論美日上市公司管治制度

論美日上市公司管治制度

　　本文探討美國(guó)及日本之公司管治制度，并闡述這兩種體制能否適用于中國(guó)。在普通法系中，英、美之公司法較接近。英國(guó)為普通法系之淵源，其公司法亦于十七至十九世紀(jì)樹立多項(xiàng)法則，被多國(guó)采用，包括美國(guó)。進(jìn)入二十世紀(jì)后，美國(guó)公司法迎頭趕上，使該國(guó)擁有目前國(guó)際上最先進(jìn)之公司市場(chǎng)。理論上，日本與美國(guó)的法制完全不同，前者是大陸法系。但由于兩國(guó)經(jīng)濟(jì)非常蓬勃，值得深入分析其公司管治制度，看看有那些地方可作為中國(guó)借鑒。

　　一、美國(guó)上市公司管治制度

　　公司管治（corporate governance）是指公司的董事局對(duì)公司管理、領(lǐng)導(dǎo)的方法。此名詞是八十年代中期由英國(guó)學(xué)者r. tricker率先著書立說，并以此作為書名。但對(duì)此概念的形成，早在六十多年前已有著作。1932年，美國(guó)學(xué)者a. berle和g. means 出版了一本名叫the moderncorporation and private property的書，（注：adolf a. berle，jr  gardiner c. means， the modern corporation and privateproperty，macmillan （1932）and revised harcourt， world and brace， new york，1968.）， 內(nèi)容可說是本世紀(jì)探討美國(guó)公司管治制度的先軀。他們認(rèn)為，美國(guó)公司要有效運(yùn)作，內(nèi)部組織應(yīng)該把控股及管治分開。股東擁有公司業(yè)權(quán)，以控股形式體現(xiàn)了公司主人翁的身份。但管治工作卻交由董事局負(fù)責(zé)。這是因?yàn)楣蓶|本身未必?fù)碛泄芾砉�司的專業(yè)知識(shí)。董事局成員很多是甚有經(jīng)驗(yàn)的高級(jí)行政人員，但卻又缺乏龐大資金成立公司。將股東及董事合并在一起，便各得其所，各展所長(zhǎng)。規(guī)模較小的公司，如家庭式的公司，分別不大明顯。但規(guī)模愈大，控管愈分隔。在上市公司中，股民分布全國(guó)，甚至世界各地，他們不能有效地管治公司，工作由有才干的專業(yè)人士負(fù)責(zé)。

　　由于上市公司的營(yíng)業(yè)額及獲利通常遠(yuǎn)比私人公司的為高，行政人員從中掌握大財(cái)權(quán)，便可能因一已利益，做出越軌行為。例如以公司的資金投資在個(gè)人偏好但未必符合公司根本利益的計(jì)劃。偶有不慎，導(dǎo)致公司負(fù)債或虧本，真正蒙受損失的是股東們。這現(xiàn)象在西方國(guó)家常常出現(xiàn)。例如近年便發(fā)生了數(shù)個(gè)轟動(dòng)一時(shí)的案件。 如robert maxwell 案，distillers案，polly peck案，blue arrow案，bcc案等。因此， 要平衡各方利益，令公司能健康成長(zhǎng)，良好的管治制度必須實(shí)行。

　　對(duì)berle－means論點(diǎn)，學(xué)者多年來認(rèn)為是美國(guó)國(guó)情典型產(chǎn)品，并受該國(guó)政制影響。（注：參考mark j.roe， a political theory ofamerican corporate finance，91 colum. l. rev. 10（1991）。）。但隨著美國(guó)經(jīng)濟(jì)衰退，該國(guó)的公司管治制度亦出現(xiàn)很多問題。作者認(rèn)為，這是對(duì)于中國(guó)發(fā)展公司管治制度的一個(gè)很好借鑒。美國(guó)公司管治制度，應(yīng)與外國(guó)的制度互相比較，互補(bǔ)長(zhǎng)短。例如，美國(guó)上市公司的董事局成員平均有十三名， 每年開會(huì)八次。 （注：business roundtable，corporate governance and american competitiveness， 46 bus.lawyer 241， at pp. 248 and 251（1990）。）中國(guó)《公司法》第112條便規(guī)定股份有限公司（即上市公司的前身）的董事局成員可由5至19 名組成，訂明了上，下限。香港的董事局則只有下限（兩名），沒有上限，可見各地法律不一樣。

　　美國(guó)公司管治制度的目標(biāo)是降低“代理人費(fèi)用”（agency cost ）， 這是因?yàn)楣芾黼A層是公司的代理人而得名。 （注： ronald j.gilson  mark j. roe， understanding the japanese keiretsu：overlaps between corporate governance and industrialorganization.），代理人費(fèi)用包括了兩項(xiàng)主要開支。（注： ronald j. gilson  mark j. roe， understanding the japanese keiretsu：overlaps between corporate governance and industrialorganization. ）其一是為了緩和管理階層和股東的分歧而涉及的公司開支。這是基于他們不同的立場(chǎng)。管理階層是受薪階級(jí)，除非同時(shí)是股東，沒有權(quán)利享受公司業(yè)績(jī)的成果。董事們要增加自己的收入，通常是爭(zhēng)取提高薪酬，津貼，花紅，雙糧，福利，應(yīng)酬費(fèi)，交通費(fèi)等。另一方法，是利用公司資源，投入自己有間接利益的項(xiàng)目�；�于誠(chéng)信原則董事不能利用公款，參加對(duì)本身有直接得益的計(jì)劃。但間接利益是個(gè)灰色地帶，法例不能完全堵塞所有漏洞，有人便有機(jī)可乘。上述各種方式，都減少了公司的利潤(rùn)，使股東應(yīng)得的股息降低。股東從公司的主要收入是股息，因此董事和股東在增加個(gè)人收入的角度存在一個(gè)根本的立場(chǎng)分歧。代理人費(fèi)用第二項(xiàng)主要開支是管理階層為圖私利，所涉及的公司開支。兩種開支統(tǒng)稱為“代理人費(fèi)用�！�

　　多年來，美國(guó)的商界（注：see jeremy bacon  james k. brown， the conference board， corporate directorship practices： role， selection and legal status of the board（1975）。）、專業(yè)界（注：see committee on corporate laws， american bar association，corporate director‘s guidebook， 33 bus. law. 1595， 1619 － 21（1978）。）、學(xué)術(shù)界（注：see american law institute， principlesof corporate govemance： analysis and recommendations $ 3a. 01p：110（1994）。）及法院（注：see weinberger v. uop， inc， 457 a2d 701（del. 1983）；zapata corp. v. maldonado， 430 a. 2d 779（ del. 1981）。）一直認(rèn)為獨(dú)立的董事，是解決上述開支問題的良方。獨(dú)立董事（independent director）是指無擔(dān)當(dāng)任何內(nèi)部行政職務(wù)的外聘人士。他們多是社會(huì)上有名的商界及專業(yè)領(lǐng)袖，有自己的正職，豐厚的收入。因此出任獨(dú)立董事，薪金只是象征式的，甚至沒有任何報(bào)酬。由于獨(dú)立董事不會(huì)與股東爭(zhēng)取個(gè)人收益，又可以監(jiān)察負(fù)責(zé)行政職務(wù)的董事，實(shí)屬一舉兩得。

　　在本世紀(jì)七、八十年代，美國(guó)很流行敵意收購（hostile takeover），一時(shí)成為另類降低代理人費(fèi)用的辦法。敵意收購是指被收購公司的領(lǐng)導(dǎo)班子反對(duì)收購行動(dòng)。因此，往往于收購后領(lǐng)導(dǎo)層出現(xiàn)大變動(dòng)，新股東可以把意見不同的董事完全撤換，同時(shí)又可免去一大筆代理人費(fèi)用。這過程與傳統(tǒng)的降低代理人費(fèi)用方法所不同的是，敵意收購是由市場(chǎng)（外來因素）取代了獨(dú)立董事（內(nèi)部因素）來間接管治公司。由于一家公司管治得好，令業(yè)績(jī)進(jìn)步，才會(huì)吸引外來買家將它收購，因此被收購的公司，是優(yōu)良管治的標(biāo)志。這現(xiàn)象維持到九十年代初期便逐漸消失，事關(guān)美國(guó)很多州立法例反對(duì)敵意收購，很多公司亦加強(qiáng)了一些內(nèi)部措施令所涉及費(fèi)用愈來愈高，變成一個(gè)不受歡迎的商業(yè)行動(dòng)。美國(guó)上市公司的另一現(xiàn)象，是在最大規(guī)模的一千家公司的股份中，平均約有一半被大機(jī)構(gòu)持有（注： carolyn k. brancato， the pivotal role ofinstitutional investors at p capital markets， ininstitutional investing： the challenges and responsibilitesof the 21[st]century， pp，3at p. 21， table 1— 7（ amold w.sametz ed， business one lrwin，1991）。）這結(jié)果與日本的情況雖有相似地方（見下），但兩國(guó)國(guó)情，民族文化背景的差異亦影響到它們的公司管治制度截然不同。

　　以上是美國(guó)公司管治制度的特點(diǎn)。美國(guó)是個(gè)現(xiàn)代化自由市場(chǎng)的典范。它擁有完備的法制，開放的市場(chǎng)，雖然市場(chǎng)力量可以帶來巨大的財(cái)富，但有相關(guān)法律防止出現(xiàn)壟斷。美國(guó)立國(guó)的歷史較短，民族多元化，沒有深厚的守舊習(xí)慣風(fēng)俗統(tǒng)一操控人民的生活行為，較易適應(yīng)變化。

　　二、日本上市公司管治制度

　　日本歷史遠(yuǎn)較美國(guó)的長(zhǎng)，受了單一民族文化影響，日本公司管治制度在很多方面與美國(guó)的完全不同。雖然日本戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)起飛，但基本制度于過去十多年變化不大（注： charles a anderson  robert n.anthony， the new corporate directors： insights for boardmembers and executives， 229— 241（ 1986） ； hajime miyazaki，employeeism， corporate governance， and the j-firm， 17 j.comp，economics 443（1993）；gilson  roe， supra note4； curtis j. milhaupt， a relational theory of japanese corporategovernance： contract， culture， and the rule of law， 37 harv，int‘l l.j.3（1996），上述論文分隔十多年，但對(duì)日本上市公司管治制度的特點(diǎn)內(nèi)容大致一樣。本文對(duì)此制度之簡(jiǎn)介，乃參考自此數(shù)編論文。）。 有學(xué)者把此制度的精神稱為公司員工主義（ employeecorporatism）（注：miyazaki， supra note 11， at 443.）。 由于日本創(chuàng)造了經(jīng)濟(jì)神話，哈佛大學(xué)商學(xué)院的學(xué)者甚至建議日本的公司管治制度成為美國(guó)公司學(xué)習(xí)對(duì)象。（注：m. porter， remarks at the u. s.securities and exchange commission forum on corporategovemance and american economic competitiveness： the role ofshareholders， directors and management， 41-62（1992）。）。以下是這制度的特點(diǎn)：

　　1.股東集中

　　在日本上市公司中，約有一半股權(quán)被銀行持有，此等銀行大股東，經(jīng)常直接貸款給予公司，令后者的主要債權(quán)人與大股東成為同一個(gè)法人；另外約四份之一股份為其他公司以互相控股（見下）方式持有：小股民共同擁有最后的約四分之一，他們一般將所持的股份看作儲(chǔ)備，有必要時(shí)用作支付本身的債務(wù)，或看作一種建立商業(yè)關(guān)系的手段，因此對(duì)被控股公司的業(yè)務(wù)不大關(guān)心，造成很多公司的年會(huì)常在一小時(shí)內(nèi)結(jié)束，期間很少股東會(huì)提出質(zhì)詢。在一般情況下，年會(huì)是公司全年最重要的會(huì)議，給予各股東機(jī)會(huì)，向董事局發(fā)問及了解有關(guān)公司內(nèi)部行政和業(yè)績(jī)，進(jìn)行董事委任，審批年賬，聽取會(huì)計(jì)師報(bào)告等重要事項(xiàng)。要完成上述各項(xiàng)程序，一小時(shí)是幾乎沒有可能的，除非很多股東都對(duì)公司業(yè)務(wù)不著緊，令年會(huì)程序很快通過，股東的態(tài)度由此可見一斑。另一方面，公司經(jīng)常對(duì)大股東匯報(bào)運(yùn)作的情況，但對(duì)小股東則不提供此服務(wù)。在普通法系，公司對(duì)股東，不論大小，都要發(fā)放相同資料，不能厚此薄彼（注：香港公司條例第120條。）。但在日本， 此種特別做法并沒有引起很大的問題。這亦反映出很多小股東的心態(tài)，將股份主要當(dāng)作應(yīng)付債務(wù)的儲(chǔ)備，而并不是真正關(guān)心公司的業(yè)務(wù)。至于大股東，在公司運(yùn)作正常時(shí)不會(huì)介入（見下），因此造成大、小股東都對(duì)公司管治不大過問。

　　2.員工之間特殊的聯(lián)系

　　日本公司多采用終身聘用制，高層管理人員如董事局成員都從該公司低層做起，逐步提升。他們對(duì)員工待遇及福利等事項(xiàng)很關(guān)注。這種非常密切的員工關(guān)系較西方國(guó)家的強(qiáng)大，有助促進(jìn)內(nèi)部團(tuán)結(jié)，這是日本社會(huì)的縮影。日本文化鼓吹民族團(tuán)結(jié)，不崇尚個(gè)人主義。公司制度中亦顯示出此特征，雇主對(duì)員工能保證永遠(yuǎn)聘用，從而加強(qiáng)了整體的歸屬感。員工進(jìn)升多與年資掛鉤，因此跳槽、轉(zhuǎn)工等情況很少出現(xiàn)。八十年代，日本經(jīng)濟(jì)一日千里，加上此聘用制度差不多保證了一個(gè)“鐵飯碗”，令公司上上下下所有成員可以全心全意服務(wù)雇主，不作他想。沒有個(gè)別員工的越軌行為，公司便能統(tǒng)一行動(dòng)，這是團(tuán)結(jié)的最佳表現(xiàn)。此制度亦形成日本公司的董事局很少外聘成員，因?yàn)楹笳弑徽J(rèn)為不了解公司文化及內(nèi)部運(yùn)作。這與英、美公司很不相同。英國(guó)上市條例甚至建議必須要有外來的獨(dú)立董事（ 注：committee on corporate governance，principles of good governance， in the combined code：principles of good governance and code of best practice（appended vo the listing rules of the london stock exchange）section 1，a，3，），此情況很少會(huì)在日本發(fā)生。

　　另一特色，是員工之培訓(xùn)及再培訓(xùn)，可以每人完全不同，目的是為配合所服務(wù)公司對(duì)個(gè)別雇員的需要。這是基于上述的“鐵飯碗”效應(yīng)。倘若公司擁有龐大的終身聘用隊(duì)伍，公司便可因應(yīng)各人的專長(zhǎng)，很細(xì)微地挑選每位員工的訓(xùn)練方向，而不必憂慮其他同事會(huì)突然離任，出現(xiàn)架構(gòu)真空。各人亦不用為了顧及有人辭職，而要學(xué)習(xí)或兼任一些自己并無專長(zhǎng)的項(xiàng)目。這種超微細(xì)的分工合作及發(fā)展技能，對(duì)公司整體大有幫助。

　　此外，員工享有較大自主權(quán)，參與內(nèi)部行政決策。在普通法系的公司中，行政決策都由董事局直接負(fù)責(zé)或授權(quán)轄下的部門負(fù)責(zé)，基層員工很難獲得任何決策權(quán)。亦可以這樣說，董事局未必真正了解一般職員的需要，事關(guān)前者多從外間聘請(qǐng)，同時(shí)他們的學(xué)歷較高，通常從公司中層以上開始他們的事業(yè)。日本的制度是內(nèi)部提升，董事很多從最初級(jí)職位起步，加上終身聘用制使他們長(zhǎng)期服務(wù)于同一機(jī)構(gòu)，既深明內(nèi)部組織，又對(duì)員工視作自己的前身，所以董事局大多對(duì)下屬較信任，亦下放較多權(quán)力，讓他們能夠參與決定影響個(gè)人利益的切身問題。

　　3.董事之間職能不同

　　董事局成員另一特色，是董事之間職能不同。董事又可分為“董事代表”（representative director）及一般董事。前者職權(quán)較高， 負(fù)責(zé)代表公司對(duì)外事務(wù)。普通法系的公司董事一般沒有這種明顯的區(qū)分，每名董事都可全權(quán)代表公司，對(duì)外簽約、洽商等。常見的限制是記載于公司的組織細(xì)則或個(gè)別董事的雇用合約中，股東們可以將全部或部分董事的職能縮小。否則，董事之間地位平等，職權(quán)一樣。在決策方面，日本董事局會(huì)用很長(zhǎng)時(shí)間討論，在取得一致共識(shí)后，采用所有成員聯(lián)名簽署決議的做法（注：anderson  anthony， supra note11， at 232， 作者認(rèn)為，這做法與我國(guó)的中央集權(quán)制很相似。）這與普通法的程序很不同。例如在香港，董事會(huì)對(duì)在職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)議決，只需于開會(huì)時(shí)過半數(shù)出席成員投票贊成，再由董事局主席在會(huì)議記錄上簽署確認(rèn)便可。（注：香港公司條例table a， art. 100. ）香港亦有全部董事聯(lián)名簽署的議決方式，但這只是一個(gè)特別程序。當(dāng)董事局的法定人數(shù)不足以召開會(huì)議，例如有人生病、出國(guó)或去世，則董事們可以書面形式作出議決，將文件傳閱，待所有董事簽署后便正式生效。（注：ibid， at art， 108.）

　　此外，日本公司董事的薪酬是由股東大會(huì)通過一個(gè)總數(shù)，再由總裁分別發(fā)放給董事。每人的薪酬是保密的。在英國(guó)，上市條例要求董事的薪酬及一切由該公司給與的報(bào)酬必須在年賬中列明（注：the londonstock exchange listing rules，rule 12.43a（c）。）。這亦引證了上述所提及的日本大、小股東對(duì)公司業(yè)務(wù)不關(guān)心的事實(shí)，因?yàn)槎�事的收入其�?shí)間接影響了股東的（股息）收入，股東們理應(yīng)質(zhì)詢甚至反對(duì)此保密原則。

　　4.推選新總裁

　　此工作交由離任總裁指定繼續(xù)任人選。在確定委任前，先會(huì)咨詢各大股東。這是個(gè)非正式的程序，法律上無此要求。新總裁是在董事局會(huì)議上正式選出，但該局并無實(shí)質(zhì)權(quán)力決定，一切要聽從離任總裁的意見。非正式的程序，在日本公司里還有其他例子。當(dāng)董事局要作重大決定前，亦會(huì)先咨詢大股東，聽取意見，這不是法律上的要求，董事局其實(shí)可以全權(quán)作出決定。這些法律以外的做法，反映出日本深厚的民族文化背景，既受西方法治精神的影響，又要顧及促進(jìn)內(nèi)部和諧，采取了法制以外的程序。大股東固然很看重公司業(yè)績(jī)，他們的意見應(yīng)受重視。在經(jīng)濟(jì)蓬勃時(shí)，這種非正式程序不失為一個(gè)好方法。但若處理不善，人為因素被濫用，后果是很嚴(yán)重的。日本近年眾多丑聞及貪污案件成因之一，是歸咎于該國(guó)沒有像普通法系的傳統(tǒng)法治精神，令人際關(guān)系等因素乘虛而入，破壞法律制度。這也是英、美等國(guó)家能夠從衰退中迅速復(fù)蘇經(jīng)濟(jì)的主要原因之一。在普通法系，例如香港的董事局成員，是在股東大會(huì)中根據(jù)一股一票選出，董事局在正常情況下不能自行選出新成員或新總裁；離任總裁的影響更沒有像在日本的這樣大，股東大會(huì)才是真正行使委任新總裁的行政機(jī)構(gòu)。雖然每家普通法公司內(nèi)部程序未必一樣，但基本原則不變。 細(xì)致的規(guī)定記載于每個(gè)公司的組織細(xì)則（articles ofassociation）之中。一家公司可以在法律容許的情況下， 自行創(chuàng)立組織細(xì)則的條款，不一定要遵照其他公司的做法。

　　5.銀行參股

　　日本從二次大戰(zhàn)后開始使用銀行監(jiān)管公司業(yè)績(jī)的制度，當(dāng)時(shí)股票市場(chǎng)尚未成熟。公司在需要大量資金幫助重組及發(fā)展業(yè)務(wù)時(shí)，無法向市場(chǎng)集資。銀行的功能便應(yīng)運(yùn)而生。要使銀行提供中、長(zhǎng)期貸款資助公司重大的投資或重組計(jì)劃，最理想是從中能獲得公司控制權(quán)，尤其在公司經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)問題時(shí)能直接干預(yù)。日本的這種由銀行徑行介入公司運(yùn)營(yíng)的制度稱為：

　　—control oriented banking（控制為主制度）一以干預(yù)方式管治公司。

　　德國(guó)也采用這一制度。由于公司未必有足夠資產(chǎn)讓銀行行使互不相干制度（見下），唯有使用控制為主制度，在公司業(yè)績(jī)欠佳時(shí)，直接參與公司運(yùn)作。

　　與日本相反，英、美國(guó)家的銀行不直接介入公司的營(yíng)運(yùn)管治活動(dòng)。當(dāng)然，這兩國(guó)的銀行亦不像日本，擁有這么多的上市公司股。其實(shí)行的制度稱為：

　　—arm‘s length banking（互不相干制度）—以商業(yè)標(biāo)的物間接管治公司，銀行不直接管治公司。對(duì)公司的貸款以它的資產(chǎn)抵押作為標(biāo)的物。公司管治良好，業(yè)績(jī)進(jìn)步，便能償還貸款，銀行亦不用花時(shí)間去干預(yù)公司的內(nèi)部運(yùn)作。（注： masahiko aoki  hyung— ki kim，corporate governance in transition economies， fin.  dev. ，sept. 1995. at 21.）

　　日本上市公司的大銀行股東，通常亦是它的最大貸款人，并代表其他貸款人向公司反映意見。（注：p.sheard， the main bank systemand corporate monitoring and control in japan， 11 j. econ.behav.  org.p.399（1989）。）。銀行股東經(jīng)常審閱公司的業(yè)務(wù)計(jì)劃，在公司業(yè)績(jī)欠佳時(shí)，直接干預(yù)，選出新領(lǐng)導(dǎo)層，甚至提供額外財(cái)政支持，幫助公司渡過難關(guān)（注：takeo hoshi et al. the role of banksin reducing the costs of financial distress in japan， 27j. fin. econ.67（1990）。）因此，雖然日本甚少出現(xiàn)收購，銀行股東的角色被認(rèn)為是取代了收購的功能。此現(xiàn)象是日本國(guó)情的典型產(chǎn)品，因?yàn)樵谄渌麌?guó)家，例如美國(guó)，不存在這種龐大的銀行股東，足以控制大量上市公司的股權(quán)。美國(guó)的銀行多為州立銀行，受了政治、地理及歷史因素影響使州立銀行規(guī)模較日本的為小，同時(shí)分散于全國(guó)。但日本銀行沒有這些限制，達(dá)致能控制上市公司的股權(quán)。

　　日本的銀行大股東在管治公司的角色出現(xiàn)時(shí)與美國(guó)的情況剛好相反。美國(guó)上市公司管治的主要目的是避免出現(xiàn)財(cái)政危機(jī)，使公司能繼續(xù)正常運(yùn)作，所以必須管治完善。但日本銀行股東則在危機(jī)出現(xiàn)時(shí)，才換手接管，其他時(shí)間交由公司董事局管理。此安排其實(shí)是以市場(chǎng)壓力令公司必須要有好的管治方式，才能生產(chǎn)高素質(zhì)產(chǎn)品或服務(wù)，令公司更有競(jìng)爭(zhēng)力，業(yè)務(wù)更成功，亦能避免銀行股東的接管。

　　6.互相控股

　　日本的上市公司常出現(xiàn)互相控股的情況。 因此， 一個(gè)企業(yè)系列（keiretsu）（注：kenkyusha‘s new japanese—english dictionary779（koh masuda ed， 4[th]ed. 1974） ）（這是大集團(tuán)的專有名詞）便包含了生產(chǎn)，原料供應(yīng)，批發(fā)商，零售商，貿(mào)易往來及高科技研究等公司，這是橫向的關(guān)系。與美國(guó)

　　日本的互相控股的公司，控股的規(guī)模達(dá)到所有上市公司大約百分二十五的股數(shù)。在這樣的互相關(guān)系中，首要任務(wù)是盡量提高運(yùn)作效率，以及降低利益矛盾的情況。要做到這一點(diǎn)，單靠合約條款約束各方是無濟(jì)于事的，必須采取彈性處理，補(bǔ)充合約中不足之處（注：參考w. carlkester， japanese takeovers： the global contest for corporatecontrol， harvard business school press， ch. 3.（1991）。）。 這就是合約管治的目標(biāo)。要達(dá)至成功，有賴各個(gè)方面富有誠(chéng)意、充分的合作，以公司利益為首。這樣，合約內(nèi)容可以比較原則化，具體情況需要有關(guān)方面，以互重互信原則，保持長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展關(guān)系為前提，再作修改。另一方面，互相控股能減少利益沖突的出現(xiàn)，因?yàn)楦鞣交ハ酄恐�。被控公司業(yè)務(wù)有問題時(shí)，同時(shí)影響所有控股公司。因此，日本模式既能減少利益沖突（通過互相控股），又能有效管治公司，并可保留日本社會(huì)特色（例如：公司員工內(nèi)部晉升，及業(yè)務(wù)良好時(shí)有較大管理空間）。

　　三、美日兩國(guó)公司制度對(duì)我國(guó)的影響

　�。ㄒ唬┟绹�(guó)公司制度不適用于中國(guó)

　　作者認(rèn)為，美國(guó)的公司管治制度不適用于中國(guó)，基于以下原因：

　　1.體現(xiàn)berle—means理論

　　美國(guó)整個(gè)公司管治制度，尤其上市公司，都體現(xiàn)了berle—means的理論，包括針對(duì)降低“代理人費(fèi)用”、監(jiān)管董事局、控管分開等。但中國(guó)的上市公司，絕大部分是前國(guó)有企業(yè)。在現(xiàn)階段，關(guān)鍵不僅著重于上述問題。最重要的問題，是怎樣解決“政企不分”、“工人下崗”等迫切問題�？梢赃@樣說，中國(guó)上市公司面對(duì)的重要問題，是燃眉之急，直接影響工人生計(jì)以及公司的存亡。管治的問題是后一步的擔(dān)憂。所以，berle—means的理論目前不需要馬上在中國(guó)實(shí)施。前面還有很多更顯眼的麻煩。

　　2.額度限制

　　美國(guó)與中國(guó)的公司在申請(qǐng)上市時(shí)，有一個(gè)根本的差別。美國(guó)行使的是無額度限制制度，只要符合上市要求，所有美國(guó)公司都可以同時(shí)上市，數(shù)目不限。公司管治制度就是為了配合這龐大的、不斷增加的上市公司及股東隊(duì)伍而設(shè)立的。目的是從內(nèi)部著手，改善公司的運(yùn)作。這是個(gè)完全開放的市場(chǎng)，只要達(dá)到法定條件，誰都可以參與。

　　在中國(guó)，額度限制嚴(yán)格地掌握了新上市公司的生存空間。這可以說成是一種間接管治手段。從外邊監(jiān)控公司的表現(xiàn)，作為上市的條件之一。這方法可稱為“目標(biāo)為本”（target oriented）。 意思是以管治成績(jī)來確定是否通過標(biāo)準(zhǔn)，然后才獲得批準(zhǔn)上市。額度限制徹底體現(xiàn)了有中國(guó)特色的上市規(guī)則，與美國(guó)的制度完全不同，造成兩國(guó)的公司管治制度目標(biāo)也不同，因?yàn)樯鲜泻蠊�司仍可能再集資上市，這亦令美國(guó)上市公司管治制度不能全部適用于中國(guó)。

　　除了上述兩個(gè)原因，下面還有幾個(gè)關(guān)于美國(guó)法律制度的特點(diǎn)，進(jìn)一步印證美國(guó)的上市公司管治制度難以適用于中國(guó)。

　　3.聯(lián)邦制的局限

　　美國(guó)是一個(gè)擁有五十個(gè)獨(dú)立管轄區(qū)的國(guó)家。在一個(gè)州內(nèi)成立的銀行受該州及聯(lián)邦法律限制，很難發(fā)展成為全國(guó)性的機(jī)構(gòu)。因此，沒有太大擴(kuò)充空間。美國(guó)的聯(lián)邦銀行（federal reserve bank）是個(gè)全國(guó)性銀行，但只負(fù)責(zé)儲(chǔ)備資金，不從事商業(yè)活動(dòng)。雖然數(shù)年前美國(guó)銀行法大修改，令各州立銀行可以增加規(guī)模，在州外設(shè)立分行，擴(kuò)展業(yè)務(wù)，但基本原則不變。銀行規(guī)模有限，資金相對(duì)亦有限，要大量購入公司股份，并不是個(gè)普及做法。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，1997年全球最大十家銀行，四家在日本，并無銀行在美國(guó)。（注：the world‘s 100largest banks， wall streetjournal， sept.28，1998， atp 28.）中國(guó)是中央集權(quán)制國(guó)家，不實(shí)行聯(lián)邦制，與美國(guó)的制度完全不同。中國(guó)的銀行有擴(kuò)大空間，不像美國(guó)的局限情況。理論上可以像日本銀行有能力成為上市公司的大股東。

　　4.律師的普及

　　在美國(guó)，攻讀法律是個(gè)熱門科目，全國(guó)認(rèn)可的法律學(xué)院大約二百間，律師數(shù)目每年激增。用比例計(jì)算，美國(guó)大約每二百多人便有一位律師。（注：asian wall street journal，22—2—99.p.1）。 這遠(yuǎn)比中國(guó)約每一萬多人才有一位律師為高。律師人數(shù)眾多，令美國(guó)上市公司多聘有內(nèi)部法律顧問，而法律界亦有大量精通公司法的專家律師，處理各種管治的法律爭(zhēng)議。一個(gè)國(guó)家要有此種普及的律師制度，才能配合繁復(fù)的法律條文，令上市制度、公司管治等問題得以解決。中國(guó)的公司法、上市條例等只在過去幾年才頒布。律師行業(yè)的發(fā)展相對(duì)時(shí)間較短。作者認(rèn)為應(yīng)采納較有彈性的管治制度，令公司內(nèi)部、律師、股東等架構(gòu)逐漸完善。美國(guó)的情況太復(fù)雜，因此目前尚不適用于中國(guó)。

　　5.立法經(jīng)驗(yàn)的差異

　　美國(guó)上市公司涉及的訴訟問題很多。例如追討失職、越權(quán)的董事、對(duì)小股東被無理歧視的補(bǔ)償、或美國(guó)證監(jiān)會(huì)起訴違例的上市公司及個(gè)人等。該國(guó)已有百多年的上市（注：紐約于十九世紀(jì)初期已有證券交易所，參考，stuart bruchey， modernization of the american stockexchange 1971—1989， garland publishing at 8（1991）。）、 證券立法經(jīng)驗(yàn)，足以應(yīng)付各種尖端的法律問題。反觀中國(guó)，同類法律及條例尚處于初級(jí)階段，法院審理此方面的案件經(jīng)驗(yàn)尚淺。作者認(rèn)為需要時(shí)間讓公司法、公司管治制度、上市條例與法院成熟，才可以徹底執(zhí)行及保障法律賦予的權(quán)利。

　　6.陪審團(tuán)的賠款決定權(quán)

　　美國(guó)審理民事訴訟案件，都設(shè)有陪審團(tuán)。除能判決案件中哪一方勝訴外，還能決定賠償金額，而且不受案例影響數(shù)目上限，更有甚者，美國(guó)法律制度容許為懲罰被告而增加賠款。因此，美國(guó)民事案件的賠償額經(jīng)常涉及天文數(shù)字。中國(guó)法制無陪審團(tuán)，陪審員與法官一同聽審及作出判決。作者認(rèn)為，美國(guó)陪審團(tuán)在決定賠款額時(shí)權(quán)力過大，當(dāng)事人無法事先準(zhǔn)確預(yù)算賠款額，令法律失去統(tǒng)一性及穩(wěn)定性。這制度不適用于中國(guó)當(dāng)是一件好事。

　　7.服從其他管轄區(qū)的判決

　　在美國(guó)五十個(gè)管轄區(qū)中，有一個(gè)州的公司法最突出，那就是特拉華州（delaware）。它位于大西洋西岸，有長(zhǎng)久的公司法歷史。美國(guó)很多上市公司，雖然總部設(shè)在其他州，多援用此州的公司法，在那里注冊(cè)成立。除此之外，倘若有公司在其他州注冊(cè)，但當(dāng)?shù)毓�司法與特拉華州的大致相同，在出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)（如涉及公司管治問題），公司所在地的法院會(huì)參照并接受特拉華州的案例約束，作出一致的判決。換句話說，美國(guó)很多州的法院會(huì)參考另一個(gè)州的法院判決，按納它的法理依據(jù)。但各州是獨(dú)立管轄區(qū)，它們之間并無任何司法協(xié)議、明文規(guī)定此做法。這種制度在我國(guó)是不可能發(fā)生的。中國(guó)是一個(gè)完整的管轄區(qū)。唯一的境內(nèi)獨(dú)立管轄區(qū)是香港。兩地絕不會(huì)互相參照對(duì)方案例，不消說要受對(duì)方約束。這不單是因?yàn)榇蠹曳ㄖ撇煌�，而是基于�?dú)立管轄區(qū)的司法精神，否則便不應(yīng)稱為獨(dú)立管轄區(qū)。

　　美國(guó)此做法涉及“越區(qū)取經(jīng)”，雖然五十個(gè)州中，四十九個(gè)都行使普通法（南部的路易士安那州louisiana行使大陸法）， 但這畢竟違背了司法獨(dú)立的原則，不應(yīng)適用于任何獨(dú)立法區(qū)，包括中、港兩地。

　�。ǘ�）美國(guó)公司制度中值得借鑒的地方

　　美國(guó)公司管治制度雖然在整體上不適用于中國(guó)，但其法律制度中所存在的某些因素對(duì)中國(guó)是可以借鑒的。

　　1.勝訴收費(fèi)（contingent fees）

　　美國(guó)法律制度流行此收費(fèi)辦法。在敗訴時(shí)，律師費(fèi)全免。勝訴時(shí)，律師收取賠款的一部份。這制度促進(jìn)人民積極爭(zhēng)取法律權(quán)益，因?yàn)闊o支付巨額訴訟費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)。在我國(guó)，勝訴收費(fèi)是很新的嘗試，個(gè)別地方（例如廣州）已開始試用。作者認(rèn)為，要鼓勵(lì)公司管治的改進(jìn)，例如讓股東能保障自己的權(quán)利，在受到領(lǐng)導(dǎo)層歧視對(duì)待時(shí)，必須要有配套訴訟費(fèi)用制度，使他們追討對(duì)方時(shí)無后顧之憂。我國(guó)應(yīng)全面實(shí)施勝訴收費(fèi)，這是合理的訴訟收費(fèi)制度，使廣大民眾都能負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)，實(shí)現(xiàn)訴權(quán)。

　　2.違例罰款制

　　美國(guó)證券法的若干條例（注：insider trading and securitiesfraud enforcement act of 1988 § 3（a）， 15 u.s.c.a § 78u— 1（a）（1997）。），若被觸犯，可被罰相當(dāng)于三倍對(duì)股東帶來的損失。這是個(gè)懲罰性的金額，目的是阻嚇上市公司要嚴(yán)格遵守條例內(nèi)容。此外，舉報(bào)違例人士亦可獲發(fā)罰款的百分之十（注：insider trading andsecurities fraud enforcement act of 1988 § 3（a）， 15 u.s.c.a§ 78u—1（a）（1997）。）。我國(guó)的上市條例， 如《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（注：98年1月1日實(shí)施。），并無任何罰款內(nèi)容。在《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（注：93年4月22日頒布及實(shí)施。）中， 所規(guī)定的最高罰款額亦只是五十萬元人民幣（注：《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第72條。）。這種情況，與美國(guó)的相差很大，因?yàn)檫`例而導(dǎo)致的損失往往是千、百萬以上。作者認(rèn)為，巨額罰款是個(gè)有效的外來壓力，促使公司管治妥當(dāng)。特別是美國(guó)的倍數(shù)罰款，更勝于定額罰款。九八年底通過的《證券法》，加進(jìn)了倍數(shù)罰款的條文，是個(gè)很好的措施。（注：《證券法》第十一章。）。

　�。ㄈ�）日本公司制度較適用于中國(guó)

　　作者認(rèn)為，日本公司管治制度在幾方面比較美國(guó)的制度更能適用于中國(guó)。這是基于以下原因：

　　1.參照東歐

　　aoki及kim的論文指出， 日本戰(zhàn)后的經(jīng)濟(jì)很大程度上相似于東歐國(guó)家近年的模式，由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。他們認(rèn)為日本的情況，是由銀行起初帶動(dòng)，提供經(jīng)濟(jì)及管治援助，目的是等待股票市場(chǎng)的成熟，為社會(huì)帶來一個(gè)新的資金來源，公司可以集資及上市。此現(xiàn)象亦可作為中國(guó)的借鑒，是個(gè)較美國(guó)制度更適應(yīng)中國(guó)國(guó)情的發(fā)展模式。

　　2.較有彈性

　　日本制度與美國(guó)制度相比，前者有很多自由空間，無法律明確規(guī)定，但實(shí)務(wù)中靠當(dāng)事人以誠(chéng)信態(tài)度執(zhí)行。如委任新總裁、向大股東咨詢意見等。美國(guó)基于較長(zhǎng)久發(fā)展的歷史，公司法已很成熟。因此制度中有大量繁復(fù)的條文，彈性不大。相比之下，日本的一套較適用于中國(guó)現(xiàn)階段的狀況。上面關(guān)于對(duì)日本董事局議決的程序，亦已提及與我國(guó)的中央集權(quán)制很相似。相反地，美國(guó)的制度一樣有管治問題出現(xiàn)。因此亦可作為對(duì)中國(guó)的一種“反面教材”。

　　3.銀行可以成為大股東

　　日本上市公司的大股東多為銀行，情況其實(shí)亦可在中國(guó)援用。在97年全球銀行排名中，有一家是中國(guó)的銀行（注：中國(guó)工商銀行在97年排名第四，請(qǐng)參考the world‘s 100 largest banks， supranote 25.），它當(dāng)然是一家國(guó)有銀行。我國(guó)絕大多數(shù)的上市公司是前國(guó)有企業(yè)，這即是說，中國(guó)上市公司已具備由銀行成為大股東的條件，因?yàn)榇笠?guī)模的銀行以及國(guó)有企業(yè)的股東都是國(guó)家，所以，有必要時(shí)可以作出轉(zhuǎn)變，由國(guó)有銀行出任大股東，行使合約管治，又可提供資助。這樣，可以做到政企分開，但真正的控股權(quán)沒有改變。

　　4.銀行接管國(guó)企

　　日本公司的領(lǐng)導(dǎo)層都由員工內(nèi)部晉升，外來董事幾乎不存在，這與中國(guó)國(guó)有企業(yè)有很相似的地方。雖然國(guó)企存在問題，如下崗工人、缺乏競(jìng)爭(zhēng)力、虧本等都有待解決，但若企業(yè)能生產(chǎn)高素質(zhì)產(chǎn)品，加上銀行股東在業(yè)績(jī)欠佳時(shí)可以隨時(shí)干預(yù)，更換領(lǐng)導(dǎo)層（這是假設(shè)國(guó)企有一天亦采納了日本的管治模式），這兩個(gè)因素是促進(jìn)企業(yè)必須進(jìn)步的原動(dòng)力之一。再者，在業(yè)績(jī)好時(shí)，員工被賦予較大自主權(quán)，參與運(yùn)作決策，亦增加他們對(duì)企業(yè)的歸屬感。

　　總結(jié)上述分析，作者認(rèn)為日本公司管治制度較適用于我國(guó)。在改革開放21年的今日，當(dāng)國(guó)企大改革的同時(shí)，應(yīng)該吸取日本制度的長(zhǎng)處，用于我國(guó)。中國(guó)《公司法》在93年頒布時(shí)，其中的條文是歸納了外國(guó)三百多年的經(jīng)驗(yàn)。管治制度亦可以走同一條路，但要跳過前人所犯的錯(cuò)失，從而建立適合我國(guó)國(guó)情的公司管治制度。

　　劉冠倫

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