獨(dú)立董事制度在中國(guó)-------兼評(píng)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》

獨(dú)立董事制度在中國(guó)-------兼評(píng)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》 　　一 背景

　　建立現(xiàn)代企業(yè)制度，一直是中國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌與股份制改革中的核心問(wèn)題。為實(shí)現(xiàn)這一目的，當(dāng)前的一個(gè)討論焦點(diǎn)就是在中國(guó)建立獨(dú)立董事制度，以完善公司法人治理結(jié)構(gòu)。

　　目前，我國(guó)的上市公司絕大部分是由國(guó)有企業(yè)改制而來(lái)：截止1999年末，深滬兩市總共949家上市公司中，有900家左右是原國(guó)有企業(yè)將其擁有的部分或全部資產(chǎn)上市而組建成的新公司。在這些上市公司中，主要問(wèn)題是對(duì)公司的管理層缺乏有效的監(jiān)管：

　　首先，從股東的角度看，在國(guó)有企業(yè)改制后的上市公司中，國(guó)有股的真正所有者是國(guó)家。而國(guó)家作為一個(gè)抽象的實(shí)體，只能通過(guò)其代表者行使國(guó)有股東權(quán)力。這些國(guó)有股東的代表者，其行為的合理性并不會(huì)影響其自身的利益。因此，不能保證他們會(huì)真正從國(guó)有資產(chǎn)的利益出發(fā)，在股東會(huì)上嚴(yán)格行使表決權(quán)，并有效執(zhí)行監(jiān)督企業(yè)經(jīng)理人員的職責(zé)。同時(shí)，改制后的國(guó)有上市公司中原來(lái)的廠長(zhǎng)兼任董事長(zhǎng)與總經(jīng)理的現(xiàn)象很普遍，這種角色重疊又使得董事會(huì)對(duì)管理層的監(jiān)督幾乎沒(méi)有可行性。此外，國(guó)有企業(yè)改制為公司，排除了原上級(jí)主管部門(mén)運(yùn)用行政權(quán)力制約企業(yè)經(jīng)理層的合法性。于是，受不到嚴(yán)格有效的制約與監(jiān)督的管理層成了公司的實(shí)際控制者。

　　其次，中小股東的利益得不到充分的保護(hù)：據(jù)《中國(guó)證券報(bào)》公布的數(shù)據(jù)：截至今年4月底，全國(guó)發(fā)行A股的上市公司有1102家，第一大股東持股比例平均高達(dá)44 86%，其中超過(guò)公司總股本50%的有890家。而第二大股東平均持股比例僅為8 22%.在上市公司的控股股東中，80%以上為國(guó)有股東。在近期上市的一些民營(yíng)企業(yè)中，一股獨(dú)大的現(xiàn)象也比較嚴(yán)重。大股東控制著公司的董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，其所屬的其它經(jīng)營(yíng)實(shí)體同公司之間存在大量的關(guān)聯(lián)交易，小股東利益的保護(hù)在這種局面下顯得很脆弱。

　　在這一背景之下出現(xiàn)的獨(dú)立董事，應(yīng)當(dāng)具備獨(dú)立、客觀、專業(yè)能力強(qiáng)等素質(zhì)，可以妥當(dāng)解決董事會(huì)的決策性問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)對(duì)公司管理層的有效監(jiān)管。

　　應(yīng)當(dāng)看到，獨(dú)立董事制度在中國(guó)發(fā)展很快�，F(xiàn)在如星星之火，似有燎原之勢(shì)。據(jù)上市公司2000年年報(bào)顯示，已有56家上市公司設(shè)立了獨(dú)立董事，占上市公司總數(shù)4 92%，而獨(dú)立董事占上述上市公司董事人數(shù)比例已達(dá)到25 3%.目前，鋼聯(lián)股份（內(nèi)蒙古包鋼鋼聯(lián)股份有限公司）是聘任獨(dú)立董事最多的上市公司，人數(shù)為6人；而獨(dú)立董事占董事比例最高的是曙光股份（丹東曙光車橋股份有限公司），比例額達(dá)36 36%.

　　二 相關(guān)法律問(wèn)題

　　《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱“《公司法》”）對(duì)董事會(huì)、董事的權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，但其中并未區(qū)別獨(dú)立董事與其他董事，而該法為公司設(shè)置的監(jiān)督機(jī)構(gòu)則是監(jiān)事會(huì)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年5月30日發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱“《征求意見(jiàn)稿》”）。下文將結(jié)合《征求意見(jiàn)稿》，對(duì)在我國(guó)構(gòu)建獨(dú)立董事制度涉及的相關(guān)法律問(wèn)題略作分析。

　　（一） 資格

　　《征求意見(jiàn)稿》第三條關(guān)于獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的規(guī)定與國(guó)外的有關(guān)規(guī)定的基本原則一致。比如，《紐約證券交易所上市公司規(guī)則》（“紐約上市規(guī)則”）中規(guī)定：作為審計(jì)委員會(huì)成員的獨(dú)立董事，不能為近三年內(nèi)在公司或其關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)任職的雇員，或三年內(nèi)在公司或其關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)任職的執(zhí)行官的親屬。與公司有直接業(yè)務(wù)關(guān)系的個(gè)人或在與公司有業(yè)務(wù)關(guān)系的組織中任合伙人、控股股東、或執(zhí)行官的個(gè)人，只有在其獨(dú)立性經(jīng)公司董事會(huì)認(rèn)可或上述業(yè)務(wù)關(guān)系終止后三年內(nèi)，方可任獨(dú)立董事。不過(guò)，一些具體規(guī)定上的差異在實(shí)踐中也可能產(chǎn)生比較大的差別。例如，關(guān)于雇傭關(guān)系和親屬關(guān)系的限制，《征求意見(jiàn)稿》將時(shí)間范圍規(guī)定為一年；比之《紐約上市規(guī)則》三年的限制，顯然寬松了許多。又如，關(guān)于業(yè)務(wù)關(guān)系的限制，《征求意見(jiàn)稿》限于財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)關(guān)系，而國(guó)外的相關(guān)規(guī)定則往往限制更加寬泛，包括頻繁經(jīng)濟(jì)往來(lái)關(guān)系等。此外，《紐約上市規(guī)則》還有一條關(guān)于“薪酬委員會(huì)交叉聯(lián)系”的特別規(guī)定，即如果A為公司甲的執(zhí)行官，B為公司乙的執(zhí)行官并在公司甲的薪酬委員會(huì)中任職，則A不得成為公司乙的審計(jì)委員會(huì)成員。

　　對(duì)于獨(dú)立董事的兼任問(wèn)題，《征求意見(jiàn)稿》中并無(wú)明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，以下問(wèn)題應(yīng)當(dāng)考慮：

　　首先，兼任應(yīng)以不得影響董事的獨(dú)立性為基本條件。例如，一人不應(yīng)同時(shí)兼任有關(guān)聯(lián)關(guān)系或密切商業(yè)關(guān)系的兩家以上公司的獨(dú)立董事。

　　其次，兼任的獨(dú)立董事應(yīng)保證有足夠的時(shí)間與精力來(lái)履行其在各任職公司的職責(zé)。

　　再次，兼任還可能會(huì)引發(fā)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題。目前我國(guó)法律對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定，主要是在《公司法》中的一些原則性規(guī)定。如果單獨(dú)對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行嚴(yán)格的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)方面的規(guī)定，將使獨(dú)立董事的義務(wù)高于普通董事，這又有失公允。比較合適的解決方式是通過(guò)修訂《公司法》，對(duì)所有董事的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題作出規(guī)定。美國(guó)各州公司法對(duì)董事兼任的限制一般也限于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)方面的考慮。

　�。ǘ�） 任命

　　目前較為普遍的情形是獨(dú)立董事往往是由公司領(lǐng)導(dǎo)“請(qǐng)來(lái)的、拉來(lái)的”。一些企業(yè)也采取了向社會(huì)公眾公開(kāi)招聘的舉措，如ST白云山（廣州白云山制藥股份有限公司）。不少的企業(yè)也采用這樣的方法：國(guó)有股、集體股和職工股的董事兩名，民營(yíng)資本股的董事兩名，然后由雙方各提名一位獨(dú)立董事，請(qǐng)股東大會(huì)決定。

　　由公司管理層直接聘請(qǐng)的獨(dú)立董事，其獨(dú)立性顯然受到懷疑。而上述第三種方法中，獨(dú)立董事由各方聘請(qǐng)，其傾向性難以避免，而如果由股東大會(huì)來(lái)決定，那么控制權(quán)還是掌握在大股東或其代理人手中。

　　《征求意見(jiàn)稿》對(duì)此的規(guī)定是董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或合并持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東可以提名，由股東大會(huì)選舉決定，并由上市公司所在地的中國(guó)證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立性進(jìn)行認(rèn)定，不符合的不能擔(dān)任獨(dú)立董事。由此，大股東或其代表在提名與決定上都有可能控制局面。而行政機(jī)關(guān)的最后把關(guān)，其效率以及信息的不對(duì)稱讓人不免產(chǎn)生憂慮。

　　鑒于引入獨(dú)立董事制度的最初設(shè)想是完善公司治理結(jié)構(gòu)，保護(hù)中小股東的利益，為避免大股東全權(quán)操縱獨(dú)立董事人選，現(xiàn)實(shí)有效的解決辦法就是在由股東大會(huì)決定獨(dú)立董事人選的同時(shí)，引入“累計(jì)投票權(quán)”（cumulative voting），使中小股東可以累計(jì)其投票權(quán)來(lái)任命獨(dú)立董事。如果中小股東累計(jì)投票后，仍達(dá)不到任命獨(dú)立董事的票數(shù)，那么其任命獨(dú)立董事的權(quán)利應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法加以保證。這樣才可以確保中小股東挑選的獨(dú)立董事可以在董事會(huì)中占一席之地，以實(shí)現(xiàn)對(duì)中小股東的保護(hù)。

　�。ㄈ�） 人數(shù)

　　獨(dú)立董事在董事會(huì)組成中必須達(dá)到一定的比例才能使獨(dú)立董事真正形成一股力量，從而發(fā)揮其作用。根據(jù)經(jīng)合組織（OECD）1999年的調(diào)查顯示，獨(dú)立董事占董事會(huì)的比例，美國(guó)為62%，英國(guó)為34%，法國(guó)為29%.紐約證券交易所要求所有在該所上市的國(guó)內(nèi)公司擁有至少兩名外部董事，以及全部由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)。

　　《征求意見(jiàn)稿》第一條規(guī)定：上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有三分之一以上的獨(dú)立董事。但是，獨(dú)立董事人選在中國(guó)目前還是稀缺的人力資源，設(shè)置這么高的比例的可行性似乎難以兌現(xiàn)。在嚴(yán)重的供求矛盾下，很有可能發(fā)生的結(jié)果是：（1）董事兼任的現(xiàn)象愈加普遍，兼任的公司數(shù)量愈來(lái)愈多；（2）很多公司聘用的獨(dú)立董事實(shí)際不符合要求；（3）人力資源稀缺導(dǎo)致費(fèi)用提高，即獨(dú)立董事薪酬的攀升，增加公司成本，并且不利于獨(dú)立董事市場(chǎng)的健康發(fā)展。

　　目前，在56家設(shè)有獨(dú)立董事的公司中，符合三分之一這一要求的僅有5家公司。除了發(fā)展階段的原因，從現(xiàn)象存在的合理性來(lái)看，這也反映了公司實(shí)際的要求和能力。并且，我國(guó)上市公司的規(guī)模并非一致，因而也沒(méi)有必要作“一刀切”的硬性規(guī)定。從保證獨(dú)立董事充分有效的發(fā)揮作用的角度講，與其作出這種不大切合實(shí)際的硬性人數(shù)規(guī)定，不如借鑒國(guó)外的一些做法，將設(shè)立薪酬、審計(jì)、提名委員會(huì)，或至少是審計(jì)委員會(huì)，作為對(duì)上市公司的強(qiáng)制性規(guī)定，并要求獨(dú)立董事在該委員會(huì)中占全部或至少多數(shù)。這樣即使獨(dú)立董事在整個(gè)董事會(huì)中不占多數(shù)，仍能通過(guò)控制這些重要的委員會(huì)而充分發(fā)揮作用。

　　（四） 職權(quán)

　　《征求意見(jiàn)稿》第五條規(guī)定了獨(dú)立董事的職權(quán)，第六條規(guī)定獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對(duì)公司重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)，第七條規(guī)定了獨(dú)立董事的知情權(quán)。對(duì)這些規(guī)定我們有一些疑問(wèn)：

　　1. “向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所”的權(quán)力

　　我們知道，會(huì)計(jì)師事務(wù)所的選用因?yàn)槠鋵?duì)上市公司財(cái)務(wù)的法定審核而至關(guān)重要，但這里獨(dú)立董事僅有提議權(quán)，那么最終決定權(quán)豈不是還在董事會(huì)手中？

　　2. “一致同意”

　　獨(dú)立董事行使職權(quán)“當(dāng)取得全體獨(dú)立董事一致同意”。獨(dú)立董事在《征求意見(jiàn)稿》中的人數(shù)要求較高，而且獨(dú)立董事來(lái)自于各個(gè)領(lǐng)域，他們工作的時(shí)間可能又不一致，因而這里“一致同意”（不僅僅是出席董事會(huì)的獨(dú)立董事）是否過(guò)于嚴(yán)格，尤其對(duì)于向董事會(huì)提請(qǐng)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)和提議召開(kāi)董事會(huì)這兩項(xiàng)職權(quán)來(lái)說(shuō)？

　　3. “獨(dú)立意見(jiàn)”

　　《征求意見(jiàn)稿》第六條規(guī)定獨(dú)立董事“對(duì)公司重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)”。從字面來(lái)看，“獨(dú)立意見(jiàn)”并不是否決權(quán)。獨(dú)立董事發(fā)表的“獨(dú)立意見(jiàn)”，又有什么法律效力呢？如果這種“獨(dú)立意見(jiàn)”僅起到一種參考的作用，而無(wú)任何法律約束力，如何能夠保證獨(dú)立董事有效地發(fā)揮其監(jiān)督職能，而不成為第二個(gè)監(jiān)事會(huì)呢？

　　如果我們?cè)O(shè)立獨(dú)立董事的初衷是建立一個(gè)真正能夠行使監(jiān)督管理職能的機(jī)構(gòu)，而不是單純地設(shè)立一些顧問(wèn)，那么獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)被賦予否決權(quán)。相應(yīng)要考慮的問(wèn)題則是：（1）需要多少票才可否決？（2）被否決后的事項(xiàng)有什么法律后果？（3）怎樣處理？筆者的一點(diǎn)建議是：對(duì)于與股東、董事、公司高級(jí)管理人員相關(guān)的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)獲得全體獨(dú)立董事的一致同意，方可進(jìn)行。對(duì)于《征求意見(jiàn)稿》中規(guī)定的獨(dú)立董事可以發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)的其他事項(xiàng)，從獨(dú)立董事設(shè)立的背景目的來(lái)看，應(yīng)是其行使監(jiān)督職能的重點(diǎn)，因而應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事對(duì)若干事項(xiàng)的否決權(quán)（但可以不是一票否決），并明確權(quán)力行使的細(xì)節(jié)。

　　4. 委員會(huì)

　　《征求意見(jiàn)稿》第一條規(guī)定：“如果上市公司董事會(huì)下設(shè)薪酬、審計(jì)、提名委員會(huì)的，獨(dú)立董事應(yīng)占有二分之一以上的比例�！边@三個(gè)委員會(huì)是董事會(huì)中最為重要的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，尤其是審計(jì)委員會(huì)，在美國(guó)往往完全由獨(dú)立董事組成：例如《紐約上市規(guī)則》即要求所有在該所上市的公司設(shè)立完全由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)。這樣，即使獨(dú)立董事在整個(gè)董事會(huì)中不占多數(shù)，但通過(guò)控制董事會(huì)最重要的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，其發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的作用就有了保障；同時(shí)，獨(dú)立董事也在事實(shí)上被賦予了多于非獨(dú)立董事的職權(quán)。然而《征求意見(jiàn)稿》對(duì)董事會(huì)下設(shè)薪酬、審計(jì)、提名委員會(huì)沒(méi)有強(qiáng)制性要求，因而獨(dú)立董事通過(guò)這些委員會(huì)來(lái)實(shí)質(zhì)性地享有權(quán)利仍得不到法律上的保證。

　　（五） 責(zé)任

　　實(shí)踐中，獨(dú)立董事的責(zé)任不明確是獨(dú)立董事出于自身利益考慮，對(duì)公司事務(wù)僅提出一些意見(jiàn)，不愿得罪大股東，因而董事會(huì)里大多仍是第一大股東說(shuō)了算。另外，可以想象，實(shí)踐中肯定有一些公司的獨(dú)立董事因?yàn)樨?zé)任不明確，害怕承擔(dān)過(guò)重的責(zé)任，而偏向于保守，不能充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用。

　　這兩方面的現(xiàn)象實(shí)際反映了在設(shè)計(jì)獨(dú)立董事責(zé)任制度上的兩難處境。一方面，如果規(guī)定太松，由于在我國(guó)信譽(yù)約束沒(méi)有形成，協(xié)會(huì)自律未建立的情況下，則很難避免獨(dú)立董事的不盡職甚至是違規(guī)行為。至于傳統(tǒng)的道德約束，這畢竟是軟約束，作用是有限的。另一方面，如果規(guī)定太嚴(yán)格，使獨(dú)立董事承擔(dān)和其他董事一樣的責(zé)任，在本來(lái)就人才缺乏的情況下，將更難找到獨(dú)立董事的合適人選，而且出任的獨(dú)立董事也會(huì)傾向于保守行事�；�于這兩方面的考慮，筆者有以下兩點(diǎn)看法：

　　1  誠(chéng)信和勤勉義務(wù)

　　《征求意見(jiàn)稿》僅在第一條中籠統(tǒng)地規(guī)定“獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)”，而并無(wú)任何細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)。

　　英美法下的董事的誠(chéng)信和勤勉義務(wù)（fiduciary duty） ，其內(nèi)容主要包括忠實(shí)義

　　務(wù)、服從義務(wù)、善意義務(wù)和合理注意義務(wù)。其中前三項(xiàng)較為簡(jiǎn)單，而合理注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)則是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題。

　　需要指出的是，勤勉義務(wù)雖然被認(rèn)為包括了以上內(nèi)容，但這幾項(xiàng)義務(wù)其實(shí)是相互交叉而非嚴(yán)格平行的，例如忠實(shí)義務(wù)和善意義務(wù)的內(nèi)容就有很多相似之處。眾多判例對(duì)這幾項(xiàng)義務(wù)的解釋也不盡相同；但是它們都表述了一種基本思想，即公司董事在履行職責(zé)時(shí)需忠于公司和股東，盡職盡責(zé)地為公司和股東的利益服務(wù) .

　　服從義務(wù)主要指董事由于在某種意義上可被認(rèn)為是公司和股東的受托人，從而他應(yīng)服從其委托人的指示。忠實(shí)義務(wù)主要指董事的行為必須在任何時(shí)刻都以公司和股東的利益為宗旨，并不得被其個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益所影響。與忠實(shí)義務(wù)相關(guān)的問(wèn)題有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和自我交易（self-dealing） 等。類似的，關(guān)于善意義務(wù)，有的判例曾指出，當(dāng)董事某項(xiàng)行為的唯一目的或主要目的是延長(zhǎng)自己的任職而非促進(jìn)公司利益時(shí)，董事就違反了善意義務(wù)。美國(guó)律師協(xié)會(huì)的《標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)公司法》則指出，董事在履行職責(zé)時(shí)可以適當(dāng)依賴公司其他部門(mén)和人員提供的信息，但如果董事知道某些事實(shí)從而使其對(duì)以上信息的依賴變的不適當(dāng)時(shí)（例如董事知道他人提供的信息可能是虛假的時(shí)候），如果董事仍然依賴他人提供的信息，則違反了善意義務(wù)。

　　合理注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)定義是指董事在履行職責(zé)時(shí)應(yīng)盡一個(gè)在類似位置的謹(jǐn)慎的人在類似情況下將會(huì)運(yùn)用的注意（the care an ordinarily prudent person in a like position would exercise under similar circumstances）。 這一概念本身并沒(méi)有一個(gè)確切的標(biāo)準(zhǔn)，而只表述了一種原則。英美成文法中往往只對(duì)其做籠統(tǒng)規(guī)定，具體標(biāo)準(zhǔn)則完全依賴于判例法的累積。總的說(shuō)來(lái)，董事的合理注意義務(wù)包括兩方面的內(nèi)容。其一，董事必須在處理公司事務(wù)及使用公司資產(chǎn)方面投入充足的時(shí)間和精力。其二，董事在處理公司事務(wù)時(shí)必須運(yùn)用合理的技術(shù)與智能。董事接受這一職務(wù)就表明他理解自己將須承擔(dān)的義務(wù)，因此當(dāng)董事因?yàn)槭�職而給公司造成損失時(shí)，并不能以對(duì)公司事務(wù)缺乏了解或經(jīng)驗(yàn)不足為由免責(zé)。同樣，當(dāng)董事由于重大過(guò)失或缺乏合理的謹(jǐn)慎或技能而作出錯(cuò)誤決策，董事將要對(duì)公司和股東負(fù)責(zé)。

　　需要指出的是，在美國(guó)，多數(shù)法院的觀點(diǎn)是獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于內(nèi)部董事，但獨(dú)立董事也不能對(duì)公司事務(wù)撒手不管。例如，在美國(guó)聯(lián)邦證券法關(guān)于董事對(duì)虛假陳述的責(zé)任規(guī)定中，董事（包括獨(dú)立董事和非獨(dú)立董事）如果能夠證明自己已經(jīng)運(yùn)用合理注意審查相關(guān)文件，則可以免責(zé)。然而，獨(dú)立董事和非獨(dú)立董事為免責(zé)所需要做的事前調(diào)查是不同的；獨(dú)立董事的調(diào)查責(zé)任有時(shí)被認(rèn)為輕于非獨(dú)立董事。此外，即使當(dāng)獨(dú)立董事不能夠以合理注意為抗辯而免責(zé)時(shí)，其所需承擔(dān)的責(zé)任也以其在公司實(shí)際承擔(dān)的職責(zé)為限。

　　參考以上國(guó)外的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，作為特殊的董事，獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)不應(yīng)作為一個(gè)獨(dú)立的概念存在，而只應(yīng)作為董事勤勉義務(wù)在獨(dú)立董事情況下的具體適用。然而，中國(guó)《公司法》只是對(duì)董事的忠實(shí)義務(wù)作了原則規(guī)定，尚未明確其具體的職責(zé)。在這種情況下，《征求意見(jiàn)稿》對(duì)獨(dú)立董事的誠(chéng)信和勤勉義務(wù)先行作出規(guī)定，至少?gòu)姆�律�?guī)定上使獨(dú)立董事承擔(dān)了比內(nèi)部董事更多、更具體的義務(wù)。這種情況從法理和其他國(guó)家的實(shí)踐上看都是不合理、有失公允的。因此，應(yīng)對(duì)《公司法》作相應(yīng)的調(diào)整，在《公司法》中明確規(guī)定公司董事（包括獨(dú)立董事）的勤勉義務(wù)。事實(shí)上，適用于境外上市公司的《到境外上市公司章程必備條款》（“必備條款”）已經(jīng)有了關(guān)于公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員的勤勉和誠(chéng)信義務(wù)的相對(duì)細(xì)化的規(guī)定。筆者認(rèn)為，《公司法》、《征求意見(jiàn)稿》可以吸收《必備條款》的有關(guān)規(guī)定，使得所有公司（無(wú)論上市與否、無(wú)論在境內(nèi)外上市）的所有董事（無(wú)論獨(dú)立與非獨(dú)立）都對(duì)公司和股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)。

　　2  法律責(zé)任

　　任何義務(wù)的履行，都必須以違反義務(wù)時(shí)承擔(dān)的法律責(zé)任作保障。為保證董事（包括獨(dú)立董事）忠實(shí)履行勤勉義務(wù)，必須對(duì)違反勤勉義務(wù)的法律責(zé)任作出規(guī)定，而不能僅僅依靠獨(dú)立董事自身的責(zé)任感或信譽(yù)感。中國(guó)《公司法》由于沒(méi)有明確規(guī)定董事的勤勉義務(wù)，自然也無(wú)相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定；相反，只有在董事會(huì)決議違反法律法規(guī)或公司章程規(guī)定、致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失時(shí)，參與決議的董事才對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。反觀國(guó)外法律的有關(guān)規(guī)定，董事如果違反了勤勉義務(wù)給公司造成損失則必須對(duì)公司和股東承擔(dān)民事責(zé)任。

　　此外，在規(guī)定了董事違反勤勉義務(wù)的法律責(zé)任后，還存在如何追究責(zé)任的問(wèn)題。在英美國(guó)家，股東的“派生訴權(quán)”（right of derivative suit） 是追究董事經(jīng)理責(zé)任的最重要手段，因?yàn)楣蓶|往往是最有動(dòng)力進(jìn)行這類追訴的。在我國(guó)，除《必備條款》外，法律上并沒(méi)有關(guān)于股東訴權(quán)的明確規(guī)定。實(shí)踐中依賴公司主動(dòng)追究董事和經(jīng)理責(zé)任，或依靠上級(jí)主管機(jī)關(guān)的主動(dòng)監(jiān)管，顯然缺乏效率和有效性。

　　這一問(wèn)題，并不僅僅是針對(duì)獨(dú)立董事，而是對(duì)所有董事而言。因此，對(duì)《公司法》作相應(yīng)的調(diào)整，是必要的。

　　（六） 工作時(shí)間

　　關(guān)于獨(dú)立董事的時(shí)間和精力問(wèn)題，《征求意見(jiàn)稿》一方面規(guī)定了最低標(biāo)準(zhǔn)為每年最少為公司工作15個(gè)工作日，另一方面原則性的規(guī)定獨(dú)立董事須“確保有足夠的時(shí)間和精力有效的履行獨(dú)立董事的職責(zé)。”

　　上市公司的發(fā)展在我國(guó)尚屬于起步階段，存在眾多不規(guī)范的地方。獨(dú)立董事工作時(shí)間過(guò)短，將不利于發(fā)現(xiàn)問(wèn)題進(jìn)行監(jiān)督。每年15個(gè)工作日的時(shí)間，恐怕難以保證獨(dú)立董事有效地履行職責(zé)。而籠統(tǒng)的原則性規(guī)定，能否在實(shí)踐中有效地操作，還是一個(gè)疑問(wèn)。

　　筆者認(rèn)為，從督促獨(dú)立董事積極有效的履行職責(zé)的目的出發(fā)，硬性的工作時(shí)間規(guī)定其作用終將有限。相反，參考其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，達(dá)到這一目的的根本方法在于建立完善的董事責(zé)任體系。

　�。ㄆ撸� 薪酬

　　目前對(duì)于薪酬較為普遍的做法是“固定的年薪+車馬費(fèi)”，單獨(dú)的“車馬費(fèi)”，或只是在逢年過(guò)節(jié)時(shí)“聊表心意”。對(duì)于薪酬，專家學(xué)者們提出各種建議：一種構(gòu)想是上市公司直接付給獨(dú)立董事的只能是透明的車馬費(fèi)，不能有其他酬金；另一種構(gòu)想是獨(dú)立董事的津貼應(yīng)由兩塊組成：獨(dú)立董事協(xié)會(huì)（來(lái)源是上市公司）支付一部分，證券交易所從印花稅中提取一定比例支付另一部分；第三種構(gòu)想是來(lái)自上市公司期權(quán)。

　　《征求意見(jiàn)稿》第八條規(guī)定：“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)津貼；津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)制訂預(yù)案，股東大會(huì)審議通過(guò)，并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露。除了上述津貼外，獨(dú)立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員取得額外的、未予披露的其他利益�！边@個(gè)規(guī)定主要是從獨(dú)立董事津貼的透明性及保障其獨(dú)立性的角度來(lái)規(guī)定的。

　　在設(shè)計(jì)獨(dú)立董事的薪酬上，要考慮兩方面的問(wèn)題。其一是動(dòng)力問(wèn)題：在我國(guó)獨(dú)立董事制度剛剛引入，聲譽(yù)機(jī)制并未建立的情況下，薪酬在激發(fā)獨(dú)立董事的積極性上扮演很重要的角色。其二是獨(dú)立性問(wèn)題：即薪酬制度不能影響?yīng)毩⒍�事的�?dú)立性，否則獨(dú)立董事將喪失建立的初衷�；�于上述的分析，在確定獨(dú)立董事“適當(dāng)”津貼時(shí)，我國(guó)獨(dú)立董事不應(yīng)只是得到與其付出和責(zé)任承擔(dān)不相稱的固定酬金。筆者建議，可考慮以下兩種思想：第一，采取固定報(bào)酬和其他激勵(lì)措施（如期權(quán)）相結(jié)合；第二，采取固定報(bào)酬加年終由股東會(huì)決定額外報(bào)酬的方法。但要注意的是，從保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性來(lái)看，獨(dú)立董事的股票期權(quán)方案應(yīng)該不同于執(zhí)行董事和高級(jí)管理人員的股票期權(quán)方案。

　　（八） 保護(hù)

　　在目前上市公司的操作不規(guī)范、獨(dú)立董事的責(zé)任不明晰、獨(dú)立董事市場(chǎng)資源稀缺的情況下，給獨(dú)立董事提供充足的保護(hù)對(duì)這一制度的發(fā)展至關(guān)重要。

　　《征求意見(jiàn)稿》給獨(dú)立董事提供了兩個(gè)方面的保護(hù)：（1）除出現(xiàn)《公司法》中規(guī)定的不得擔(dān)任董事的情形外，獨(dú)立董事任期屆滿前不得無(wú)故被免職。提前免職的，上市公司應(yīng)將免職獨(dú)立董事作為特別披露事項(xiàng)予于披露，被免職的獨(dú)立董事認(rèn)為公司的免職理由不當(dāng)?shù)�，可以作出公開(kāi)聲明。（2）上市公司應(yīng)當(dāng)建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任補(bǔ)償制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)。

　　上述第（2）點(diǎn)的規(guī)定很是籠統(tǒng)，沒(méi)有具體的內(nèi)容，很容易形成保護(hù)空洞，借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，可能的解決方法是：（1）設(shè)立獨(dú)立董事的責(zé)任保險(xiǎn)制度；（2）成立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)，使責(zé)任承擔(dān)組織化；（3）成立獨(dú)立董事事務(wù)所，把獨(dú)立董事的自然人責(zé)任轉(zhuǎn)化為法人責(zé)任。

　�。ň牛� 董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)的關(guān)系

　　中國(guó)的公司立法采用的是二元結(jié)構(gòu)的組織體系，《公司法》中規(guī)定了監(jiān)事會(huì)制度。但是，首先，實(shí)踐中國(guó)有上市公司中絕大部分的監(jiān)事會(huì)主席由工會(huì)主席擔(dān)任，工會(huì)主席本身在黨委書(shū)記、董事長(zhǎng)（經(jīng)理）的領(lǐng)導(dǎo)下工作，不可能充分發(fā)揮作用，并且監(jiān)事會(huì)成員中股東代表部分的產(chǎn)生受制于大股東。其次，在監(jiān)事會(huì)的運(yùn)作方面，依據(jù)《公司法》監(jiān)事會(huì)僅僅列席董事會(huì)，并無(wú)實(shí)際決策權(quán)，并且監(jiān)事會(huì)的信息來(lái)源于公司的財(cái)務(wù)報(bào)表和行政上提供的資料，這顯然使監(jiān)事們很難發(fā)現(xiàn)問(wèn)題。即使發(fā)現(xiàn)了問(wèn)題，監(jiān)事會(huì)報(bào)告還要由大股東控制的股東會(huì)審議才能得到批準(zhǔn)。這兩方面使得監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)。

　　監(jiān)事制度在實(shí)踐中的失敗是引入獨(dú)立董事制度的動(dòng)力之一。但是，在監(jiān)事制度仍然存在的情況下，必須在法律上解決獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)之間的重疊與潛在的沖突。否則，權(quán)利邊界模糊，責(zé)任不明確導(dǎo)致的扯皮、推諉將增加制度運(yùn)作的成本和降低監(jiān)督的績(jī)效。

　　《征求意見(jiàn)稿》似乎是回避了這個(gè)問(wèn)題，沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行規(guī)定。筆者認(rèn)為，現(xiàn)在的監(jiān)事制度與獨(dú)立董事制度并不重疊。從制度設(shè)計(jì)看，獨(dú)立董事是董事會(huì)內(nèi)部成員，通過(guò)行使積極的表決權(quán)影響公司決策。而監(jiān)事會(huì)是一種外在于董事會(huì)的制衡力量，公司法賦予其一定的監(jiān)督職能，屬于一種消極權(quán)力，在現(xiàn)實(shí)中這種監(jiān)督由于無(wú)實(shí)際權(quán)力（如否決權(quán)）作為基礎(chǔ)而形同虛設(shè)。

　　從代表的利益看，根據(jù)現(xiàn)行《公司法》，監(jiān)事為公司職工或股東。如果監(jiān)事會(huì)能夠?qū)嶋H發(fā)揮作用，則能夠使公司的決策協(xié)調(diào)管理層、股東及職工三方面的利益。這實(shí)際上是一種使權(quán)力在多個(gè)利益方之間分配的思路。而獨(dú)立董事天然的不應(yīng)代表任何一個(gè)特定利益群體的利益，而應(yīng)以實(shí)現(xiàn)公司利益最大化為宗旨獨(dú)立行使職權(quán)。即使引入獨(dú)立董事制度，監(jiān)事會(huì)仍可作為職工和股東的代表行使監(jiān)督的職權(quán)，對(duì)包括獨(dú)立董事在內(nèi)的董事會(huì)和經(jīng)理的行為進(jìn)行監(jiān)督。

　　基于這種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為對(duì)兩者進(jìn)行明確的權(quán)利分工更具有可采性。關(guān)于在某些領(lǐng)域如財(cái)務(wù)方面兩者權(quán)力的劃分，獨(dú)立董事根據(jù)《征求意見(jiàn)稿》有提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師

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