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edi合同的法律問題——兼論《中國合同法（草案）》上的edi問題
edi合同的法律問題——兼論《中國合同法（草案）》上的edi問題 現(xiàn)代高度發(fā)達的產(chǎn)業(yè)社會被稱為“情報化（信息化）社會”。這一情報化社會經(jīng)由通訊設(shè)備的尖端、迅速、簡單化而實現(xiàn)。通訊設(shè)備的簡單化在各國國內(nèi)及國際上均有廣泛的影響。在各國國內(nèi)，目前各國政府都為了用最尖端通訊系統(tǒng)構(gòu)成“無紙社會”而盡力構(gòu)筑國家電腦網(wǎng)。除了政府的這些努力以外，在企業(yè)界以金融、運輸業(yè)為主也正在引導無紙社會。在國際貿(mào)易方面，貿(mào)易一方當事人可以通過edi 的方式來發(fā)出訂單、 辦理貨物運輸、 處理金融結(jié)算等事項。 （注：edi （electricdata interchange）是指企業(yè)之間或交易方之間使用一種商定的標準以從計算機到計算機的電子傳遞方式來處理所涉及的交易或信息數(shù)據(jù)的結(jié)構(gòu)、商業(yè)或行政交易事項。在edi系統(tǒng)里，依edi傳送信息而處理物品或服務(wù)交易的當事人稱edi交易當事人，對edi當事人提供服務(wù)通訊處理、database信息處理業(yè)務(wù)者為第三方的服務(wù)提供者或者指定事業(yè)者，它有時并不是交易當事人。在交易當事人之間將基于一般交易約定中的個別條款用edi方式處理約定，依照這一約定而具體訂立的合同，這就是edi合同。通常，與edi合同訂立的同時，要制作技術(shù)附屬書。 技術(shù)附屬書對于edi當事人之間使用的format、 信息的種類、 語法和構(gòu)文規(guī)則、code、是否使用van、edi通訊程序、edi 當事人的密碼等的技術(shù)的問題都要進行詳細規(guī)定。）目前，美國的100個大企業(yè)中97％應(yīng)用edi方式進行交易，韓國貿(mào)易業(yè)的40％亦用edi方式處理。（注：zheng—jae hoon，《外匯金融部門的國內(nèi)edi現(xiàn)狀和前景》，韓國《金融月刊》1997年1月號，第48頁。）這使以往依靠手工操作及紙張往來的方式不再適應(yīng)新的交易模式。因此，只有積極適應(yīng)這種變化的貿(mào)易伙伴才能生存。中國政府早就認識到這種必要性，因而，即將出臺的《中華人民共和國合同法（草案）》對此作有明文規(guī)定。（注：全國人大常委會法制工作委員會辦公室：《關(guān)于〈中華人民共和國合同法（草案）〉的說明》，1998年8月20日。）用基本法典形式規(guī)范edi，這在世界上也是罕見的立法。 本文將對以往的以文書為主的交易形式向edi的轉(zhuǎn)變， 及這一轉(zhuǎn)變帶來的法律上的諸問題，以及中國統(tǒng)一合同法將規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容進行探討。大致說來，采取edi 貿(mào)易方式將帶來法律上的幾個主要問題是：關(guān)于訂立合同的有效性，關(guān)于簽字與認證，關(guān)于合同的責任，以及與此相關(guān)的其他法律問題，等等。以下分別討論之。 一、edi合同的成立及其場所 1.edi合同的要約。在edi合同中，一方當事人用電子數(shù)據(jù)輸入即為要約，對方當事人用電子數(shù)據(jù)發(fā)出即為承諾。因要約和承諾由電腦輸入進行，所以成立的時間極短，這使得此合同要約形成及承諾的成立或撤銷均難以認定。在有經(jīng)常交易關(guān)系的當事人之間，可以經(jīng)過雙方間的格式化合同解決這些問題。但如果當事人之間對此無明確約定或約定不明確時，就只能適用個別的解釋方法。 依大陸法系合同理論，由于“要約的拘束力”，在要約發(fā)生效力以后，要約者不能任意撤銷其要約。（注：即對方當事人是特定人的場合，其要約到達時，或?qū)Ψ疆斒氯藶椴惶囟ㄈ�，對方當事人認識到為要約時，該要約發(fā)生其效力。要約本身不屬于法律行為，要約者可以隨時撤銷，但要約一旦發(fā)送以后，對方當事人對此信賴而準備締結(jié)合同比如借款、出租房子等，如果要約者隨便對此撤銷的話，對方當事人會受到難以預料的損害，大陸法系立法對此賦予要約者不得隨便撤回的拘束力。）因為任意撤銷會給受要約方造成難以預料的損失。在不會產(chǎn)生這樣后果的場合，若要排除該要約的拘束力，要約者事先須在要約書面上表示隨時撤回的意思，或說明向不特定者的意思表示或雙方在對話之間未約定承諾期間的，則要約無拘束力等。而普通法對此有不同的規(guī)定。要約到達對方后，除非要約人采用簽字蓋印式的要約，或者該要約有“對價的支持”，否則在對方承諾之前可以撤回。（注：clive m. schrnitthoff，export trade 9[th]，steven sons，1990，p.90.）但是，美國《統(tǒng)一商法典》與此不同，為了保護受要約一方，對要約的撤回作了限制，即要約人在要約生效的期間內(nèi)不得撤銷要約。（注：u.c.c.§ 2～205 ）那么，這些拘束力的原則能否適用于edi合同呢？ 用edi方式作要約時，由于edi的傳遞高速，要約者不容易在要約到達前撤銷。但依照英美法的契約理論，要約到達以后，要約者在受要約方承諾之前，仍然有撤回的可能性。但為保護edi交易安全， 大陸法系的合同理論認為，應(yīng)不許撤銷或撤回，中國合同法草案第16條、18條、19條也作了與此同樣的規(guī)定。因此收件人指定特定計算機系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，在該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間后，或在未指定特定計算機系統(tǒng)的場合，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的計算機的最初時間以后， edi的要約者不得撤回，此符合世界通常作法。 2.edi合同的承諾和場所。一般來說， 承諾的生效時間為合同的成立時間。合同的成立時間關(guān)系到合同的存在與否、合同責任和締約過失責任的區(qū)別、合同效力等等，因此合同的成立問題也是edi 交易上必須注重的一點。關(guān)于承諾的生效時間，有兩種不同的作法，其一是大陸法系和一些國際習慣所采用的到達主義。（注：法國對此采納到達主義，即mail—box rule， 《聯(lián)合國國際貿(mào)易貨物買賣合同公約》及《國際商事合同通則》等國際習慣均采用到達主義。）在到達主義中又有兩種情況。即，大多數(shù)大陸法系國家的立法，在對話者之間意思表示采取到達主義，在隔地者（非對話者）之間適用送信主義。其二是英美法系采納的發(fā)信主義或送信主義。在中國《民法通則》上沒有對承諾的生效時間作出具體規(guī)定，但司法實踐中采取大陸法系的到達主義，（注：參見王利明等：《合同法新論·總則》，中國政法大學出版社1997年版，第176頁。 ）《合同法（草案）》第23條對此也采取到達主義。關(guān)于edi承諾的生效時間，若采取到達主義，則有些問題不能不特別思考。 考慮到經(jīng)edi方式交換雙方當事人之間的意思表示， 實際上與對話者之間的對話一樣瞬間到達，考慮到大陸法系采送信主義的場合是以承諾的意思表示在發(fā)送和到達之間有一定的時間間隔為其前提， （注：michael s.baum and herry h.perritt.jr，electronic contracting，publishing and edi law，wiley pubiishing，1991，p.324. ）因此，edi交易中的承諾生效問題不應(yīng)采取送信主義，而應(yīng)當采取到達主義。但是，由于利用edi的方式仍然有一定時隔， 如到達文件箱后的保存需要一定時間，在國際外匯市場的金融edi實踐上， 一分一秒均具有重要意義，因此必須設(shè)定到達主義的例外。韓國《貿(mào)易處理促進法》（1992）第15條第2項規(guī)定， 受要約方的信息在服務(wù)提供者的電腦文件箱里記錄后， “渡過通常運行時所需要的時間后”， 被推定已到達。 （注：robert j. thierauf，electronic data interchange in finance andaccounting，quorum books，1990，new york，p.10. ）這即規(guī)定在到達服務(wù)提供者的電腦文件箱并記錄之前的危險，均由信息發(fā)送人負擔。在這里，關(guān)鍵在于“渡過通常運行時所需要的時間”如何處理。美國實踐中一直通過edi的格式合同鼓勵交易當事人每天下午2點到5 點調(diào)查自己的電腦文件箱，超過其時間以后，均被推定為到達一方當事人的文件。中國《合同法（草案）》第23條、第26條與韓國立法相同，采取到達主義。采到達主義，則承諾者的意思表示到達的地點為其合同的成立場所。在edi合同的場合，一般情況下， 交換信息的當事人之間事先對合同的管轄問題有約定時，其合同成立場所也依照這一約定來確定。但沒有這一約定時，承諾者的意思表示在服務(wù)提供者的文件箱上到達并記錄時，應(yīng)以服務(wù)提供者的地點為其合同成立場所。但中國《合同法（草案）》第30條規(guī)定，edi承諾生效地點，如果當事人間有約定的，依其約定； 沒有約定的，為收件人的主營業(yè)地。在無主營業(yè)地時，為其經(jīng)常居住地。 二、edi合同的認證 edi 的使用對以往以紙文書為主形成的法律關(guān)系而言引起了一些新的法律問題，其主要問題有電子文書的效力、電子署名的真?zhèn)闻袛嗟取?/p> 1.形式上效力問題。在美國和法國等有些國家有關(guān)合同的法律中，在特殊情況下，不要求書面合同，（注：即美國《統(tǒng)一商法典》對于買賣合同在例外的情況下賦予口頭形式的有效性（u.c.c.§ 2～201（1）（3）；《法國民法典》第1341條）；日本在法律上無規(guī)定， 在實踐上肯定口頭形式的合同。）但是各國法律一般都要求某些特殊的合同或文件、單據(jù)，必須以“文書”方式由當事人“署名或蓋章”。由此可見，文書和簽名的關(guān)系非常密切。以往傳統(tǒng)的紙文書在交易中有傳達情報（信息）功能、立證功能、象征功能或形式上功能，（注：ian waldenand n.savage， the legal problem of paperless transactions，the journal of business law，1989，3.p.103.）但在edi合同中，由于電子文書的非固定性而引起法律上的不確定性，因而電子文書是否有紙文書所保具的立證功能、象征功能就很難說。具體來說，因電子文書而發(fā)生法律上的糾紛時，能否賦予其文書功能，能否替代文件的原本性問題急需解決。 在交易關(guān)系，尤其是在國際貿(mào)易中，合同需要以文書的形式作成，特別是在有價證券或權(quán)利證券方面有更嚴格的要求。比如提單代表著對它所記載的貨物的物權(quán)的效力，因此對于運送物的一切處分、對于送貨人（賣方）的貨物代價回收的擔保，均必須以提單行使。但在edi 合同下，提單的擔保功能、文件移轉(zhuǎn)的方式及轉(zhuǎn)賣功能又如何解決？為了解決這些問題，國際海事委員會1990年6月制定了《電子方式提單的cmi規(guī)則》。這一規(guī)則允許當事人雙方通過協(xié)議決定cmi規(guī)則的采用， 規(guī)定當事人雙方均由edi方式代替以往的法律的、習慣的文件， 規(guī)定不得否定電子資料的書面性問題。（注：cmi rules，§ 11.） 電腦信息里面只有標準化、構(gòu)造化的data，根本沒有與紙文書相同的原本性因素。要使電子文書具有原本性的要素，只有具備與原本相同程度的條件。為此，必須使data具有可信賴性。但這種data的信賴性成為證據(jù)的價值問題，將由法官來認定。在電腦里面的電子數(shù)據(jù)與打印出來的文書二者中，哪一個作為原本？我認為，電子數(shù)據(jù)雖然無可讀性、可視性，但依照當事人的意思，若用轉(zhuǎn)換軟盤，就可立刻變?yōu)榭勺x的、可視的。因此，應(yīng)視為與打印出的文件一起構(gòu)成原本。 中國《合同法（草案）》第二章規(guī)定，合同原則上采取書面形式（第10條），但當事人可以采納其他形式訂立的方式（第10條第2 款），這一形式包括edi（電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）（第11條）。草案第 45條還規(guī)定，法律規(guī)定應(yīng)當采用書面形式合同的，當事人未采用書面形式，但能夠證明當事人之間對合同內(nèi)容協(xié)商一致的，該合同有效。這當然也包括edi形式。 2.署名問題。電子文書能否與一般的紙文書所需要的認證方式一樣署名或簽字又是一大問題。因為只有署名才能決定該文件的真?zhèn)�，并且成為該文書的責任判斷標準。如果在電子文書上不能署名或簽字的話，那么用什么樣的辦法能夠替代呢？如果承認edi 傳遞的電子數(shù)據(jù)作為文書之一，則必須有署名或簽字才具有法律效力。但簽字是由簽署者在文件上親筆簽字，以防止該文書的偽造、變造。而采用edi合同時， 很難滿足這種要求。電子數(shù)據(jù)一旦偽造、變造出來就不能區(qū)別于原來的電子數(shù)據(jù)，因此需要事前防止這種違法行為�，F(xiàn)在已產(chǎn)生替代簽字的“電子署名”，它是指在電子文書上表示“名義人”的文字以及能識別“作成者”的記錄或符號。（注：韓國《關(guān)于貿(mào)易業(yè)務(wù)促進的法律》（1992）第2條第3號。） 為保證電子署名的安全，電子署名的方式有多種，實踐中主要有“個人證明碼”（pin）和“密碼”（password）方式。 為了查證電子署名的有無，可使用call—back程序或test key.（注：i.walden and n. savage，the lcgal problems of paperless transactions， thejournal of bussiness law，1989，march，p.102.）cmi規(guī)則規(guī)定采用pin方式，對電子署名作了具體規(guī)定。（注：cmi rules，§ 2—f：pin 方式是指為保證電送的真正性和完全性由雙方當事人所同意的技術(shù)的形式，如數(shù)字或／及文字之間的結(jié)合形態(tài)。運送人不是發(fā)行提單而以給送貨人轉(zhuǎn)送一個pin，運送人依送貨人的指示引渡貨物時， 與此同時送貨人的pin被取消，運送人再對新電子提單所持有人賦予新的pin.由此，以后聯(lián)系的受貨人和其他運送主體之間的交易關(guān)系都由pin 代替署名的功能，由此提單能夠與書面提單相同保留其權(quán)利證券性。匯票也發(fā)生與提單一樣的法律問題。） 對電子署名的具體解釋問題依賴于未來技術(shù)的進步、與此有關(guān)的立法以及法院判例的完善等。從國際規(guī)則和立法來看，聯(lián)合國國際復合運送條約（1980），漢堡規(guī)則（1978）第14條、國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則（1990）第8項、第五次信用狀（證）規(guī)則（1993）第11條， 均承認機械方式或電子方式的署名效力。美國統(tǒng)一商法典第3部分第401條也規(guī)定“signature”包括當事人以認證的意思所使用的任何符號。 中國《合同法（草案）》第33條將簽字或蓋章作為合同成立的條件，但若當事人雙方采用edi方式訂立合同的，一方當事人可以要求簽訂確認書（第32 條），以補充edi合同上的簽名問題。 三、edi合同的瑕疵問題 在已發(fā)送的電子資料有瑕疵的場合，若其瑕疵是由于對方當事人的欺詐或強迫或第三者的欺詐或強迫而產(chǎn)生時，按照民法的一般“錯誤理論”來解決。但在edi交易場合，為考慮交易的安全， 應(yīng)當限制因瑕疵撤銷的范圍。在計算過程當中由于軟件本身的毛�。ù鄹膫鬟f現(xiàn)象）而將錯誤的內(nèi)容發(fā)送給對方當事人時怎么辦？對此有人主張，“為了公平地劃分風險和商業(yè)負擔，此時作為接受方應(yīng)當及時通知源發(fā)方，否則接受方對此負責”。（注：于靜：《電子合同若干法律問題初探》，《政法論壇》，1997年第6期。）但我認為， 如因軟件本身毛病而產(chǎn)生錯誤的意思表示，從電子信息的發(fā)送至到達，應(yīng)視為電子意思表示的表示行為。在這一過程中發(fā)生的瑕疵，應(yīng)當分為兩種情況：其一，“表示上的瑕疵”，其二，“意思表示的不到達”問題。如果這一瑕疵屬于前者，只有在意思表示內(nèi)容中有關(guān)于“重要部分的錯誤”時，才能由發(fā)送者撤銷。但如果發(fā)送者對此有“重大的過失”，則不得以軟件錯誤為由而撤銷。（注：這種“重要部分的錯誤”問題，應(yīng)由法院依照不同的案件作不同的判斷，其標準為對方“當事人”的錯誤，對于“目的物”的錯誤、對于“法律行為”的錯誤等。）對重大過失的舉證責任在接受方。電子媒體的失誤（操作或輸入錯誤等）而產(chǎn)生的瑕疵，與上述的軟件本身的毛病同樣處理。上述這兩種情形均因發(fā)送者活動范疇內(nèi)的因素而產(chǎn)生，因此對方當事人若由此信賴發(fā)送的內(nèi)容，而該信賴具有妥當?shù)睦碛傻脑挘瑧?yīng)依照外觀法理保護對方當事人。在通訊網(wǎng)上由事故而產(chǎn)生的意思表示的瑕疵，應(yīng)當視為“意思表示的不到達”，而不視為意思表示的瑕疵問題。由于表意者的表示上有錯誤，致對方當事人收到其信息后，正當?shù)匦刨嚻湫畔�，并且此信賴有妥當�(shù)睦碛�，因此，依“外觀法理”應(yīng)由表意者對此負責。 四、edi合同的責任問題 在貿(mào)易合同中采用edi方式的場合， 由于信息易偽造或易因偶然的事故而喪失或破損，在這種情況下，由誰依何種標準對此負責？前者為證據(jù)立證問題，后者為責任問題。當事人之間以及當事人與服務(wù)提供者之間對此有約定，則按照此約定確定其責任問題。如果沒有這一約定，按個別情況來具體分析處理。 從主體方面來說，edi合同責任問題歸結(jié)為edi 主體的責任問題。edi的主體分為電子發(fā)送人和服務(wù)提供者以及受信者。 因而責任也分為這三個方面。送信者是edi電子信息的始發(fā)點， 因此他必須對電子署名采取適當?shù)陌踩胧�，�?yīng)具有自己信息的適當?shù)恼J證，應(yīng)維持自己電送的資料記錄等。服務(wù)提供者在edi運用系統(tǒng)占最重要的位置， 因為電送和受信均經(jīng)過他完成，所以他應(yīng)該以正確的標準來傳達信息，采取措施防止信息被變造或偽造，對信息進行保全和保持信息的秘密。受信者是edi的最終受惠者， 因此他必須確認信息的受信和信息的到達與否以及保證信息秘密的保全等。 在edi交易上， 由于電子文書的不穩(wěn)定性而產(chǎn)生的責任分配問題相當困難。在責任的分配上，edi 交易當事人之間必須約定服務(wù)提供者的責任限度（即負過失責任或無過失責任）、賠償責任的限度和免責問題。我個人認為，當事人之間或當事人與服務(wù)提供者之間應(yīng)采過失責任主義，即舉證責任由發(fā)生損害的主張者（雙方當事人）負責，但當服務(wù)提供者應(yīng)負有采取高度的注意措施的義務(wù)時，那么當事人與服務(wù)提供者之間的舉證責任就要發(fā)生轉(zhuǎn)移。 五、edi的新課題 edi 常發(fā)生在縱向同一產(chǎn)業(yè)的企業(yè)圈或橫向大企業(yè)及其子企業(yè)之間。有時一方交易當事人基于其市場支配力作不當?shù)膬r格約定、阻礙其他競爭者的參與、限制交易地點及對象以及其他限制競爭行為，或者經(jīng)過edi方式交易拒絕或強制、干涉經(jīng)營，這些行為均違反公正交易法。 對此，應(yīng)當調(diào)查當事人之間的交易約定和該國的公正交易法。具體地講，如果edi交易當事人一方是外國方，即發(fā)生管轄權(quán)、 反壟斷法的域外適用問題，對此期待詳細的研究。另一方面，edi交易跨國境運用， 對利用edi產(chǎn)生的收入，哪一國家擁有其稅收管轄權(quán)？ 因為在傳統(tǒng)的稅收實踐上采收入源泉地課稅原則， 但目前多數(shù)國家采取居住地課稅原則，edi交易場合的課稅，應(yīng)依照哪一種標準是一個重要課題。 （注：美國國務(wù)院1996年12月發(fā)表了關(guān)于“為促進全世界的電子商交易基本原則”報告書，1997年7月以clinton總統(tǒng)和gore副總統(tǒng)名義確定化，該報告書對于經(jīng)過intenet包括edi進行商品和服務(wù)交易勸告免征關(guān)稅，但從處于發(fā)展中國家的角度來看，對此需要有所管制和規(guī)范化。）除了這些問題以外，還得研究edi的國際管轄權(quán)、商標權(quán)保護以及私生活保護、edi服務(wù)提供者的責任分配等問題。 edi合同的法律問題，除了具有純粹法律因素以外， 還包含技術(shù)的因素，且以往的司法程序?qū)Υ瞬贿m合以及對此判例或解釋例罕見，因此，解決這一法律問題需要各國的立法、司法的努力。值得注意的是，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會正在對與此相關(guān)的問題進行討論。 李井杓
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