而法律細化必須首先解決人們的認識理念問題，只有理念問題解決了，才能更好地做好法律細化工作，同時法律的理念精神又呼喚著法律的細化。因此，培養(yǎng)全民的法律細化理念，對于推動法律細化工作有著現(xiàn)實意義。本文作者試圖從以下幾方面論及法律細化的理念，希望能起到拋磚引玉的作用：

　　一、法律是世俗的， 以滿足人們的需要為前提。只有細化了的法律才能滿足世俗社會的人們的需要

　　法律不是文學作品，也不是藝術作品，它是世俗的，它不具有高雅性和可娛悅性。正如蘇力先生所說：“法律本來是世俗的活動，為了解決人們的糾紛，與人們的社會生活緊密相聯(lián)系�！盵10] 法律是實實在在的東西， 具有社會性。它是用來解決社會生活中的實際問題的。它明確規(guī)定人們的權利、權力和義務，即規(guī)定人們可以做什么、應該做什么和不應該做什么。法律的現(xiàn)實根據在于法律是服務于人們的生活。“法律的制定是為了保證每一個人發(fā)揮自己的才能，而不是為了束縛他的才能�！盵11] 法律作為人世生活規(guī)則， 絕對是在應特定社會生活狀況意義上對于生活事實的記錄， 其責任在于網絡事實而編織秩序， 而明確、連續(xù)、穩(wěn)定等均為秩序應有的品格， 也是規(guī)則能轉為秩序的前提。法律作為規(guī)則之網， 在于法律是為人們一般生活的誠實反映， 它編織了并且本身也成為特定人群的人世規(guī)則與人間秩序。其中， 最主要的在于其能護衛(wèi)個人權益及其與社會福利的均衡。法律作為精神理念之網， 在于法律與人心中的理念和情感相連�！傲⒎ㄕ邞�該把自己看作一個自然科學家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關系的內在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中，如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質，那末我們就應該責備他極端任性�！盵12] 此理念， 即為公平正義、仁愛誠信、安全、自由、平等、人權、民主與寬容等等。法律作為一種世俗規(guī)則， 旨在營建合理的人間秩序， 造福愜意的人世生活。對上述理念價值的追求， 是人世的最高價值， 也是一切人世規(guī)則與人間秩序的合法性基礎。

　　從法的社會功能來看， 法主要維護統(tǒng)治階級的統(tǒng)治和執(zhí)行社會公共事務， 具有階級性和社會性等屬性。法的階級性是指法是由階級社會的生產關系決定的， 是階級矛盾和社會矛盾不可調和的產物， 是統(tǒng)治階級的意志和利益的體現(xiàn)。法的社會性是指法是一種社會現(xiàn)象， 是一定社會的物質生活條件的產物， 是一定社會關系的調整器， 它執(zhí)行的是社會公共事務的職能�！盀榱伺袛嘧钣幸嬗谏鐣�的法律，應當知道自然界賦予人以什么幸福，它在什么條件下準許人享受幸福。立法者的責任，在于促使我們結成社會的那些社會品質的實現(xiàn)。”[13] 隨著社會經濟的發(fā)展和人們需求觀念的變化， 法的階級性越來越減弱， 社會性越來越增強， 范圍越來越擴大和復雜化。從法律的規(guī)范功能來看， 法律具有指引、評價、教育、預測、強制的作用。通過法的規(guī)范作用， 我們可以用法律調整人們的行為， 明確告訴人們什么事可以做， 什么事應該做， 什么事不能做， 人們可以以法律為準則評價他人的行為是否合法， 避免了評價的主觀隨意性。人們還可以以法律為依據來判斷彼此間應該如何行為， 實現(xiàn)彼此間的互益。當有人違法犯罪， 實施了危害國家社會集體和他人利益的行為時， 法律將發(fā)揮其強制的制裁作用， 使違法犯罪者受到應有的處罰， 增進社會成員的安全感。而要發(fā)揮和實現(xiàn)法的規(guī)范功能， 就應該首先認識到法律的世俗性和社會性。立法者要有強烈的社會責任感， 注重法的社會性， 盡快制定出適應社會需要和切實可行的法律， 滿足世俗社會的需要。“實在的立法，只有在宣示它是對結合成社會的人們最有利的秩序所依據的自然法時才能成立�！盵14]

　　另外，中國人所憧憬的合理的人世生活與人間秩序的最高價值就是和諧。不僅是人際的和諧， 更重要的是人類生命自身的內在和諧， 直至以人為中心的天人和諧。人際關系形成“各自消極節(jié)制， 而彼此調和妥協(xié)”的安分守己。這與近世西洋的人人各自往外用力、向前爭求的人生態(tài)度而形成的彼此牽制、相互防范， 在制約中求均衡的外在政治、法律的設置反差明顯。傳統(tǒng)中國法律既是“出乎禮則入于刑”的產物， 而禮俗秩序早已包融了法律規(guī)則和法制秩序。禮俗和法律交相為用， 從社會上層直接貫通于民間社會。中國法的準據在于人心， 法律規(guī)則與法制秩序須與人生和人心相適應， 其背后總蘊涵有一定人文類型的法律傳統(tǒng)所凝聚的價值理性， 而此價值理性深蘊于一定國度的人生態(tài)度。“明智的創(chuàng)制者也并不從制定良好的法律本身入手，而是事先要考察一下，他要為之而立法的那些人民是否適宜于接受那些法律�！盵15] 在重建人間規(guī)則與人世生活的意義上， 整個二十世紀是中國國族的人生與人心劇烈變革的歷史， 而法律規(guī)則與法制秩序的重建， 是這一完整過程的重要方面。在進入二十一世紀的中國，法律要滿足世俗社會的需要， 就應當實現(xiàn)由粗放向細化的轉型。

　　二、法律是至高無上的。至高無上的法律只有細化才具有可遵守性， 其至高無上的權威性才能體現(xiàn)出來

　　“法律至上是法治國家的基本特征，它無可爭辯地表明了法律在治理國家中的地位和作用”[16] 在傳統(tǒng)型社會， 一個統(tǒng)治的合法性來自自稱的、同時也為他人相信的歷代相傳的神圣規(guī)則和權力。統(tǒng)治者獲得權力的方式是沿襲下來的家長制、終身制、世襲制的習慣和君權神授的觀念。統(tǒng)治者的權位認為是“奉天承運，” 因而把眾人視為子民， 要求臣民絕對效忠于他個人， 實行的是人治。人治的基本特征是對個人的忠誠， 委任人員任人唯親， 行政官員沒有明確的職權范圍和制度化的晉升標準。特別是在在中國傳統(tǒng)的權力中不包含理性， 理性屈服于權勢， 人權屈服于皇權， 皇帝享有至高無上的地位， 皇帝憑其喜怒好惡， 掌握臣民的生殺予奪的大權。上級掌握下級的命運， 官僚掌握平民的命運。人治的危害在于， 它與民主背道而馳， 人治的理論基礎是英雄創(chuàng)造歷史的唯心史觀， 否認人民群眾是歷史的主人， 否認民主；人治作為與民主與法治的對立物出現(xiàn)， 在人治思想的驅動下， 個人專斷現(xiàn)象日趨嚴重， 直至文革發(fā)展到登峰造極的地步， 人民民主權利被踐踏殆盡；人治就是依人不依法， 依言不依法， 全憑個人意志、長官意志來治理國家的各項事務， 必然使依法辦事的法制原則遭到破壞；人治助長封建特權， 使一部分人置身于法律之外， 凌駕于法律之上；人治聽任個別領導人一言立法， 一言廢法， 勢必使法律因人而異， 從而造成法律的朝令夕改， 損害法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性；人治容易給野心家、陰謀家提供可乘之機。傳統(tǒng)型社會的統(tǒng)治方式對社會經濟的發(fā)展起到了嚴重的阻礙作用。

　　與傳統(tǒng)社會不同， 在現(xiàn)代社會里， 法律具有至高無上的地位， 它是一種以法律為依據進行治理的社會。因此，“當立法者喜歡為一項法律說明立法的理由的時候，他所提出的理由就應當和法律的尊嚴配得上。”[17] 要實現(xiàn)現(xiàn)代化， 首先要有正常的工作秩序、生產秩序、生活秩序， 要有安定團結的政治局面。要達到這一目的， 必須樹立法律的最高權威， 通過法律手段， 根除人治觀念的影響，實現(xiàn)法治。而要做到這一點， 就要盡快制定出一整套完備細密的法律， 健全法律制度， 做到各方面有法可依。無論是領袖、官員， 還是普通民眾， 在法律面前人人平等， 都要受到法律的制約和束縛。選拔人才應是任人唯賢和遵循制度化的標準， 國家機關及其工作人員應有明確的職權和責任。領袖和官員一方面自身行為要服從這一非人格的法律秩序； 另一方面， 他們的任何決策和命令， 也要受到法律秩序的約束。社會成員服從的只是法律和非人格的秩序， 而不是服從統(tǒng)治者本人。只有通過轉變觀念，“樹立起法律的普遍性、正義性、權威性和嚴肅性，才能在人們心中真正形成法律至上的觀念，將法律置于它應該被置于的位置，也才能真正地實現(xiàn)社會主義的法治�！盵18]

　　三、法律是統(tǒng)一的， 應得到一體遵循。只有通過細化法律達到法律的統(tǒng)一， 才能做到執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督標準的統(tǒng)一， 也才能實現(xiàn)法制的統(tǒng)一

　　法律的統(tǒng)一性是指法律規(guī)范適用于國家政權所管轄的所有領域， 對同一種情況只能有同一種法律適用。法律的統(tǒng)一首先要求一切法律、法規(guī)、規(guī)章、其他規(guī)范性法律文件和非規(guī)范性法律文件的制定， 必須符合憲法的規(guī)定， 都不得與憲法相抵觸； 其次， 在所有法律淵源中下位法要符合憲法和上位法； 再次， 在同一類法律法規(guī)和規(guī)章以及其他規(guī)范性法律文件之間不得相互抵觸； 最后， 各個法律部門之間的規(guī)范性法律文件不得相互抵觸， 應相互協(xié)調和補充。[19] 一個國家的法律只有建立在嚴格遵守和維護憲法的前提下， 才能形成各個法律部門和法律文件之間和諧有序、相互協(xié)調的有機聯(lián)系的整體， 才能避免和防止地方保護主義和部門保護主義對于社會主義法律的干擾和破壞。實現(xiàn)法制統(tǒng)一， 首先必須是立法上的統(tǒng)一， 而立法的統(tǒng)一要做的事就是細化法律， 同時，細化的法律應注意保持其精神的協(xié)調統(tǒng)一。法律不細化， 留給執(zhí)法機關和司法機關的自由裁量權的空間太大， 會造成同一法律在不同的地方執(zhí)行的結果截然不同。任何法律， 如果失去了統(tǒng)一性， 也就不可能得到很好地貫徹執(zhí)行。只有法律的統(tǒng)一， 才能做到法制的統(tǒng)一， 才能保持執(zhí)法和司法的統(tǒng)一， 才能保持法律實施的監(jiān)督標準的統(tǒng)一。因此，“立法機構應受整體性立法原則的指導，它不能僅出于對公平的關注而制定棋盤式法規(guī)。”[20]

　　中國是一個地廣人多的發(fā)展中的大國， 沿海和內地之間、城鄉(xiāng)之間、漢族地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)之間， 在經濟、文化發(fā)展水平、歷史傳統(tǒng)、民族習慣等方面存在很大的差別。“在中央集權的大國，立法者必須使各項法律具有一致性，而不能帶有地方和習俗的差異。立法者決不處理特殊事件，只能按正常情況立法。這樣，人民就必須服從立法的需要，因為立法不能服從人民的需要和習俗。這正是國家動亂和多難的一大原因�！盵21]這就要求地方根據本地域的具體情況和實際需要， 在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下， 制定地方性法規(guī)和規(guī)章， 使地方的立法權限有條件、有范圍地得到了一些擴大。但任何地方都決不允許存在不受國家統(tǒng)一法制約束的獨立王國。由于二千多年封建思想的影響和在過去相當長的時期內“左”的思想影響， 長期盛行“要人治不要法治”的口號， 認為法律可有可無， 致使我國的法制建設走了一段曲折的道路，造成了極為嚴重的慘禍。十一屆三中全會以來， 我國在發(fā)展民主、健全法制方面取得了卓有成效的工作， 但阻力也很大， 在不少地方還存在無法可依和有法不依、執(zhí)法不嚴的現(xiàn)象。這種情況， 使法制的統(tǒng)一性受到嚴重損害。因此， 我們要確認憲法的最高法律地位， 并確保憲法得到切實的遵循，同時還必須堅持法律面前人人平等的原則， 任何組織和個人都不得享有法外之特權， 都必須遵守憲法和法律。對于任何違法犯罪，都必須依法處罰。隨著國家社會、經濟、政治、文化的發(fā)展和人們觀念的變化和針對我國是一個多民族國家， 人口眾多， 各地區(qū)發(fā)展不平衡， 情況異常復雜的實際， 立法者必須不斷修改、補充和完善法律， 使法律越來越細密，并相互協(xié)調，保持法律的統(tǒng)一，真正做到國家和社會的方方面面都有法可依， 有法必依， 執(zhí)法必嚴， 違法必究，實現(xiàn)法制的統(tǒng)一。

　　四、行為具有規(guī)則性， 而規(guī)則應是明確的。只有細化法律才能實現(xiàn)規(guī)則的明確性，明確的法律規(guī)則才具有可操作性和可適用性， 才談得上有法可依和有章可循

　　人在社會中，總得考慮自己和社會的關系。為了社會的共同利益和要求，人們應該對自己的欲望和行為有所節(jié)制，使自己的行為符合社會規(guī)則的要求，而不是隨心所欲地想做什么就做什么。反過來，社會對人們要求的行為規(guī)則應是明確的和可遵守的。法律不同于道德和習慣，就在于法律是由國家指定和認可，具有規(guī)則性�！罢Z言構成的規(guī)則既有確定性也有模糊性�！盵22] “就法律的確定性而言，人們創(chuàng)立法律便是希望這類規(guī)范不同于較為不明確的其他規(guī)范如道德，以便行為有案可查有章可循。”[23] 在法治社會里， 人們要嚴格遵守法律規(guī)則，首先要求法律規(guī)則必須是明確和具體的， 而不是模棱兩可的。在此，我認為，即使有些法律應采取模糊規(guī)定，也應由立法來明確加以解決，而不是泛任不管。這就要求立法者首先要細化法律。只有明確具體的法律規(guī)則才便于人們遵守并用法律規(guī)則保護自己的合法權益， 也才便于執(zhí)法司法人員操作執(zhí)行， 同時也才能避免執(zhí)法者執(zhí)法的隨意性。這樣， 既能保證守法者守法和執(zhí)法者嚴格執(zhí)法， 又能保護守法者的合法權益和防止執(zhí)法者濫用執(zhí)法權， 最終實現(xiàn)社會的和諧。

　　在我國， 法律的不確定性還比較明顯， 具體表現(xiàn)為法律概念的不確定、法律規(guī)則的不確定和違法確認原則的不確定， 還存在任意解釋的問題。法律的不確定阻礙了法律制度的正常運轉。法律實務者缺乏對法律和基本法律理念的了解和把握， 使法律可能變成非理性的怪物。法律理論家和法律實務者之間存在著既相沖突又相互補充。法律理論家傾向于純粹的理論， 關注法律的一致性和正義性， 避免不確定性和漏洞。法律實務者（如法官、律師等）則關心法律在社會實際中的適用，強調法律的可操作性和適用性。法律理論家和法律實務者結合起來， 前者通過對法律規(guī)則進行理論化和形式化的工作， 以實現(xiàn)法律原則和法律規(guī)則的連貫一致和相互協(xié)調，為法律實務者提供一套基于理性原則的且適合于普遍適用的系統(tǒng)性的規(guī)則體系。后者通過法律實踐， 為理論家的研究提供實例依據， 為法律原則和法律規(guī)則的健全和完善提供實踐基礎。如此反復， 使法律規(guī)則不斷完善和明確具體， 以保證人們的行為具有規(guī)則性和秩序性。

　　五、依法治國不是口號， 而是實實在在的依法辦事。法律細化是實現(xiàn)依法辦事的前提和關鍵。只有實現(xiàn)法律細化， 才可能進一步實現(xiàn)依法治國， 建設法治國家

　　法律貴在實行。如果有法而不能實行， 不被人遵守， 則離法治更遠， 不如無法； 與其空言法治， 而使人民對法治失去信用， 不如在可能的范圍內， 一點一滴逐步推行法治。法治作為一種現(xiàn)代政治狀態(tài)， 要求公民在法律面前人人平等， 代表機關要普選產生和實行任期制， 實現(xiàn)分權和制衡。要建立法治， 人民得先有制裁違法的當局者的實力�！巴踝臃阜ㄅc庶民同罪”與“法律面前人人平等”同意思自治的私法意義上的市民社會的平等理念， 并將其落實為具體的法的操作程序， 進而真正內化為一般民眾心理， 成為一定社會中民眾篤信不移的法律信仰， 要經歷一個漫長的歷程。要搞法治， 得先實行憲政。憲政是一種以憲法為核心的政治的生活方式， 是民主的法治：“實行憲政必須對權力進行三個層次的制約，即規(guī)范制約、權力制約和權利制約。憲政就是一種政府權力受到約束，公民權利受到保障的政治制度。”[24] 憲政既是過程， 又是目標。作為過程， 我們應當腳踏實地， 一步一個腳印地由低級向高級實現(xiàn)的過程， 包括學習和教育的過程。在法治建設這個過程中， 不求調子高， 口號響， 不求再喊毛澤東建設時代的“人有多大膽， 地有多高產”的豪言壯語， 但求實實在在。作為目標， 我們應當充滿信心， 遇到困難不恢心， 要有道路雖曲折， 但前途是光明的哲學理念和思想。

　　現(xiàn)代意義上的法治是市場化和民主化雙重作用的產物， 而法治政府則是法治現(xiàn)代化進程的必然， 是法治現(xiàn)代化的重要標志，是現(xiàn)代國家憲政體制的典型形式。它表明政府的一切權力的來源， 政府的運作和行為都受制于法律。政府要依法尊重和保障公民、企業(yè)、社會組織應有的權利和自由。政府與社會是相輔相成和相互制約的關系。這是法治政府的精髓， 也是建設法治國家的方向。行政機關是國家的公共管理機關， 其活動涉及國家和社會的一切方面， 關系到人民群眾的切身利益。因此， 行政機關應當轉變觀念， 從權力行政變?yōu)榉�務行政，從依文件和領導人的講話行

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