合同的異化與異化的合同

合同的異化與異化的合同 　　引 言��

　　在我國建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過程中，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的意思自主和自由得到發(fā)揚(yáng)光大，法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)界乃至整個(gè)社會(huì)，都為契約自由和自由企業(yè)精神的宏揚(yáng)而興奮不已。在此大環(huán)境下，為了完善法治、統(tǒng)一法制，提高民商法及其合同制度的地位，修訂現(xiàn)行合同法、制訂統(tǒng)一的合同法，很自然地作為一項(xiàng)任務(wù)，被提上學(xué)者和立法機(jī)關(guān)的議事日程。

　　社會(huì)的革命性沖動(dòng)，也伴隨著理性的反思和思考�，F(xiàn)在人們一般已不回避這樣一個(gè)事實(shí)，即：近代合同制度在沿革中，已經(jīng)超出民商法范疇，擴(kuò)展到法律的各部門和法學(xué)各領(lǐng)域。由于合同涵蓋的關(guān)系日益復(fù)雜，其外延擴(kuò)大而導(dǎo)致內(nèi)涵減少，合同已成為一種形式化的法律制度；尤其在許多場(chǎng)合，合同成為現(xiàn)代政府進(jìn)行個(gè)別性調(diào)整的法律手段。經(jīng)濟(jì)合同作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的遺產(chǎn)，其特質(zhì)是政府將其意志直接體現(xiàn)到本應(yīng)由當(dāng)事人自治的合同中去，在學(xué)者和法律似乎理所當(dāng)然要對(duì)其加以否定時(shí)，人們放眼世界，卻發(fā)現(xiàn)同樣的現(xiàn)象在當(dāng)今社會(huì)里十分普遍地存在著：國家在管理、參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，利用合同來確定它與其他主體的權(quán)（力）利義務(wù)關(guān)系，將其意志直接體現(xiàn)到合同中，并且令作為合同一方的政府或其代理人，對(duì)合同關(guān)系的履行和實(shí)現(xiàn)加以管理監(jiān)督。

　　合同發(fā)生如此異化，其原委何在？?jī)H由合同自由與不自由的思辯，能否得出令人信服的結(jié)論和實(shí)踐方案？本文從合同在其沿革過程中呈現(xiàn)的內(nèi)在基本矛盾外部化的趨勢(shì)出發(fā)，討論合同異化的種種原因和結(jié)果，指出異化合同的典型形式正是經(jīng)濟(jì)合同，并依此對(duì)我國經(jīng)濟(jì)合同的概念和制度作重新定位，就教于各位同行。

　　一、合同的異化

　　合同或契約，是當(dāng)事人雙方自愿接受約束，承受向他方為交付某物或其他某種行為或不行為的法律義務(wù)或曰債（obligatio）而達(dá)成的協(xié)議或協(xié)定（conventio），亦即當(dāng)事人自愿接受“法鎖”（juris vinculum）的一種行為或方式。[1] 這是商品關(guān)系和自由競(jìng)爭(zhēng)充分發(fā)展條件下合同的經(jīng)典涵義。思辯大師黑格爾，準(zhǔn)確地指出了合同的本質(zhì)：“契約雙方當(dāng)事人互以直接獨(dú)立的人相對(duì)待，所以契約（甲）從任性出發(fā)；（乙）通過契約而達(dá)到定在的同一意志只能由雙方當(dāng)事人設(shè)定，從而它僅僅是共同意志，而不是自在自為普遍的意志；（丙）契約的客體是個(gè)別外在物，因?yàn)橹挥羞@種個(gè)別外在物才受當(dāng)事人地單純?nèi)涡缘闹�配而被割讓”[2] .合同的本意在于“任性”，即意思自治；在于它是一個(gè)共同意志，是實(shí)現(xiàn)物的流轉(zhuǎn)的一種方式。然而，合同和任何事物一樣，并非一成不變。它在沿革中，經(jīng)歷了由形式到實(shí)質(zhì)，再由實(shí)質(zhì)到形式這樣一個(gè)從低級(jí)到高級(jí)的否定之否定過程。

　　（一）合同由意思自治（任性）向形式化的發(fā)展

　　意思自治是近代民法及其合同的精髓和核心所在。按照法國學(xué)者卡爾波尼埃的解釋，根據(jù)意思自治原則，當(dāng)事人的意志不僅僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)；在民法體系中，合同是民事法律關(guān)系的核心部分，個(gè)人意志則是合同的核心，一切債權(quán)債務(wù)關(guān)系只有依當(dāng)事人的意志而成立時(shí)，才具有合理性[3] .尤其在經(jīng)典的法理念中，如法律諺語所稱“契約是當(dāng)事人間的法律”[4]，認(rèn)為法律不過是執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議的工具，合同應(yīng)優(yōu)先于法律；法官則是利用法律手段，根據(jù)合同來幫助受損害一方的當(dāng)事人。

　　意思自治是人類歷史上商品經(jīng)濟(jì)第一個(gè)發(fā)展高潮的產(chǎn)物，它發(fā)端于羅馬私法及其諾成契約。羅馬古時(shí)的合同，采取嚴(yán)格形式主義，“一切契約以履行一定方式為必要。[5]”其典型形式，是以“銅塊和秤”（per aes et libram）的買賣與借貸，以及當(dāng)事人必須采用特定語言達(dá)成協(xié)議的要式口約（stipulatio）[6].羅馬共和國末葉以后，由于商品經(jīng)濟(jì)和萬民法的發(fā)達(dá)，導(dǎo)致商事上通行的買賣、租賃、合伙和委任等契約，僅依當(dāng)事人的合意即可成立[7].不過，羅馬法對(duì)合同形式的摒棄，尚未達(dá)到普遍追求合同實(shí)質(zhì)的境界�！傲_馬法只承認(rèn)債契約而不接受（至少在優(yōu)士丁尼時(shí)是如此）‘任一合法的意思合致即使不具備法律認(rèn)可的合同形式，均能產(chǎn)生法定債關(guān)系’這一現(xiàn)代法的合同成立原則”。[8]

　　合同最終拋棄形式而取得意思自治的實(shí)質(zhì)，這是自由競(jìng)爭(zhēng)的資本主義商品關(guān)系的結(jié)果。在中世紀(jì)，西歐沿海興起工商業(yè)城市，商品生產(chǎn)和貿(mào)易對(duì)私法的需求，導(dǎo)致羅馬法復(fù)興，并引發(fā)了文藝復(fù)興和思想啟蒙運(yùn)動(dòng)。幾百年中，各派法學(xué)家如饑似渴地發(fā)掘羅馬法中反映商品經(jīng)濟(jì)及其自由競(jìng)爭(zhēng)的精華，用它來“翻譯”逐漸滲透到社會(huì)生活各領(lǐng)域的資本主義商品關(guān)系的規(guī)則�！霸谇斑M(jìn)中的法律學(xué)不久就產(chǎn)生了一種傾向，使契約逐漸和其形式和儀式的外殼脫離”。[9] 其基本標(biāo)志，就是拿破侖法典時(shí)代確立的“契約自由”這一私法基本原則。

　　令多數(shù)人感到困惑的是，意思自治和契約自由的革命性原則確立伊始，就開始了衰落的過程。學(xué)者們都指出了合同法的這一趨勢(shì)，但通常是從消極的方面看問題，認(rèn)為契約自由-“其流弊使經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者利用契約為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護(hù)而產(chǎn)生影響社會(huì)公序良俗的情事，所以契約自由遂有其限制，大抵由個(gè)人契約趨向于集體契約，由形式契約趨向契約內(nèi)容的限制”[10] ：“例如背于公序良俗之契約，應(yīng)為無效，勞動(dòng)契約，土地租賃契約及其他有維持當(dāng)事人雙方均衡之必要者，增設(shè)種種限制，而情事變更亦漸認(rèn)為足以使契約之內(nèi)容及效力為相當(dāng)之改變”[11].使意思自治和契約自由陷入最大困境者，則是附合合同（adhesion contract）及其概念的出現(xiàn)。它給學(xué)者和法律出了一道二律背反的難題：一方面，要限制契約自由，以謀“契約之合理化及社會(huì)化”[12]；另一方面，為使私法及合同的根本精神不致被扼殺殆盡，又不得不喊出一個(gè)蒼白的聲音：合同畢竟是合同，附合合同也需要以合意為基礎(chǔ)！我們認(rèn)為，惟有更多地從積極的一面看問題，把因?yàn)樯鐣?huì)和經(jīng)濟(jì)的社會(huì)化而給契約自由帶來的限制，以及合同內(nèi)容更直接地體現(xiàn)社會(huì)意志，視為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之必然、是一種進(jìn)步，方能在科學(xué)的基礎(chǔ)上構(gòu)造契約自由和不自由的辯證法。

　　茲以附合合同為例，略作說明。所謂附合合同，通常表現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)合同或格式合同，是指由“強(qiáng)勢(shì)”的經(jīng)營者一方（通常為公用事業(yè)企業(yè)）或者政府部門（包括政府授權(quán)的代理人或代表人）單方面擬訂具有固定格式和內(nèi)容的合同條款，“弱勢(shì)”的另一方-消費(fèi)者、勞動(dòng)者、小業(yè)主或一般民間業(yè)者，事實(shí)上不得不接受該條款而訂立的合同。附合合同固然有其消極的一面：從理論上說，其條款本身不具有法律效力，僅供訂立合同時(shí)參考，當(dāng)事人締約時(shí)可以對(duì)條款增刪修改，也可以棄之不用，另訂條款；而事實(shí)上，弱勢(shì)的一方對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)格式，只能完全接受或者拒絕（take it or leave it），從而使其自由表達(dá)意思的能力受到極大限制。更有甚者，合同格式往往不表現(xiàn)為鄭重地向?qū)Ψ教岢龅奈淖只蚩陬^說明，而只是“廣而告之”的規(guī)章、須知、守則等等。任何“強(qiáng)勢(shì)”的一方制訂和使用一般合同條款，理應(yīng)遵守法律法規(guī)和社會(huì)公認(rèn)的商業(yè)道德、習(xí)慣，然而，鑒于利益驅(qū)動(dòng)和公用事業(yè)部門、政府及其被授權(quán)者的官商作風(fēng)，造成“弱勢(shì)”一方因各種附合合同的濫用而遭受損害的情形，屢見不鮮。

　　盡管如此，我們認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)合同或一般合同條款的普遍運(yùn)用，附合合同的普遍化，其進(jìn)步性是主要的，弊病只是次要的、非主流的一面。在社會(huì)化生產(chǎn)經(jīng)營條件下，標(biāo)準(zhǔn)合同的社會(huì)化和定型化特點(diǎn)，適應(yīng)了公用事業(yè)和其他業(yè)者為眾多分散的對(duì)象提供重復(fù)性服務(wù)的需要，可以節(jié)約當(dāng)事人的時(shí)間、精力和社會(huì)交易成本。公用事業(yè)、政府經(jīng)營的事業(yè)和其他大規(guī)模經(jīng)營的事業(yè)，采用標(biāo)準(zhǔn)合同的形式與交易對(duì)手打交道，亦是一種“上檔次”的規(guī)范化、科學(xué)化的表現(xiàn)，有利于公眾和國家的監(jiān)督，也為童叟無欺的文明經(jīng)營奠定了基礎(chǔ)。否則，缺乏專業(yè)知識(shí)的消費(fèi)者和民間中小業(yè)者，在交易中極易被蒙蔽和欺詐。采用仔細(xì)而專門擬訂的標(biāo)準(zhǔn)合同或一般條款，在締約時(shí)明確規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，還可以避免許多不必要的爭(zhēng)訟。

　　附合合同限制競(jìng)爭(zhēng)和契約自由、容易對(duì)弱勢(shì)一方造成損害的弊端是必須消除的，關(guān)鍵是如何看待這個(gè)問題。根據(jù)以上觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，必須著眼于更高級(jí)的經(jīng)濟(jì)法律制度-競(jìng)爭(zhēng)法、公共企業(yè)法、政府（經(jīng)濟(jì)）合同法等，與傳統(tǒng)的民商法及其合同制度共同作用，方能找到解決問題的方法：

　　其一，要由國家制定適當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)政策，使社會(huì)經(jīng)濟(jì)充滿健康活力，造就買方市場(chǎng)，從根本上鏟除濫用實(shí)力和官商作風(fēng)的基礎(chǔ)。誠如聯(lián)合國大會(huì)通過的《保護(hù)消費(fèi)者準(zhǔn)則》第17條規(guī)定的：“各國政府應(yīng)鼓勵(lì)公平和有效的競(jìng)爭(zhēng)，以便能有極多品種的產(chǎn)品和服務(wù)供消費(fèi)者以最低費(fèi)用選用。”[13] 在這方面，政府是大有可為的，我國可以說已經(jīng)取得了有益的經(jīng)驗(yàn)：國務(wù)院決定成立聯(lián)通公司，打破電信由郵電獨(dú)家經(jīng)營的局面，消息既出，聯(lián)通尚未正式開張，郵電部門就坐不住了，立即對(duì)無線通訊服務(wù)大幅度降價(jià)；成渝、昌九、滬寧等高速公路相繼開通，也令多年的“鐵老大”談虎變色，迫使其改善運(yùn)輸服務(wù)，等等。

　　其二，國家要轉(zhuǎn)變角色，當(dāng)好市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)這個(gè)競(jìng)賽場(chǎng)的裁判，而不直接干預(yù)和妨礙市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)。它要求國家制訂、執(zhí)行反壟斷和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則，防止市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不足或是競(jìng)爭(zhēng)過度。從合同法的角度，則需要依法對(duì)政府的各種合同行為加以規(guī)范，使政府參與經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)或其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，遵守公開、公平和維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的原則；還應(yīng)仿效德、英、瑞典、以色列等國的做法，建立、完善對(duì)一般合同條款或標(biāo)準(zhǔn)合同進(jìn)行管理監(jiān)督的法律制度，包括一般監(jiān)督和具體救濟(jì)的制度。

　　概言之，附合合同的出現(xiàn)，表明合同由其本質(zhì)-意思自治（個(gè)別的任性）再度向合同形式轉(zhuǎn)化。這種轉(zhuǎn)化不是對(duì)契約自由的消極否定，而是一種積極的揚(yáng)棄。對(duì)妨礙契約自由的糾正，絕非要令每一筆交易都經(jīng)過討價(jià)還價(jià)，令社會(huì)退回到充滿著詭譎、欺詐和驕橫的低級(jí)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)去。這種轉(zhuǎn)化，是由個(gè)別的任性向社會(huì)的、公眾的普遍任性轉(zhuǎn)化，所達(dá)到的，將是一種更高級(jí)的契約自由及其合同制度。

　�。ǘ�）合同由特殊共同意志向社會(huì)普遍意志的轉(zhuǎn)化

　　合同是由兩個(gè)特殊意志形成的共同意志，“在契約中我們看到了兩個(gè)意志的關(guān)系，它們成為共同意志。但是這種同一的意義只是相對(duì)的普遍意志，被設(shè)定的普遍意志，從而仍然是與特殊意志相對(duì)立的。[14]”黑格爾看到了合同雙方當(dāng)事人之間的特殊意志與共同意志的矛盾，而合同的發(fā)展卻表明：它的基本矛盾，已由個(gè)別合同中特殊意志與共同意志的矛盾，發(fā)展成為特殊意志與社會(huì)普遍意志的矛盾。合同一方面要實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的創(chuàng)設(shè)自由，另一方面又要實(shí)現(xiàn)國家對(duì)合同的救濟(jì)，在這個(gè)過程中，合同中體現(xiàn)的普遍意志增加，導(dǎo)致了合同的異化。換言之，實(shí)現(xiàn)共同意志必然要借助普遍意志，而普遍意志反過來統(tǒng)治了特殊意志。普遍意志的實(shí)現(xiàn)手段是法，法以普遍意志的面目出現(xiàn)，在保障自由意志的同時(shí)，逐漸對(duì)特殊意志的自由度施加拘束。社會(huì)生活的組織化、技術(shù)化、法制化使得合同的重要性增加，普遍意志對(duì)合同的介入和規(guī)制則越來越細(xì)、越深。這是合同和合同法的最深刻的異化。在這一過程中，合同逐漸揚(yáng)棄了它作為本質(zhì)的個(gè)別契約自由，而成為一種設(shè)定權(quán)利義務(wù)的形式。其主要表現(xiàn)是：

　　1、對(duì)主體的強(qiáng)行性規(guī)范增多。如要求某些特定的合同僅由特定主體訂立，象我國的外貿(mào)代理制合同；也可能是限制和剝奪某些合同當(dāng)事人是否訂立合同和選擇合同對(duì)方的自由，這是各國對(duì)公用事業(yè)普遍施加的一種限制，在我國還有指令性計(jì)劃合同，國外則有性別岐視法、種族關(guān)系法等規(guī)定的限制。

　　2、對(duì)合同內(nèi)容的限制增多，包括抽象性限制和特殊性限制。抽象性限制即所謂“公序良俗”條款，如我國法律規(guī)定的損害國家、集體或第三人利益的民事行為無效。對(duì)合同條款的特殊限制，則表現(xiàn)在國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行管理和參與的各種具體內(nèi)容之中。

　　3、對(duì)合同進(jìn)行監(jiān)督、管理的政府機(jī)關(guān)的設(shè)立。我國的許多合同即須由政府批準(zhǔn)或備案；國外的有關(guān)監(jiān)督、管理機(jī)關(guān)，則有美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)、司法部反托拉斯局，日本的公正交易委員會(huì)，德國的卡特爾局，英國的限制性商業(yè)行為法庭等。

　　4、政府在從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和管理中對(duì)合同的運(yùn)用�，F(xiàn)代政府在從事公共規(guī)劃和公共建設(shè)、提供公共服務(wù)乃至設(shè)立和經(jīng)營企業(yè)時(shí)，以普遍意志的化身自居，訂立或參加經(jīng)濟(jì)性合同關(guān)系，把公共要求和自己的政策目標(biāo)具體化為詳盡完備、無可挑剔、不容置疑的合同條款，事實(shí)上也令潛在的交易對(duì)手處于要么接受、要么拒絕的境地，并史無前例地獲得了對(duì)合同對(duì)方履約的監(jiān)督管理權(quán)。而且，政府有意在其本來擁有絕對(duì)權(quán)威的管理領(lǐng)域引進(jìn)契約的承諾及民主機(jī)制，以合同來具體落實(shí)其政策，以防被管理者因權(quán)責(zé)不清而扯皮拖延、吃“大鍋飯”。法國政府與大型國有企業(yè)簽訂承包經(jīng)營性質(zhì)的“計(jì)劃合同”，可謂這方面的始作俑者。國有企業(yè)承包、租賃經(jīng)營，集體土地和其他資源的承包經(jīng)營，個(gè)別被管理者以合同方式承諾其經(jīng)營管理責(zé)任，等等，各種組織內(nèi)部的經(jīng)營管理合同，在試圖將公有制與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相結(jié)合的中國，更得到了空前普遍的發(fā)展。

　　政府經(jīng)濟(jì)性合同的問世，超出了由公權(quán)力從外部對(duì)民事合同及其當(dāng)事人的意思自治加以限制的范疇，而從根本上改變了合同的性質(zhì)。當(dāng)然，這樣做，未必會(huì)損害政府的交易對(duì)手的利益。反之，政府經(jīng)濟(jì)合同是一塊“肥肉”，政府通過它向人民、向納稅人輸送利益，誰獲得了政府合同，誰就得到了穩(wěn)定的生意和財(cái)源；且政府履約以財(cái)政為后盾，與政府打交道、做交易，不僅沒有風(fēng)險(xiǎn)，甚至可以從政府機(jī)關(guān)及其工作人員的官僚主義中撈取額外的好處。這就不難理解，何以當(dāng)今風(fēng)靡世界的貪污腐敗，幾乎都與私商及當(dāng)政者的親朋拉攏、賄賂當(dāng)權(quán)的官員，以取得政府合同聯(lián)系在一起。

　　5、司法機(jī)關(guān)對(duì)合同解釋原則的變化。在合同解釋上，當(dāng)前的趨勢(shì)是，既不拘泥于探究當(dāng)事人的真實(shí)意思，也拋開合同的字面意思，而是根據(jù)社會(huì)利益的要求去解釋合同。借用一句話來概括，即“事實(shí)上，當(dāng)合同當(dāng)事人在合同中表達(dá)不清楚或不完整時(shí)，法官完全是根據(jù)‘當(dāng)事人的意愿是要訂立公正和符合社會(huì)利益的合同’這一推定對(duì)合同作出解釋。[15]”

　　以上情況，都表明了國家普遍意志對(duì)合同的特殊意志、共同意志的滲透；在一些領(lǐng)域，合同已從契約自由的本質(zhì)變成為國家進(jìn)行個(gè)別性調(diào)整的一種方式。這也就是合同本質(zhì)的形式化或外部化。

　�。ㄈ�）合同由債的合同向一般協(xié)議的異化

　　債的合同（obligationes ex contractus），是指發(fā)生私法上的給付義務(wù)的合同。本來，合同及其概念泛指具有法律效力的協(xié)議，債的合同只是合同的一類。在古羅馬，即不僅私法上有契約的概念，而且公法和國際法上也有這個(gè)概念；廣義的契約等同于協(xié)議（conventio），分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種，私法協(xié)議中則還有物權(quán)、親屬、繼承等不屬于債的范疇的其他契約[16].然而，在合同由形式向?qū)嵸|(zhì)轉(zhuǎn)化的發(fā)展階段，受到商品關(guān)系的滌蕩、凈化，債的合同因其與商品關(guān)系的直接聯(lián)系，以及它突出地反映了商品關(guān)系和合同的本質(zhì)，而被置于合同的中心，以至在經(jīng)典私法和崇尚古典市民社會(huì)的學(xué)者眼中，債的合同就是合同，合同等于債的合同。

　　不少學(xué)者認(rèn)為，既然都是調(diào)整合同關(guān)系，我國就不必搞幾種合同制度，否則不利于法制的統(tǒng)一；主張任何合同制度都是我國民法債權(quán)制度的組成部分，都要適用《民法通則》關(guān)于債權(quán)的規(guī)定[17].可以說，自改革開放以來，要求建立大一統(tǒng)合同制度的呼聲歷久不衰。但是事實(shí)上，現(xiàn)代合同已不僅僅局限于債的范疇，合同中的組織管理因素的興起，使得債法和債的合同制度難以對(duì)合同作統(tǒng)一調(diào)整，“現(xiàn)代契約關(guān)系不但通過承諾而且通過等級(jí)結(jié)構(gòu)形成命令權(quán)力”[18]：“各組織的財(cái)產(chǎn)的存在與運(yùn)動(dòng)，不可能是單純的自發(fā)的存在和運(yùn)動(dòng)，它總是與一定的組織管理因素結(jié)合在一起的”。[19] 這使合同不斷偏離債的本質(zhì)，即與商品關(guān)系相聯(lián)系的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系，而使合同獲得超越民商法的普遍應(yīng)用，也成為諸如勞動(dòng)法、經(jīng)濟(jì)法、環(huán)保法、行政法等法律部門的組成部分。

　　其實(shí)，我們看到，學(xué)者在非情緒化的嚴(yán)肅場(chǎng)合，并不否認(rèn)現(xiàn)代合同的異化和泛化，而將合同分為廣義和狹義，只有狹義的合同才是民事合同，此外還有勞動(dòng)合同、行政合同等[20].應(yīng)該說，在當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，私法的公法化和公法的私法化-經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象的出現(xiàn)，只是在一定程度上限制或縮減了民商法適用的領(lǐng)域，而沒有從根本上否定意思自治和民商法，相反合同異化的效果和經(jīng)濟(jì)法的目的，是確保意思自治和契約自由不致被毀滅。尤其在我國，在由行政命令型的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過渡中，對(duì)意思自治和民商法精神還應(yīng)加以宏揚(yáng)。從教學(xué)和研究的需要及興趣出發(fā)，在民商法教學(xué)研究中只顧及債的合同和民事合同，這是無可厚非的。將其作為一種理念，用以在革命性變革時(shí)期解放人的思想，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，也或許不無裨益。但是，若將此推而廣之，從國家立法的角度，認(rèn)為整個(gè)中國社會(huì)僅存在債的合同或民事合同，那就不符合科學(xué)和實(shí)踐的要求了。

　　二、異化的合同與經(jīng)濟(jì)合同的重新定位

　�。ㄒ唬┖贤�異化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

　　合同之所以發(fā)生異化，其原因是多方面的。從社會(huì)關(guān)系的角度來考察，這些原因主要包括：

　　1、現(xiàn)代國家的職能變化與角色演變。相較于近代國家而言，現(xiàn)代國家全面涉入社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，包括管理、監(jiān)督和直接參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，從傳統(tǒng)的“夜警國家”、奉行“不干預(yù)的政府是最好的政府”之信條的國家，轉(zhuǎn)變?yōu)榻槿敫鞣矫嫔鐣?huì)關(guān)系的國家。傳統(tǒng)國家、包括封建國家和近代資本主義國家，其突出功能是行使主權(quán)，承擔(dān)政權(quán)職能，而對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的管理和作為所有權(quán)人的職能，均從屬于國家機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)和統(tǒng)治集團(tuán)的消費(fèi)。但是對(duì)于現(xiàn)代國家來說，它承擔(dān)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理者的職能和國家所有權(quán)的經(jīng)濟(jì)職能日益突出。國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理的深化，范圍的擴(kuò)大，導(dǎo)致將更多的經(jīng)濟(jì)關(guān)系、包括合同關(guān)系納入行政性規(guī)范的調(diào)整；而國家意志上升引致合同異化的最主要原因，則是國家以所有權(quán)為依托從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，締結(jié)或參加合同關(guān)系時(shí)，由普遍意志對(duì)合同關(guān)系的一般限制，進(jìn)一步發(fā)展為將其普遍意志具體化，落實(shí)為具體的合同條款。

　　2、組織的縱向一體化和橫向一體化。社會(huì)的發(fā)展使得社會(huì)的分工與專業(yè)化更為細(xì)致，同時(shí)，社會(huì)組織日益發(fā)展壯大。正如科斯指出的，企業(yè)的組織協(xié)調(diào)取代市場(chǎng)的趨勢(shì)，是因?yàn)槠髽I(yè)的擴(kuò)大可以節(jié)約交易費(fèi)用[21].組織等級(jí)結(jié)構(gòu)的增多和組織涉及領(lǐng)域的擴(kuò)大，造成縱向一體化和橫向一體化，以至等級(jí)、權(quán)力、命令、管理等因素與日俱增[22].鑒于組織機(jī)構(gòu)有效聯(lián)系和協(xié)調(diào)的需要，借助合同的民主性、精確性、法治化特性，政府和企業(yè)等各種組織內(nèi)部、組織之間結(jié)合的方式趨向契約化，這必然會(huì)造成合同同債和民商法的分離。

　　3、人的廣泛合作與聯(lián)合。社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使每個(gè)人都成為社會(huì)網(wǎng)絡(luò)的組成部分，聯(lián)合與協(xié)作也是現(xiàn)代社會(huì)的一個(gè)大趨勢(shì)�！笆袌�(chǎng)、貨幣、商品、勞動(dòng)、利益、需求這些古已有之的生存因素，在大功利環(huán)境中，自發(fā)地將每個(gè)人牽址到了一種非參與便無法生存的互助網(wǎng)絡(luò)之中，生存不再是個(gè)人的行為，也不再是某個(gè)集團(tuán)的自身行為”[23].經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促進(jìn)交易的發(fā)展和社會(huì)關(guān)系的契約化；人的聯(lián)合與協(xié)作，則使合同變得復(fù)雜化和持續(xù)化。所有這些，都促使合同更廣泛地在社會(huì)中得到應(yīng)用�！昂献髦髁x對(duì)法律最明顯的影響就在于，它有助于一套打破了傳統(tǒng)公法與私法界線的規(guī)則之形成。因此，行政的、法人的及勞動(dòng)的法規(guī)漸漸地融入了社會(huì)法的主體之中，該領(lǐng)域更適用于公-私組織的結(jié)構(gòu)，而不是單純的官方行為或私人交易。”[24]

　�。ǘ�）合同異化的法自身原因

　　就法自身發(fā)展的規(guī)律來看，導(dǎo)致合同異化的原因有：

　　1、法由追求抽象的完美轉(zhuǎn)向具體的經(jīng)濟(jì)技術(shù)性和實(shí)用性。近代法律對(duì)形式正義的追求是全方位的，它在發(fā)展中不斷建構(gòu)起邏輯嚴(yán)密的“歐幾里德式”的體系，對(duì)社會(huì)關(guān)系予以抽象，運(yùn)用抽象的規(guī)則去適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活。法律制度在這一過程中取得了某種獨(dú)立發(fā)展。而20世紀(jì)以來，社會(huì)關(guān)系的深刻變革及其紛紜復(fù)雜，使法律偏向具體的經(jīng)濟(jì)技術(shù)性，各種特別法、專門法規(guī)層出不窮，達(dá)到了幾乎將傳統(tǒng)法典湮沒的地步。其原因，就是法律向?qū)嵸|(zhì)正義偏重，即注重法律實(shí)施的效果。社會(huì)法學(xué)派和實(shí)證法學(xué)派推進(jìn)了這一進(jìn)程�！昂玫姆�律應(yīng)該提供的不只是程序正義”[25].對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，以及相應(yīng)的對(duì)經(jīng)濟(jì)的具體調(diào)整增多，導(dǎo)致了當(dāng)事人意思自治受限和合同關(guān)系的泛化。

　　2、法律部門劃分的細(xì)化、專業(yè)化和調(diào)整手段的多樣化。社會(huì)生活的發(fā)展，對(duì)法律調(diào)整提出了新的、更高的要求。由于社會(huì)活動(dòng)的各個(gè)領(lǐng)域日趨專業(yè)化、技術(shù)化，社會(huì)越來越需要在企業(yè)、金融、稅務(wù)、貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、房地產(chǎn)、勞動(dòng)、環(huán)保等各個(gè)領(lǐng)域，融各種法律調(diào)整手段為一體進(jìn)行專業(yè)性、技術(shù)性的法律調(diào)整，單純的民、刑或行政法調(diào)整已逐漸變得不敷需要。于是，民法、行政法、刑法的基本原理和方法被帶入其他部門法中，民事、行政、刑事這三種法的基本調(diào)整手段，已成為對(duì)每一種具體經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整所不可或缺的方法，從而出現(xiàn)了按照社會(huì)活動(dòng)的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來劃分法律部門的客觀需要[26].在這一進(jìn)程中，合同制度必為各種社會(huì)活動(dòng)領(lǐng)域所運(yùn)用，成為多種法律部門的有機(jī)組成部分。以歷史眼光來看，這也是正常現(xiàn)象。正如權(quán)利、法律關(guān)系、法律事實(shí)、法律行為、時(shí)效這些歷史上曾經(jīng)屬于民法范疇的概念和制度，現(xiàn)在已成為整個(gè)法和法學(xué)理論的共同財(cái)富一樣。

　　這種變化的另一表現(xiàn)，是合同被國家用作個(gè)別性調(diào)整的手段。所謂個(gè)別性調(diào)整，“就是針對(duì)具體的人、具體的情況，為解決某個(gè)具體的問題所確定的行為方式，對(duì)人們的行為進(jìn)行的一次性調(diào)整。”[27] 采用合同這種方式，具有靈活性、適用性、針對(duì)具體情況采用具體方法的特色�！半S著不能允許的社會(huì)地位的差別日益擴(kuò)大，個(gè)別化處理問題的需要也相應(yīng)增長起來。不管實(shí)質(zhì)正義如何定義，它只能通過具體問題具體處理的方法才能實(shí)現(xiàn)。[28]”國家將合同法的普遍調(diào)整與合同的個(gè)別性調(diào)整結(jié)合起來，揚(yáng)長避短以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，實(shí)現(xiàn)國家的組織管理與個(gè)別主體的特殊意志相協(xié)調(diào)，于異化之中凸顯出它的進(jìn)步性。

　　作為債的合同和民事合同“異化”物的合同，主要是勞動(dòng)合同和經(jīng)濟(jì)合同。勞動(dòng)合同本屬地道的民事合同，因國家對(duì)勞資關(guān)系的干預(yù)而獨(dú)立，勞動(dòng)法亦因之成為一個(gè)專門法律部門。勞動(dòng)合同的條款，多直接

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