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淺析商譽權(quán)
淺析商譽權(quán) 「摘要」商譽的問題首先出現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)學(xué)界和會計學(xué)界，實際的經(jīng)濟(jì)活動使得法律界不得不正視商譽。商譽的主要載體是工商業(yè)標(biāo)記，但通過現(xiàn)有權(quán)利體系主要是對工商業(yè)標(biāo)記權(quán)和名譽權(quán)的保護(hù)并不能很好的保護(hù)商譽擁有者的商譽權(quán)益，設(shè)立商譽權(quán)是有必要的。關(guān)于商譽權(quán)法律屬性的不同觀點，但通過對設(shè)立商譽權(quán)的目的與商譽權(quán)的特點分析，可以看出如果固守傳統(tǒng)的民事法律權(quán)利分類，商譽權(quán)應(yīng)歸于人格權(quán)，由此產(chǎn)生的矛盾也是可以做出合理解釋或者妥善解決的。 「關(guān)鍵詞」商譽，商譽權(quán)，工商業(yè)標(biāo)記 隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場競爭日益激烈，企業(yè)并購大量涌現(xiàn)，商譽的重要性引起了人們的重視，商譽權(quán)也成為了法學(xué)界的熱點問題之一。其中問題主要集中在兩個方面：1、設(shè)立商譽權(quán)必要性；2、商譽權(quán)的法律屬性。本文也正是就這兩個問題談?wù)勛约旱目捶ā?/p> 一、從商譽說起 什么是商譽？商譽是商人基于良好的經(jīng)營而取得的營業(yè)信譽，以及由此而帶來的利益，它與營業(yè)場所、商品名稱和商標(biāo)密切聯(lián)系，但其本質(zhì)表明商人與其顧客的關(guān)系（出處一）。 商譽指企業(yè)信譽和交往關(guān)系所帶來的利益，商譽是企業(yè)的一種無形財產(chǎn)，是通過企業(yè)及其工作人員長期誠實工作建立起來的（出處二）。 由此可見商譽是商事主體基于自身經(jīng)營實踐及其工作人員的長期的努力工作而獲得社會（主要是其顧客和客戶）的正面的肯定的贊譽，包括商事主體的信用、資產(chǎn)、經(jīng)營能力、經(jīng)營風(fēng)格、商業(yè)道德以及商品的質(zhì)量、性能等方面，它在本質(zhì)上是商事主體與其顧客在經(jīng)營交往中形成的一種信任關(guān)系，這種關(guān)系體現(xiàn)了商事主體在社會生活中的影響和經(jīng)營者的商品或服務(wù)對消費者的吸引力，它是商事主體參于市場競爭的有力武器。因此，商譽一方面與商事主體自身有密切的關(guān)系，一方面能夠給商事主體帶來經(jīng)濟(jì)利益。 由于商譽都是無形的，工商業(yè)標(biāo)記天然地成為商譽所依附的主要載體。工商業(yè)標(biāo)記屬于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象，其巨大的經(jīng)濟(jì)價值被人們熟知，但是有一點必須澄清一下：這只是表面現(xiàn)象，工商業(yè)標(biāo)記是特定商事主體或其商品服務(wù)的標(biāo)記，經(jīng)營者及其商品服務(wù)的商譽多集中在標(biāo)記上，它反映著經(jīng)營者的商譽，是商譽的主要載體，工商業(yè)標(biāo)記的價值來源不是對其自身的利用和支配，而是來源于它所標(biāo)記的商譽，它不產(chǎn)生商譽，它只是儲存商譽價值的載體。商事主體花費大量的金錢圍繞工商業(yè)標(biāo)記做廣告、改進(jìn)技術(shù)提高產(chǎn)品質(zhì)量，并非增加了工商業(yè)標(biāo)記的價值，而是提高了商譽的價值，這種價值通過商譽的載體-工商業(yè)標(biāo)記體現(xiàn)出來。所以工商業(yè)標(biāo)記不過是商譽價值的所依附的符號，而非價值本身，工商業(yè)標(biāo)記的價值只是商譽價值的反映，它們之間的關(guān)系是“標(biāo)”與“本”、“流”與“源”的關(guān)系（出處三）。 二、設(shè)立商譽權(quán)的必要性 正如美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家麥克勞德（Macleod）所認(rèn)為的那樣：“財產(chǎn)這個名詞的真正和原來的意義不是指物質(zhì)的東西，而是指使用和處理一件東西的絕對權(quán)利。財產(chǎn)的真正意義是完全指一種權(quán)（出處四）利、利益或所有權(quán)。”法律若不于客體之上賦予權(quán)利，自然客體本身并不能體現(xiàn)財產(chǎn)價值， 所以商譽本身并不能體現(xiàn)財產(chǎn)價值，只有以商譽為客體賦予商譽擁有者以商譽權(quán)，商譽的價值才能為充分體現(xiàn)出來。是否有必要設(shè)立商譽權(quán)，這要看通過對現(xiàn)有的權(quán)利體系中的各種權(quán)利主要是工商業(yè)標(biāo)記權(quán)和名譽權(quán)的保護(hù)，是否能夠很好的保護(hù)商譽擁有者的商譽權(quán)益，如果能夠很好的保護(hù)商事主體的商譽權(quán)益，就沒必要在現(xiàn)有權(quán)利體系之外再單獨設(shè)立商譽權(quán)；如果不能，那就需要在現(xiàn)有權(quán)利體系之外另設(shè)立商譽權(quán)，以求更好的保護(hù)商事主體的商譽權(quán)益。 商譽的主要載體是工商業(yè)標(biāo)記。工商業(yè)標(biāo)記包括商事主體為了區(qū)別主體本身與其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動而設(shè)立的表彰自己的名稱，如商業(yè)名稱；為區(qū)分自己經(jīng)營和其他主體經(jīng)營的商品或服務(wù)而加在商品或服務(wù)之上的各種標(biāo)記符號，如商標(biāo)、商品名稱、包裝和裝潢等�，F(xiàn)在以商業(yè)名稱權(quán)為例，看是否可以通過對工商業(yè)標(biāo)記權(quán)的保護(hù)，完成保護(hù)商譽權(quán)益的任務(wù)。商業(yè)名稱權(quán)是商事主體就自己的商業(yè)名稱依法享有的決定、改變、依法轉(zhuǎn)讓并不受干涉的權(quán)利，在一定的地域和行業(yè)范圍內(nèi)所享有的單獨使用權(quán)以及不受侵害的權(quán)利。通過對商業(yè)名稱權(quán)的保護(hù)，禁止其他經(jīng)營者擅自使用、假冒、盜用、在一定地域和行業(yè)內(nèi)使用相似或相同的商業(yè)名稱，能夠有效的保護(hù)因被侵害商業(yè)名稱權(quán)而受到損害的商業(yè)信譽權(quán)益，但其保護(hù)范圍只限于此。對那些被其他方式的行為損害的商業(yè)信譽權(quán)益，不能很好的保護(hù)，比如同行業(yè)的其他經(jīng)營者通過比較廣告，來明示或暗示自己在某方面的優(yōu)勢地位，這時沒有侵害商業(yè)名稱權(quán)，卻影響了商事主體在顧客心中的地位，使商事主體的商業(yè)信譽受到損害，這時就不能通過對商業(yè)名稱權(quán)的保護(hù)來保護(hù)商業(yè)信譽權(quán)益。其他的工商業(yè)標(biāo)記權(quán)亦受到這樣的限制，另外如商標(biāo)權(quán)還有時間性的限制。這時自然而然的會有人提出：是否可以通過對商事主體的名譽權(quán)的保護(hù)，來補(bǔ)充保護(hù)商事名稱權(quán)所不能保護(hù)的那部分商譽權(quán)益呢？答案是否定的，因為商譽的構(gòu)成因素十分復(fù)雜，商譽的載體是多種多樣的，“甚至的定的電話號碼（如國信尋呼126，127）都體現(xiàn)著商業(yè)信譽”（出處五）， 名譽權(quán)的保護(hù)范圍在侵犯商譽權(quán)的行為面前顯得有些狹小而力不從心。另外通過保護(hù)名譽權(quán)來保護(hù)受損害的商譽權(quán)，保護(hù)的力度也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。正是因為如此，甚至有人建議引入商譽的概念來對企業(yè)的名譽權(quán)來進(jìn)行保護(hù)。 鑒于現(xiàn)有的權(quán)利體系不能很好的保護(hù)商事主體的商譽權(quán)益，所以單獨設(shè)立商譽權(quán)就十分必要。在我國的法律規(guī)范中也不乏保護(hù)商譽權(quán)的法律條文，例如我國《刑法》第221條規(guī)定：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金�！�；《反不正當(dāng)競爭法》第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品信譽�！薄Ｓ纱丝梢娢覈梢�(guī)定的商譽包括兩個方面：1、商業(yè)信譽，商業(yè)信譽是社會針對商事主體自身的總體綜合評價；2、商品信譽，商品信譽是社會對商事主體的商品服務(wù)的評價。這兩個方面是相互促進(jìn)的互動關(guān)系，共同為商事主體帶來經(jīng)濟(jì)效益與競爭優(yōu)勢 （出處六）。其實這只是商譽的兩個主要方面，商譽的構(gòu)成因素頗為復(fù)雜，遠(yuǎn)非這兩個方面所能包含，對其全面保護(hù)是十分困難的，這說明我國法律還有待于完善，同時也為探討商譽權(quán)法律保護(hù)的學(xué)者提供了一個廣闊的施展空間。 三、商譽權(quán)的法律屬性 商譽權(quán)屬于民事法律權(quán)利，這一點沒什么異議。至于為什么大陸法系國家主要是通過侵權(quán)行為法或反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)商譽權(quán)的，鮮有在民、商法典中對商譽權(quán)有明確規(guī)定？本文認(rèn)為這種現(xiàn)象的原因是：大陸法系國家比較有影響的民、商法典制定時間都比較早，那時商譽的重要性并沒于引起人們的足夠重視，所以沒規(guī)定商譽權(quán)，后來其他國家制定的民、商法典多是對其效仿，也沒有商譽權(quán)的規(guī)定。隨著商譽日益引起人們的重視，商譽權(quán)在將來的民、商法典中一定會占據(jù)一席之地的。另外，所有的法律規(guī)范都是為保護(hù)法律權(quán)利而制定的，把商譽權(quán)放到什么法律中進(jìn)行保護(hù)，這屬于純粹的立法處理或立法技術(shù)問題，絲毫影響不了商譽權(quán)是民事法律權(quán)利的性質(zhì)。 對商譽權(quán)法律屬性爭議集中在它究竟屬于民事法律權(quán)利的哪一種權(quán)利，目前理論界對此有以下幾種看法。（一）人格權(quán)說，這里面又有兩種觀點：1、名譽權(quán)說，該說認(rèn)為商譽屬于法人名譽的一部分，商譽權(quán)屬于法人名譽權(quán)的重要組成部分。如果說他們的區(qū)別，那就是“當(dāng)一個企業(yè)的名譽被一般人（既非競爭對手）侵害時，其所侵害的是名譽權(quán)；當(dāng)一個企業(yè)的名譽權(quán)被其競爭對手一反不正當(dāng)競爭法等規(guī)范的手段侵害時，其所侵害的是商譽權(quán)�！保ǔ鎏幤撸�。 2、特別人格權(quán)說，該說認(rèn)為商譽權(quán)雖具有無形財產(chǎn)的性質(zhì)，但只有人格權(quán)才是它的本質(zhì)屬性，商譽權(quán)的客體包括精神利益與包含于商譽利益中的間接財產(chǎn)利益，商譽權(quán)是一種有別于相關(guān)權(quán)利的特殊人格權(quán)（出處八）。 （二）知識產(chǎn)權(quán)說，該說認(rèn)為商譽是人的腦力、智力的創(chuàng)造物，與各種各樣的信息有關(guān)，而且這些信息與各種有形物質(zhì)相結(jié)合，符合知識產(chǎn)權(quán)的特征商譽權(quán)的，商譽權(quán)具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性，與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)相似。（出處九）（出處十） （三）知識產(chǎn)權(quán)兼人格權(quán)說，該說認(rèn)為商譽與名譽是交叉關(guān)系，商譽權(quán)不只是單一的知識產(chǎn)權(quán)屬性，兼具人身權(quán)（人格權(quán)）與財產(chǎn)權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)）的性質(zhì)，侵犯商譽權(quán)是一種競合侵權(quán)，侵犯的客體有兩個：一是商品，表現(xiàn)為商品信譽；一是商譽主體，表現(xiàn)為商業(yè)信譽。當(dāng)主要侵犯后者而競合侵犯前者時，商譽權(quán)表現(xiàn)為一種人格權(quán)，商譽侵權(quán)視為名譽侵權(quán)；反之，商譽權(quán)表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)。 （四）財產(chǎn)權(quán)說，該說認(rèn)為商譽是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn)，由其所生之權(quán)利當(dāng)然為財產(chǎn)權(quán)。商譽權(quán)是財產(chǎn)權(quán)已為經(jīng)濟(jì)學(xué)界、法律學(xué)界的相關(guān)文件所肯定：在國際會計界，無形資產(chǎn)作為虛擬的，為實體形態(tài)的資產(chǎn)，其范圍包括傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的其他無形財產(chǎn)，如特許經(jīng)營權(quán)、商譽權(quán)；在國際多邊投資協(xié)議中，商譽與版權(quán)、專利、商標(biāo)都是可以擁有投資的資產(chǎn)形式（出處十一）。 本文認(rèn)為要準(zhǔn)確界定商譽權(quán)的法律屬性，就要首先全面分析商譽權(quán)的特點與設(shè)立商譽權(quán)的目的，而不應(yīng)該只是看到它的某一個或幾個特點與某權(quán)利的特征吻合或不合而將其歸入某權(quán)利體系中或排斥在某權(quán)利體系之外。如前文所述商譽是社會對商事主體的贊譽，在本質(zhì)上體現(xiàn)了商事主體和社會（主要是其顧客客戶和相關(guān)主體）的關(guān)系，它是商事主體在經(jīng)營活動中付出許多代價逐步積累起來的，是穩(wěn)固現(xiàn)有市場和開發(fā)潛在市場的重要籌碼，當(dāng)商譽受到損害時，其影響是深遠(yuǎn)的、長期的、不宜恢復(fù)的甚至是致命的。所以設(shè)立商譽權(quán)的目的應(yīng)該是保護(hù)商事主體通過努力而獲得的在市場競爭中得的應(yīng)有地位，必須說明的是它的這種地位“并非是直接的財產(chǎn)，商譽必須通過企業(yè)的經(jīng)營活動才能獲得其價值”（出處十二）。 關(guān)于商譽權(quán)的特點，本文認(rèn)為主要有以下幾點：1、商譽權(quán)的主體限于從事經(jīng)營活動的主體，允許其他主體擁有商譽權(quán)是毫無現(xiàn)實意義的，這是商譽權(quán)與名譽權(quán)的區(qū)別所在。在我國并不局限于個體工商戶、合伙和公司，如果農(nóng)村承包經(jīng)營戶生產(chǎn)或加工的農(nóng)產(chǎn)品能夠長期或季節(jié)性而不是偶然的在市場上銷售，那么農(nóng)村承包經(jīng)營戶也可以成為商譽權(quán)的主體。2、商譽權(quán)開始于商事主體的產(chǎn)生，隨主體的消亡而歸于消滅，其取得并不需要經(jīng)過申請、登記、審批、授予等程序。當(dāng)商譽權(quán)主體終止后經(jīng)過一段時間重新開業(yè)，在那段終止的時間內(nèi)，雖然商譽作為社會的評價客觀存在并沒消失，但是商譽權(quán)由于權(quán)利主體的缺位而并不能存在。這說明了商譽權(quán)與商譽權(quán)主體自身的關(guān)系十分密切。3、商譽權(quán)的客體是商譽自身，是社會的評價和信任，而不是商譽利益。因為任何客體不論是無形的還是有形的，都必須都是客觀存在的，商譽利益只是一種通過努力可能實現(xiàn)的利益，并不是必然存在，故不能成為商譽權(quán)的客體，商譽權(quán)的客體只能是客觀存在的社會評價和信任，也就是商譽自身。這也說明商譽權(quán)有的只是間接的財產(chǎn)利益，并不首先是財產(chǎn)利益。4、商譽權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性。商譽權(quán)的轉(zhuǎn)讓在實際的經(jīng)濟(jì)生活中已經(jīng)屢見不鮮了；在1982年我國與瑞典簽訂的《關(guān)于互相保護(hù)投資的協(xié)議》和1984年我國與法國簽訂的《關(guān)于相互鼓勵和保護(hù)投資的協(xié)定》均規(guī)定了商譽權(quán)是可以投資的資產(chǎn)形式之一；在會計界更是把商譽歸作為無形資產(chǎn)的一種。本文認(rèn)為這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，說明了商譽權(quán)可以產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)效益，但是并不可以因此認(rèn)為商譽權(quán)在本質(zhì)上是財產(chǎn)權(quán)，正象明星們用其姓名為商事主體或商品做廣告而獲得豐厚報酬但并不能認(rèn)為姓名權(quán)是財產(chǎn)權(quán)一樣。正因為如此，在轉(zhuǎn)讓商譽權(quán)時會有很多限制，比如要和商標(biāo)權(quán)、商業(yè)名稱權(quán)等，甚至要和營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓。5、商譽權(quán)并不具有地域性。有人認(rèn)為商譽權(quán)具有地域性，其效力范圍限于其經(jīng)營活動的地域或者其已經(jīng)設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)的地域。這種認(rèn)為是不對的，因為隨著傳媒技術(shù)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)與人口流動的加劇，任何一個商事主體的商譽影響范圍絕不僅僅局限于其活動的領(lǐng)域，認(rèn)為商譽權(quán)具有地域性對商事主體的地域性經(jīng)營擴(kuò)張是十分不利的。6、商譽權(quán)的保護(hù)范圍只能局限于商譽的一部分。由于商譽的構(gòu)成要素頗多，商于權(quán)的載體也是很復(fù)雜的，甚至可以說與商事主體有關(guān)的任何消息都可能成為商譽的載體，因此對商譽權(quán)的保護(hù)不可能是面面俱到的。 由以上對設(shè)立商譽權(quán)的目的、商譽權(quán)的特點分析，可以說商譽權(quán)是一種由特定主體享有但可以有條件的轉(zhuǎn)讓的民事法律權(quán)利，它在本質(zhì)上體現(xiàn)了商事主體和社會的關(guān)系，這種關(guān)系能夠給帶來商事主體在市場競爭中的優(yōu)勢地位，這種優(yōu)勢地位通過主體的經(jīng)營活動可以轉(zhuǎn)化為巨大的經(jīng)濟(jì)利益。如果按照傳統(tǒng)的民事法律權(quán)利的劃分方法，本文認(rèn)為這種權(quán)利應(yīng)歸入人格權(quán)的范疇，因為隨著科技的發(fā)展，消費者對產(chǎn)品的內(nèi)在品質(zhì)了解越來越少，消費者選擇消費品越來越依賴商事主體的商譽，市場競爭在某種程度上就成為了商譽的競爭，商譽權(quán)事關(guān)商事主體存亡，商譽成為了商事主體參與市場競爭的必備條件，商譽權(quán)成為了商事主體之所以能夠擁有主體資格的必備權(quán)利。人格權(quán)的最本質(zhì)特點就是人格權(quán)是人之所以成為人的必備權(quán)利，因此把商譽權(quán)歸為人格權(quán)是較為理性的選擇。只是基于其對商事主體的特殊作用，應(yīng)加大對其的保護(hù)力度。 把商譽權(quán)歸入人格權(quán)，必然會有人依人格權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性來對此觀點進(jìn)行批評，對此本文認(rèn)為：1、人格權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)既然已經(jīng)為商業(yè)名稱權(quán)打破，由誰敢說就不能來個二次突破。2、由于商譽的載體是多種多樣的，即使商譽權(quán)與商業(yè)名稱等工商業(yè)標(biāo)記權(quán)和營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓，通過轉(zhuǎn)讓商譽權(quán)轉(zhuǎn)讓出去的只能是商譽的一部分而絕不可能是全部，這有點類似于自然人依法轉(zhuǎn)讓身體器官、血液并不使自然人喪失身體權(quán)，所以商譽權(quán)的轉(zhuǎn)讓并不會使轉(zhuǎn)讓主體的商譽權(quán)完全喪失，這也說明了商譽權(quán)的人格權(quán)屬性。同為人格權(quán)，商譽權(quán)與名譽權(quán)的碰撞也是避免不了的，但是這是小問題，不妨套用姓名權(quán)與名稱權(quán)的思路，讓名譽權(quán)成為擁有姓名權(quán)的自然人主體專有，讓擁有名稱權(quán)的主體和其他法定特殊主體專有商譽權(quán)。這樣既解決了名譽權(quán)與商譽權(quán)的交叉問題，也使得加大商譽權(quán)的保護(hù)力度能夠擺脫名譽權(quán)的糾纏，必將減少用保護(hù)企業(yè)名譽權(quán)方法并不能夠使名譽受損害的企業(yè)得到與其損失相當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額的不公正現(xiàn)象的出現(xiàn)。 李四海
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