CEPA制度環(huán)境下的區(qū)際法律沖突及解決

CEPA制度環(huán)境下的區(qū)際法律沖突及解決

　　摘要：CEPA在一定意義上體現(xiàn)了我國順應(yīng)區(qū)域經(jīng)濟一體化趨勢，共享區(qū)域資源的發(fā)展思維。CEPA框架首先是經(jīng)濟意義上的，其次是法律意義的，這體現(xiàn)為在CEPA框架里必須解決兩個法律問題，否則其所產(chǎn)生的經(jīng)濟效益難以顯現(xiàn)。其中一個突出的法律問題是隨著經(jīng)濟合作深度和廣度的延伸必然使得原本存在的法律沖突問題更加突出和迫切，而如何去尋找新的區(qū)際法律沖突的解決路徑。為此，本文擬以CEPA框架為思考背景，探索在CEPA框架或者說在其制度環(huán)境下我國區(qū)際法律沖突問題的解決路徑-分析區(qū)際統(tǒng)一實體法的可行性。文章從CEPA框架下區(qū)際法律沖突的現(xiàn)狀分析出發(fā)，論述了在經(jīng)濟一體化程度較高的區(qū)域，先制定局部的區(qū)際統(tǒng)一實體法來解決法律沖突問題的可行性和必要性。因此建議制定《大珠江三角洲統(tǒng)一商事法》，

　　關(guān)鍵詞：CEPA，區(qū)際法律沖突，區(qū)際統(tǒng)一實體法，《大珠江三角洲統(tǒng)一商事法》

　　一、CEPA制度環(huán)境的緣起與意義

　　從復(fù)關(guān)到入世，牽動朝野的漫長期待和斗爭終于在2001年末似乎以勝利的姿勢結(jié)束。在我們看來，這一抗?fàn)幍臅r間越是長久，抗?fàn)幍倪^程越是艱難，就越是能彰顯一種世界發(fā)展的必然趨勢和我們的進步。WTO地位的尊貴以及其在國際經(jīng)濟生活中體現(xiàn)出來的巨大魅力，恰恰說明了這樣一種哲理：經(jīng)濟決定著包括政治在內(nèi)的一切生活現(xiàn)象并一定程度上操縱著它的興衰成敗得失榮辱，國家這一政治實體也不能例外。這幾乎成為在戰(zhàn)火兵燹劫難中重生的整個世界的一個默認和共識。這則意味著，如何千方百計地利用現(xiàn)有資源或者創(chuàng)造條件對國際、區(qū)際資源進行整合以求得有效的發(fā)展已成為各國當(dāng)局不約而同的發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)。盡管若能縱橫于氣勢磅礴、資源充沛的國際市場，取人之長補己之短從而快速致富是一件很愜意的事情，但難以把握的競爭態(tài)勢、復(fù)雜多變的國際環(huán)境、摩拳擦掌各出奇謀的競爭者，有意無意所奉行的弱肉強食的叢林規(guī)則，以及各種善于鉆營的市場投機者等等這一切，往往醞釀和助長著國際市場的風(fēng)險，從而可能導(dǎo)致輕率的國際市場進入者鎩翼而歸�！俺鰩熚唇萆硐人馈保�反而成為全球經(jīng)濟一體化漩渦中的犧牲品和殉道者。正基于國際經(jīng)濟形式的多樣性、復(fù)雜性和不可預(yù)測性，謹慎的決策者將視線理性地收攏，于是作為國際經(jīng)濟一體化進程中一個不可缺少之一環(huán)的區(qū)域經(jīng)濟一體化的價值日益彰顯。歐盟、北美自由貿(mào)易區(qū)、東盟自由貿(mào)易區(qū)等等或緊或松的區(qū)域經(jīng)濟組織的橫空出世不斷挑戰(zhàn)美國這一超級大國的霸主地位，或多或少地改變著世界經(jīng)濟格局，表現(xiàn)出強勁的生命力和競爭力，這一態(tài)勢正是區(qū)域經(jīng)濟走勢的一大力證。于此宏觀背景下，我國與時俱進。2000年提出建立“中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)”，2002年與東盟簽署《全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議》，2003年決定加入《東南亞友好合作條約》，“標(biāo)志著中國第一次參與區(qū)域經(jīng)濟一體化進程已進入實質(zhì)性運行階段�！盵①]

　　2003年6月29日，國務(wù)院與香港特別行政區(qū)政府正式簽署的《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》（Mainland and Hong Kong Closer Economic Partership Arrangement，簡稱CEPA），更在一定意義上體現(xiàn)了我國順應(yīng)區(qū)域經(jīng)濟一體化趨勢，共享區(qū)域資源的發(fā)展思維。CEPA的總體目標(biāo)是：逐步減少或取消雙方之間實質(zhì)上所有貨物貿(mào)易的關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘；逐步實現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易的自由化，減少或取消雙方之間實質(zhì)上所有歧視性措施；促進貿(mào)易投資便利化。CEPA的實施與今后修訂的原則是：遵循“一國兩制”的方針；符合世界貿(mào)易組織的規(guī)則；順應(yīng)雙方產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和升級的需要，促進穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展；實現(xiàn)互惠互利、優(yōu)勢互補、共同繁榮；先易后難，逐步推進。雙方從2004年1月1日起開始實施CEPA下貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易自由化的具體承諾；雙方將通過不斷擴大相互間的開放，增加和充實CEPA的內(nèi)容。香港將繼續(xù)對所有原產(chǎn)內(nèi)地的進口貨物實行零關(guān)稅。內(nèi)地將自200004年1月1日起，對原產(chǎn)香港進口金額較大的273個稅目的產(chǎn)品實行零關(guān)稅。內(nèi)地將不遲于2006年1月1日對以上273種以外原產(chǎn)香港的進口貨物實行零關(guān)稅。自2004年1月1日起，內(nèi)地將進一步向香港開放服務(wù)業(yè)的主要內(nèi)容：管理咨詢、會展服務(wù)、廣告、會計服務(wù)、建筑及房地產(chǎn)、醫(yī)療及牙醫(yī)、分銷服務(wù)、物流、貨代服務(wù)、倉儲服務(wù)、運輸服務(wù)、旅游服務(wù)、視聽服務(wù)、法律服務(wù)、銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)。貿(mào)易投資便利化領(lǐng)域主要包括以下七個領(lǐng)域：（一）貿(mào)易投資促進（二）通關(guān)便利化（三）商品檢驗檢疫、食品安全、質(zhì)量標(biāo)準（四）電子商務(wù)（五）法律法規(guī)透明度（六）中小企業(yè)合作（七）中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)合作。對此，有學(xué)者從政治和經(jīng)濟的角度予以肯定的評價[②].實際上，區(qū)域經(jīng)濟一體化可以采取區(qū)域性的制度安排，亦可采取關(guān)系式的制度安排。盡管宥于政治敏感性，當(dāng)局拋棄了“類自由貿(mào)易區(qū)”的提法，改為以“關(guān)系”為切入口，但無論采取何種形式，實際上都是一種經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排。

　　在經(jīng)濟層面上，CEPA的意義在于開創(chuàng)一個更高層次、更富有成效大合作和發(fā)展的新格局，在7大領(lǐng)域通過提供一種制度安排，實現(xiàn)資源的最佳共享和組合，促進結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，形成整體優(yōu)勢，增強經(jīng)濟輻射能力和綜合實力。在法律層面上，CEPA的意義更在于：1、CEPA不僅僅是經(jīng)濟合作關(guān)系的探索，更是一種法律框架的構(gòu)造，為內(nèi)地與香港，以及將來與澳門、甚至臺灣區(qū)域經(jīng)濟一體化的發(fā)展奠定一種法律基礎(chǔ)和模式。2、以CEPA為契機，可為大陸、香港和澳門，甚至將來臺灣現(xiàn)實存在的“一國二制三法域”的法律沖突提供一種新的解決思路，或者說為統(tǒng)一實體法這一解決思路制造現(xiàn)實條件。因而可以說，CEPA框架首先是經(jīng)濟意義上的，因為其合作的內(nèi)容和目的顯然都帶有經(jīng)濟屬性，合作的內(nèi)容覆蓋多重領(lǐng)域；合作的目的是為了從更深層次上促進發(fā)展，擴大合作的深度與廣度；其次是法律意義的，這體現(xiàn)為在CEPA框架里必須解決兩個法律問題，否則其所產(chǎn)生的經(jīng)濟效益難以顯現(xiàn)。第一問題是如何對合作的運作模式和運作過程給予實質(zhì)性的法律保護和規(guī)制；對運作過程中產(chǎn)生的新的經(jīng)濟現(xiàn)象或者法律現(xiàn)象如何進行法律規(guī)范和調(diào)整；第二問題是隨著經(jīng)濟合作深度和廣度的延伸必然使得原本存在的法律沖突問題更加突出和迫切，而如何去尋找新的區(qū)際法律沖突的解決路徑。很顯然，法律層面上的問題如果無法解決，不但影響經(jīng)濟層面上所期待和設(shè)定的目標(biāo)，而且可能會引發(fā)更多的隱患。而現(xiàn)實的狀態(tài)總是：法律常常是為經(jīng)濟鳴鑼開道、保駕護航，從這個意義上來說，CEPA作為一種制度安排，本質(zhì)上是一種法律，是實現(xiàn)經(jīng)濟目的的法律而已。所以，法律學(xué)者參與到CEPA制度的設(shè)計，或者說參與到區(qū)域經(jīng)濟一體化進程中來，或者說積極投身于經(jīng)濟建設(shè)中去尤其有必要。然而有點遺憾的是，現(xiàn)實中總是經(jīng)濟學(xué)家大聲吆喝，而法律學(xué)者確保持著一種“理性的冷漠”或是“遲鈍的沉默”[③].在國企改革中如是，在經(jīng)濟合作中亦如是。為此，本文擬以CEPA框架為思考背景，探索在CEPA框架或者說在其制度環(huán)境下我國區(qū)際法律沖突問題的解決路徑-分析區(qū)域統(tǒng)一實體法的可行性；并期待著有更多的法律學(xué)者將熱情和智慧投注到現(xiàn)實的經(jīng)濟現(xiàn)象中來。正如江平教授所言：“法學(xué)家的任務(wù)是，不僅僅就法律現(xiàn)象研究法律，更應(yīng)該了解深層次的經(jīng)濟問題，保持對法律的批評精神，使之更好地推動市場經(jīng)濟的健康發(fā)展�！盵④]

　　二、我國區(qū)際法律沖突問題的現(xiàn)狀

　　值得說明的是，CEPA對我國區(qū)際法律沖突問題并沒有任何實質(zhì)性的影響，也就是說并沒有使得我國區(qū)際法律沖突的性質(zhì)、特征、范圍等發(fā)生變化。如果說有影響，也就在于：由于CEPA所帶來的制度優(yōu)勢，導(dǎo)致雙方的經(jīng)濟合作愈加繁榮，而越是繁榮，就越是增加法律沖突從潛在的制度差異轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實矛盾的可能性，也就是說，法律沖突案件將可能增加，由此導(dǎo)致的結(jié)果就是沖突理論和實踐的困窘。

　　1.現(xiàn)狀

　　區(qū)際法律沖突是指在一個法制不統(tǒng)一的國家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突。這種區(qū)際法律沖突，多見于聯(lián)邦制國家或存在復(fù)合法域的單一制國家。世界上法制不統(tǒng)一的國家很多，但與其它一些國家的區(qū)際法律沖突相比，我國的區(qū)際法律沖突具有自己的鮮明特點[⑤]：（1）中國的區(qū)際法律沖突是一種特殊的單一制國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突。其特殊體現(xiàn)在根據(jù)基本法的有關(guān)規(guī)定，香港和澳門特別行政區(qū)享有高度的自治權(quán)，包括享有獨立的立法權(quán)、司法權(quán)和終審權(quán)，而與中國大陸的法律差異極大，這表明將來的區(qū)際法律沖突的范圍與國際法律沖突的范圍差不多，但鑒于這種區(qū)際法律沖突發(fā)生在一個單一制的主權(quán)國家內(nèi)，特別行政區(qū)隸屬于中央政府，從而避免了這種區(qū)際法律沖突演變?yōu)閲�際法律沖突的可能。（2）中國的區(qū)際法律沖突既有屬同一社會制度的法域之間的法律沖突，又有社會制度根本不同的法域之間的法律沖突。同一社會制度下的香港和澳門由于殖民統(tǒng)治的歷史原因而使這兩個地區(qū)的法律制度完全表現(xiàn)為宗主國的法律制度，即香港承襲英國法，而屬普通法系；澳門則承襲葡萄牙法而屬大陸法系，顯然二地之間也存在法律沖突，不僅如此還存在社會制度根本不同的中國大陸和香港、澳門之間的法律沖突。（3）中國的區(qū)際法律沖突既有同屬一個法系的法域之間的法律沖突，又有不屬同一法系的法域之間的法律沖突。也就是說既有大陸法系內(nèi)中國大陸與澳門之間的法律沖突，又有普通法系與大陸法系之間的法律沖突。（4）中國的區(qū)際法律沖突不僅表現(xiàn)為各法域的本地法和其它法域適用的國際條約之間以及各法域適用的國際條約之間的沖突，而且有時表現(xiàn)為各法域的本地法和其它法域適用的國際條約之間以及各法域適用的國際條約之間的沖突。根據(jù)中英聯(lián)合聲明和中葡聯(lián)合聲明，以及《香港基本法》和《澳門基本法》的規(guī)定，香港和澳門特別行政區(qū)可以分別以“中國香港”和“中國澳門”的名義，在經(jīng)濟、貿(mào)易、金融、航運、通訊、旅游、文化、科技、體育等領(lǐng)域獨自同世界各國、各地區(qū)及有關(guān)國際組織保持和發(fā)展關(guān)系，并簽訂和履行有關(guān)協(xié)議；中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)議，中央人民政府可根據(jù)情況和香港及澳門的需要，在征詢香港和澳門特別行政區(qū)政府的意見后，決定是否適用于香港和澳門特別行政區(qū)；而中華人民共和國尚未參加，但已適用于香港和澳門的國際協(xié)議仍可繼續(xù)適用。這意味著，屆時一些國際協(xié)議適用于某地區(qū)而不適用于其它地區(qū)，從而導(dǎo)致各地區(qū)的本地法同其它地區(qū)適用的國際協(xié)議之間以及各地區(qū)適用的不同國際協(xié)議之間的沖突。（5）各法域都有自己的終審法院，而在各法域之上無統(tǒng)一的終審法院，因此，在解決區(qū)際法律沖突方面，無統(tǒng)一的終審法院加以協(xié)調(diào)。（6）在民商法或私法領(lǐng)域，中國大陸與港澳地區(qū)之間的區(qū)際法律沖突是特定時期（50年）內(nèi)處于平等地位的中央法律和特別行政區(qū)的地方法律之間的沖突。（7）中國區(qū)際法律沖突的范圍極其廣泛，按照兩個基本法的規(guī)定，中央僅負責(zé)管理特別行政區(qū)的外交事務(wù)、防務(wù)以及按基本法不屬于其自治范圍的事項，其它事項由特別行政區(qū)管理，故特別行政區(qū)有廣泛的立法權(quán)，導(dǎo)致各地區(qū)法律差異極大，在廣泛的領(lǐng)域會產(chǎn)生區(qū)際法律沖突。（8）根據(jù)兩個基本法的規(guī)定，香港和澳門特別行政區(qū)實施的中央法律僅限于基本法以及有關(guān)國防、外交和其它按基本法不屬于其自治范圍的法律，故直接通過中央立法來解決中國區(qū)際法律沖突的可能性是不存在的。

　　2.理論上的解決途徑

　　從國際私法的發(fā)展史來看，可以說國際沖突法是在區(qū)際沖突法的產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和和發(fā)展起來的。到了20世紀，區(qū)際沖突法的發(fā)展在單一制或聯(lián)邦制多法域國家里，表現(xiàn)出集中統(tǒng)一的趨勢，即各法域自己的區(qū)際沖突法部分地或全部地向全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法發(fā)展[⑥].世界其它國家解決區(qū)際法律沖突的途徑不外乎有兩種：一是區(qū)際沖突法途徑；一是統(tǒng)一實體法途徑。就統(tǒng)一實體法途徑而言，有學(xué)者認為[⑦]：“鑒于我國區(qū)際法律沖突是中國當(dāng)今特殊的歷史條件下的產(chǎn)物，過早地采用統(tǒng)一實體法來解決我國的區(qū)際法律沖突，顯然有違”一國兩制“的原則，至少在相當(dāng)長的一段時期不宜采用。在中國采用統(tǒng)一實體法解決區(qū)際法律沖突具有理想主義色彩�！薄＞蛥^(qū)際沖突法途徑來說，世界上其它多法域國家通過采用該途徑來解決區(qū)際法律沖突，主要有以下幾種具體作法：（1）各法域類推適用國際私法來解決區(qū)際法律沖突。（2）各法域分別制定自己的區(qū)際沖突法，用來解決本法域與其它法域之間的法律沖突。（3）制定全國統(tǒng)一適用的區(qū)際沖突法來解決區(qū)際法律沖突。比如，波蘭于1926年頒布的區(qū)際私法典。（4）對區(qū)際法律沖突和國際法律沖突不加區(qū)分，實際上適用與解決國際法律沖突基本相同的規(guī)則來解決區(qū)際法律沖突。英國、美國、加拿大和澳大利亞等國的做法如此。

　　學(xué)者認為我國區(qū)際法律沖突的解決步驟應(yīng)該是這樣的[⑧]：首先，內(nèi)地、香港、澳門、臺灣分別制定自己的區(qū)際沖突法或類推適用各自的國際私法來解決區(qū)際法律沖突。然后，在各地區(qū)充分協(xié)商和協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法，用以解決區(qū)際法律沖突。再后，仍在充分協(xié)商和協(xié)同的基礎(chǔ)上，通過在某些問題上制定全國統(tǒng)一的實體法或者各地區(qū)分別采用相同或類似的實體法，以便在所涉問題上避免和消除區(qū)際法律沖突。最后，全國實體法最終實現(xiàn)統(tǒng)一，但這在目前只能是一種理想，是一種遙遠的理想。

　　3.現(xiàn)實中的困難

　　根據(jù)我國現(xiàn)行做法，內(nèi)地、香港、澳門、臺灣分別類推適用各自的國際私法來解決區(qū)際法律沖突，但這在實踐中難度較大。如我國《民法通則》第145條規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。如果當(dāng)事人在合同中約定適用香港法律，因此香港法應(yīng)作為處理本案的準據(jù)法。但適用香港法解決實體問題，對法院來說是一個難以逾越的障礙，因為[⑨]：1、香港的法律制度屬英美法系，其法律淵源包括成文法、判例法、衡平法、習(xí)慣法等，對我們了解香港法律制度造成一定困難。而兩地語言文字的差異則給互相了解造成巨大的障礙。“英國的判例一般都追溯到19世紀中葉，這些判例香港經(jīng)常要運用，要把這一百多年的判例都譯成中文是不可能的，要將26卷的成文法譯成中文也是件艱巨的工作，需要一段時間，……單由香港或單由內(nèi)地翻譯這些判例或成文法都是有困難的，因為香港方面雖然對英文和英國法律比較熟悉，但中文及中國法律的術(shù)語卻不大精通；而內(nèi)地在英文水平、香港法律及英國法律方面的了解上也有一定的問題�！�2、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條規(guī)定：“對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：1、由當(dāng)事人提供；2、由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；3、由我國駐該國的使領(lǐng)館提供；4、由該國駐我國使領(lǐng)館提供；5、由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律”。在審判實踐中，如果適用的外國法律屬成文法，上述途徑應(yīng)能夠起到一定的作用，但對于主要使用判例法的國家或地區(qū)，就存在相當(dāng)?shù)睦щy。

　　三、CEPA的契機：區(qū)域統(tǒng)一實體法-《大珠江三角洲統(tǒng)一商事法》的制定。

　　盡管學(xué)者認為在中國用統(tǒng)一實體法解決區(qū)際法律沖突問題是一種理想主義色彩，但“這并不否認各法域在充分尊重各自法律制度獨立的前提下，在互相協(xié)商和協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，總結(jié)實踐經(jīng)驗，分別就某些具體問題制定適用于全國統(tǒng)一的實體規(guī)則的可能性。”[⑩]這是一種理性的觀點。由于從實際來看，制定全國統(tǒng)一的實體規(guī)則并不現(xiàn)實，但是在經(jīng)濟交往頻繁，已相當(dāng)程度上形成唇亡齒寒的經(jīng)濟依賴關(guān)系、經(jīng)濟一體化程度較高的區(qū)域，先制定局部的區(qū)域統(tǒng)一實體法已解決法律沖突問題，確具有可行性和必要性。首先，從地域范圍角度看，制定局部統(tǒng)一實體法，而不是全國統(tǒng)一實體法，其影響范圍限制在一定領(lǐng)域，一方面可避免全國大范圍的法律動蕩；另一方面通過友好協(xié)商而達成的局部范圍內(nèi)的統(tǒng)一，不會破壞或動搖一國兩制的政治體制，以避開這一政治雷區(qū)。其次，從政治角度看，局部范圍的統(tǒng)一，不是行政指令，而是平等基礎(chǔ)上的協(xié)商，以共榮為宗旨，以解決實際存在的法律沖突問題為目的，在特定領(lǐng)域而不是全部領(lǐng)域統(tǒng)一規(guī)則，不僅不是違背一國兩制的原則，而且是充分體現(xiàn)特區(qū)的自治權(quán)利，是對一國兩制的遵循。再次，從統(tǒng)一對象看，不是在全部領(lǐng)域求得統(tǒng)一，而僅僅是在自主程度較高，規(guī)則較為一致，政治制度色彩較淡的商事領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)統(tǒng)一，而且是在經(jīng)濟聯(lián)系較為緊密的地區(qū)（大珠江三角洲），長期的經(jīng)濟交往已使得各種利益群體的制度安排、交易的游戲規(guī)則，文化習(xí)慣等逐漸融合、認同和了解，故法律的統(tǒng)一難度不大。因此，從總體上，區(qū)域統(tǒng)一實體法的制定具有可行性。而本文將統(tǒng)一實體法的地域鎖定在大珠江三角洲，建議制定《大珠江三角洲統(tǒng)一商事法》，乃基于以下經(jīng)濟和法律兩個因素的考慮：

　　1.經(jīng)濟：大珠江三角洲的因素

　　大珠江三角洲從區(qū)域地理的角度來看，是一個整體，包括小珠江三角洲（包括廣州、深圳、珠海、佛山、江門、中山、東莞和惠州市的惠城區(qū)、惠陽、惠東、博羅、肇慶市的端州區(qū)、鼎湖區(qū)、高要、四會）和香港、澳門兩個國際海港城市。大珠江三角洲是粵港澳經(jīng)濟區(qū)域的核心。小珠江三角洲作為廣東對外開放度最高的重要區(qū)域，與粵港澳地區(qū)已經(jīng)形成唇齒相依、休戚與共，趨向經(jīng)濟融洽的密切經(jīng)濟關(guān)系[11].

　　由此可見，大珠江三角洲已經(jīng)形成貿(mào)易、投資、服務(wù)與生產(chǎn)要素流動的網(wǎng)絡(luò)，以及逐步融為一體的區(qū)域關(guān)系。這一關(guān)系的形成并非三地政府以協(xié)議或條約所作的安排，而是受到經(jīng)濟利益的驅(qū)動，以市場為導(dǎo)向，主要依靠微觀企業(yè)層面的活動而達成的……盡管市場的力量、企業(yè)的行為、優(yōu)勢的互補、利益的結(jié)合，是區(qū)域經(jīng)濟賴以成長的根源。但一方面由于市場自身的缺陷導(dǎo)致“市場失靈”問題限制著區(qū)域經(jīng)濟的深入縱橫有序發(fā)展；另一方面港澳地區(qū)和內(nèi)地的關(guān)稅壁壘和實質(zhì)性的非關(guān)稅壁壘，以及內(nèi)地的系列法律制度經(jīng)濟政策，都在相當(dāng)程度上構(gòu)成貿(mào)易投資自由化和便利化的障礙。所以大珠江三角洲雖然無論是在地理上還是經(jīng)濟上都無法割裂的一種血脈聯(lián)系無法得到一種良好的制度安排從而得以長足發(fā)展。這一定程度上就形成一種循環(huán)：只有經(jīng)濟的力量發(fā)揮作用到一定程度，才能促進政府又更優(yōu)越的制度安排介入；而制度上的障礙若無法克服，則限制著經(jīng)濟的快速發(fā)展。現(xiàn)在大珠江三角洲通過市場內(nèi)在的發(fā)展，推動了優(yōu)越的制度介入-CEPA的產(chǎn)生，獲取了一個更大的發(fā)展空間和機會。由此預(yù)見，在更加寬松的制度環(huán)境下，大珠江三角洲的發(fā)展?jié)摿�將會進一步得到激發(fā)。而市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，“市場比一些專門研究市場失靈的學(xué)者所想象的要更加強健和充滿活力。但是，市場的活力有賴于建立起一個能夠?qū)崿F(xiàn)和保護法律權(quán)利（尤其是財產(chǎn)和合同權(quán)利）的環(huán)境”�！凹幢悴荒軓睦碚撋献C明一個國家繁榮昌盛的必要條件之一，就是合理且有效運作的法律制度，但還是存在經(jīng)驗性的證據(jù)顯示，法治對于一個國家的財富以及經(jīng)濟增長具有相當(dāng)?shù)呢暙I作用”[12].大珠江三角洲既然在更自由的市場經(jīng)濟游戲規(guī)則下運作，其市場行為就必須在法治的規(guī)范和調(diào)控下。因此，CEPA框架下的大珠江三角洲尤其需要一個盡可能統(tǒng)一的規(guī)則來予以規(guī)制。而正如上所述，歷史給我們留下一個巨大的法律雜貨店，“一國兩制三法域”的問題成為大珠江三角洲法治環(huán)境的一大傷痛。而醫(yī)治這一傷痛，最徹底的辦法就是制定一個統(tǒng)一的實體法，使得不同社會制度、不同法律體系，不同法律制度的矛盾和爭議化解于統(tǒng)一的實體規(guī)則中。在一個區(qū)域的市場上奉行一個而不是多個游戲規(guī)則，不僅可以避免規(guī)則之間的戰(zhàn)爭，而且可以真正體現(xiàn)出市場的公平和正義。制統(tǒng)一實體法以解決法律沖突，其理論意義和實踐意義主要表現(xiàn)在：A.港澳珠江三角洲地區(qū)的法律沖突是我國區(qū)際法律沖突的集中體現(xiàn)，港澳珠江三角洲地區(qū)是我國發(fā)生區(qū)際法律沖突最多的地區(qū)，用《大珠江三角洲統(tǒng)一商事法》解決這一地區(qū)法律沖突問題，對完善我國區(qū)際法律沖突法理論和實踐會產(chǎn)生直接的社會效果。B.港澳珠江三角洲地區(qū)的法律沖突受到不同社會制度、不同法律體系的影響，既包含社會主義法律制度與資本主義法律制度之間的法律沖突，也包含成文法系和不成文法系之間的法律沖突，具有與目前國際社會其它國家所存在的區(qū)際法律沖突都明顯不同的社會特征和法律特征，對這一地區(qū)法律沖突的解決，對國際社會區(qū)際法律沖突法理論和實踐的發(fā)展都將是一個非常重要的貢獻。C.在當(dāng)今這樣一個法治社會，港澳珠江三角洲地區(qū)社會、政治、經(jīng)濟、文化等各方面的交往都需要由法律來調(diào)整；而由于“一國兩制”的實施，使得目前這一地區(qū)存在3個完全不同的法律體系，這種不同法律體系之間的法律沖突已經(jīng)嚴重阻礙著這一地區(qū)之間日益密切的社會、政治、經(jīng)濟、文化等關(guān)系的進一步健康發(fā)展；用《大珠江三角洲統(tǒng)一商事法》消除這些區(qū)際法律沖突所帶來的法律障礙，對港澳珠江三角洲地區(qū)全方位的進一步協(xié)調(diào)與發(fā)展具有極為重要、而且也是極為緊迫的現(xiàn)實意義。

　　2.法律：商事法的因素

　　如上所述，是從經(jīng)濟的角度來說明以區(qū)域性的統(tǒng)一商事法來解決突出的法律沖突問題的必要性，而作者在行文中已經(jīng)指出：CEPA的出臺，提供了制定大珠江三角洲統(tǒng)一商事法的契機；且在一個特定區(qū)域（大珠江三角洲）對特定的領(lǐng)域（商事領(lǐng)域），通過各方協(xié)商的方式，制定統(tǒng)一的實體法規(guī)則，是對“一國兩制”原則的遵循而不是悖逆。那么在經(jīng)濟、政治因素方面都不存在制定統(tǒng)一商事法的障礙后，剩下的就是法律因素和現(xiàn)實因素。所謂現(xiàn)實因素是指，大珠江三角洲統(tǒng)一商事法制定的前提是三方友好協(xié)商，但現(xiàn)實中是否存在協(xié)商的意向呢。有證據(jù)表明已有此立法動向[13].因此在這里討論商事法的因素，主旨在于：從法律角度論證在大珠江三角洲統(tǒng)一適用同一商事規(guī)則具有可行性。

　　（1）商事法的產(chǎn)生歷史和社會背景考察：商事法

　　歷史地看，歐洲中實際大商事法是近代商事法的起源[14].中世紀的商法，實際上是當(dāng)時地中海沿岸諸城市的商業(yè)習(xí)慣法。十一世紀是歐洲尤其是地中海沿岸城市的商業(yè)復(fù)興時期，特別是地中海海上貿(mào)易的繁盛、通向東方的商路的重新開放，極大地促進了沿海城市商業(yè)的發(fā)達。而商業(yè)的發(fā)達又促使了商業(yè)階層的形成。商人為了擺脫封建宗教勢力的束縛，爭取自身自由和集團利益，逐漸結(jié)合起來組成了商人的自治組織，訂立內(nèi)部規(guī)約，行使自治權(quán)。盡管商人的自治一定程度上冒犯教會法和世俗法對商業(yè)的壓制態(tài)度，但由于商業(yè)所帶來的巨大的經(jīng)濟效益和社會效益，社會容忍了或者默認了這一冒犯，于是商事組織的內(nèi)部規(guī)約逐步形成商事習(xí)慣法，并隨著商業(yè)的繁榮，越出商人的適用范疇，擴大到商人和非商人之間，以及非商人之間。其內(nèi)容則以反映商品交換關(guān)系要求的規(guī)則為主，包括現(xiàn)在所稱的買賣法、海商法、合伙法、保險法等�！�15世紀之后，伴隨著中世紀后期以資本主義經(jīng)濟的興起和統(tǒng)一的民族國家的逐步形成，貿(mào)易的發(fā)達迫切需要在一國之內(nèi)實現(xiàn)商法的統(tǒng)一。這一時期，地中海尚岸的一些內(nèi)陸國家，如意大利、法國、德國、西班牙、荷蘭等國都先后制定了成文法。其中，在立法上對后來產(chǎn)生較大影響的是法國和德國�！盵15] “中世紀商法自所以能夠形成，就是因為貿(mào)易作為一種人類不可或缺的活動貫穿于人類歷史之中，而作為調(diào)整貿(mào)易之規(guī)則的各種制度會形成互融并相互繼承和各自創(chuàng)新。以商人為主要代表的城市國家的建立并不斷向外部征服，并沒有使其法律處于靜止?fàn)顟B(tài)，而是不斷的吸收合理的內(nèi)容且不計較起來源于何處�！盵16]

　　由此我們可以看出，一方面社會經(jīng)濟，是商事法存在和發(fā)展的內(nèi)在動力。故一定意義上可以說，商事法從誕生之始就帶有對經(jīng)濟的無法抑制的熱情和對政治色彩的淡化或排斥。而另一方面，商事法的誕生和統(tǒng)一對社會經(jīng)濟發(fā)展起著推動作用，或者說本身就是社會經(jīng)濟發(fā)展的一部分。正如伯爾曼所言：“還存在一種危險，這就是把法律總是作為社會經(jīng)濟變化的一種結(jié)果，而不是這種變化的一個組成部分和在這種意義上的原因。事實上，11世紀晚期和12世紀新的法學(xué)為按照秩序和正義的新概念把各種商業(yè)關(guān)系制度化和系統(tǒng)化提供一種構(gòu)架�！�…實際上，商業(yè)革命有助于造就商法，商法也有助于造就商業(yè)革命�！盵17]

　　（2）商事法的性質(zhì)和精神理念考察：商事法作為一種商事領(lǐng)域的交易規(guī)制，是市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求和反映，充分張揚著一種私權(quán)自治的思想，很大程度上割斷了與政治方面千絲萬縷的聯(lián)系；而商事法中順利、安全、可靠的價值理念，是商事法蘊藏的優(yōu)秀品性，不因政治經(jīng)濟制度的不同而不同，因此為不同社會制度的商事法統(tǒng)一提供了內(nèi)在動力。

　　從性質(zhì)看，私法性是商事法的一個顯著特征�！霸谒椒ɑ顒宇I(lǐng)域，實行私法自治原則或稱意思自治原則，即由法律地位平等的當(dāng)事人，通過自由協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，國家原則上不作干預(yù)�！�…尤其對于經(jīng)濟生活，國家并無進行廣泛干預(yù)的職權(quán)，只在維護公正自由競爭秩序的必要限度內(nèi)，才可進行干預(yù)，而由市場參加者的自由意志和市場經(jīng)濟客觀規(guī)律發(fā)揮作用�！盵18]這則意味著，“商法是平等主體之間的行為規(guī)則，它強調(diào)當(dāng)事人的意思自治，源于當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣，較少地體現(xiàn)政治因素�！盵19]這就為商事法的在不同社會政治經(jīng)濟制度的條件下得以統(tǒng)一的實現(xiàn)一定程度上排除了政治因素的阻力。

　　從商法精神理念看，商法的基本精神體現(xiàn)在確保交易順利、可靠、安全。首先，保障交易的順利便捷，包括了簡便性與迅捷性。細而言之，商法中的契約定型化、短期時效、權(quán)利證券化、程序簡易化等制度保證了商事交易的簡捷性。以契約定型化和短期時效為例。其次是保障交易的安全性�，F(xiàn)代商事活動中，隨著交易手段的愈益復(fù)雜，交易標(biāo)的的愈益巨大，交易頻率的愈益加快，交易范圍的愈益擴大，交易風(fēng)險增加，交易的安全性便也愈益突出與重要：商法創(chuàng)立了如公示主義、外觀主義、嚴格責(zé)任主義等一系列制度以適應(yīng)這一要求，確保交易安全。最后是保障交易的可靠性和公平性。這一要求反映了商事交易的社會屬性。商法崇尚誠實信用、平等交易，創(chuàng)立了諸如情勢變更、危險分擔(dān)、和解救濟、公平競爭等具體制度，以求最大限度地實現(xiàn)公平交易，防止和消除不公平、不正當(dāng)、不誠實行為給交易各方帶來的不合理損害。從此可見，一方面商事法上述價值精神是內(nèi)在的品質(zhì)，是根源于深層次的經(jīng)濟要求，在任何國家任何制度下這些內(nèi)在優(yōu)秀品質(zhì)都是相同的，不同的僅僅是體現(xiàn)這些品質(zhì)的具體制度設(shè)計。而具體制度的設(shè)計在商事交往和運作中可以融合、吸納和借鑒，也就是說，內(nèi)地和香港的商事制度沒有本質(zhì)的沖突，這是得以統(tǒng)一的內(nèi)在動力。另一方面，一定意義上講法律就是秩序，推及商事領(lǐng)域即商法就是商事秩序，市場經(jīng)濟本質(zhì)上是自由經(jīng)濟，市場主體的自由是市場機制運作的核心要求，但主體首先是經(jīng)濟人，其次才是理性人，在追逐利益最大化的過程中，主體往往表現(xiàn)為有限理性；或者在市場信息的不對稱現(xiàn)實中，主體的理性選擇恰恰是投機行為，從而削弱雙贏的達成和合解出現(xiàn)的機會；此外大量同一、簡單的商事行為的反復(fù)博奕，從大視野角度來看是無意義的。因此有必要由商法實現(xiàn)商事關(guān)系穩(wěn)定性，結(jié)構(gòu)一致性，商行為規(guī)范性，進程連續(xù)性，交易行為及其結(jié)果可預(yù)測性和財產(chǎn)權(quán)利安全性。[20]這是商事法統(tǒng)一的秩序要求。

　�。�3）從商事法的發(fā)展趨勢考察，兩大法律之間的滲透，以及商事法的國際化一體化趨勢，正是上面所言的商事法所包涵的優(yōu)秀品性和價值理念的內(nèi)在驅(qū)動，同時也是國際經(jīng)濟一體化的外在表現(xiàn)，這側(cè)面可以表明一國之內(nèi)不同制度下的個別區(qū)域的商事法統(tǒng)一有其必然性和可行性。

　　現(xiàn)代商事法有兩大發(fā)展趨勢[21]：一是大陸法系和英美法系的相互滲透。盡管大陸法系商事法和英美法系商事法歷來有著不同的傳統(tǒng)，但是隨著國際貿(mào)易和國際投資的發(fā)展，市場和人們的商事活動不再存在英美和歐洲大陸的界限，因而兩大法系商事法律制度的相互借鑒和吸收則成為必然。例如1937年的德國股份發(fā)，率先突破大陸法系公司法法定資本制，而吸收了英美法系公司法的授權(quán)資本制。英美法系國家如英國、美國、澳大利亞、加拿大等紛紛仿效德法，廢除了公司法上的越權(quán)無效原則。另一個趨勢是國際化和統(tǒng)一化�，F(xiàn)代市場經(jīng)濟不可能局限于一國范圍內(nèi)，而必須沖破國家和地區(qū)的界限。隨著世界市場的形成與發(fā)展，國際、區(qū)際經(jīng)濟一體化征象日趨明顯。這種一體化，不僅表現(xiàn)為國家間商品的自由流通，也表現(xiàn)為國家間人員、資本、勞務(wù)的自由流動，于是，人們在締結(jié)商事關(guān)系中對法律規(guī)則有了統(tǒng)一的要求，迫切需要商事法的國際化和統(tǒng)一。早在1889年就制定了《關(guān)于國際商事法公約》，上世紀以來，一系列關(guān)于地區(qū)性的商事公約先后問世。商事法的國際化和統(tǒng)一化的趨勢表明：“人類的進步不僅僅局限于科學(xué)領(lǐng)域，人類行為領(lǐng)域中的進展同樣引人注目”[22]

　　參考書目：

　　1、李正華：《經(jīng)濟法的定位和經(jīng)濟法學(xué)體系之重構(gòu)》，載《河北法學(xué)》2003年第6期。

　　2、王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社1996年第1版。

　　3、「美」哈羅德。J.伯爾曼： 《法律與革命-西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1993年9月第1版。

　　4、韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年9月第1版。

　　5、程信和主編：《粵港澳法律關(guān)系》，中山大學(xué)出版社2001年8月第1版。

　　[注釋]

　　[①] 辛禾：《內(nèi)地與香港自由貿(mào)易的關(guān)系式制度安排-評CEPA》，載《經(jīng)濟法制論壇》2003年第2期，第13頁。

　　[②] 辛禾：《內(nèi)地與香港自由貿(mào)易的關(guān)系式制度安排-評CEPA》，載《經(jīng)濟法制論壇》2003年第2期，第13頁。作者認為：CEPA是在“一國兩制”的特殊背景下形成的，它將主權(quán)上的一元化與經(jīng)濟上的一體化有機地結(jié)合起來�！案�緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系”這一富有創(chuàng)意的概念，既有利于堅持“一國”的前提，又有利于實行“兩制”的措施；既減少乃至逐步消除兩地因制度禾關(guān)稅不同而造成的負面影響，又不致于妨礙中國與東盟、與東北亞國家之間的正常經(jīng)濟關(guān)系；既適應(yīng)了經(jīng)濟全球化和區(qū)域經(jīng)濟一體化的發(fā)展潮流，又突破了“跨越過渡”的局限。“

　　[③] 蔣大興：《公司法的展開與評判-方法？判例？制度》，法律出版社2001年12月第1版，第91頁。

　　[④] 郭恒忠 蔣安杰 陳虹偉：《學(xué)界巨擘對話演繹市場經(jīng)濟法治精髓-江平吳敬璉演講會側(cè)記》，載http://www.law.com.cn/pg/newsShow. 原出處：法制日報。

　　[⑤] 黃進：《應(yīng)重視和加強對中國區(qū)際法律沖突的研究》，載《政治與法律》1996年第5期，第11─12頁。

　　[⑥] 余先予主編：《沖突法》，法律出版社1995年版，第286頁。

　　[⑦] 袁泉：《世紀末對中國區(qū)際法律沖突研究的回顧與展望》，載 http://www.dsaj.gov.mo/.

　　[⑧] 韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年9月第1版，第455－第456頁。

　　[⑨] 汪秀蘭、王天喜：《淺談香港與內(nèi)地區(qū)際法律沖突及其解決-析廣州中院首宗適用香港法判決的涉港借款擔(dān)保案》，載《法律適用》，2000年08月。

　　[⑩] 袁泉：《世紀末對中國區(qū)際法律沖突研究的回顧與展望》，載 http://www.dsaj.gov.mo/.

　　[11] 李華杰 許隆 周維平主編：《跨世紀的粵港澳區(qū)域經(jīng)濟》，廣東高等教育出版社 1996年11月第1版，第39-40頁。在相互投資方面，規(guī)模相當(dāng)大。據(jù)統(tǒng)計，僅1992－1994年，小珠江三角洲實際利用外資達179.35億元，占廣東同期實際利用外資261.6億美元的68.6％，而港澳地區(qū)在小珠江三角洲的投資則達140億美元。在貿(mào)易方面，小珠江三角洲與港澳地區(qū)關(guān)系更為密切，自1979年以來，不斷蓬勃發(fā)展，雙方貿(mào)易額估計在200億美元左右。在工業(yè)方面，小珠江三角洲已成為廣東的工業(yè)中心區(qū)，自80年代中期以來，港澳地區(qū)（尤其指香港地區(qū)）大規(guī)模地將制造業(yè)北移，主要集中在小珠江三角洲地區(qū)。此外還有基礎(chǔ)設(shè)施、金融、旅游等方面的合作也取得了驕人的成績。

　　[12] 波斯納：《為經(jīng)濟發(fā)展構(gòu)筑法制框架》，載 Http://www.jjxj.com.cn ，北京大學(xué)金融法研究中心陳煒恒譯。理查德？A？波斯納是美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院的首席法官和芝加哥大學(xué)法學(xué)院的資深教授，是法和經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)威學(xué)者。本文是他于1998年8月19日至22日在美國阿斯潘舉行的“世界經(jīng)濟論壇”上所發(fā)表的演講。

　　[13]《粵港澳制訂大珠三角商法典》，載 http://www.ya.yahoo.com/ （綜合報道）：（星島日報報道）針對港商在珠江三角洲出現(xiàn)不少商業(yè)糾紛情況，國際發(fā)展策略局主席馮華健正與廣東省及澳門三地代表，訂立《大珠三角標(biāo)準商法典》，港商日后可以此為基礎(chǔ)，簽訂合約或協(xié)議，當(dāng)出現(xiàn)糾紛時，亦可按法典規(guī)定審理。促進珠三角經(jīng)濟融合的國際發(fā)展策略局，上月底訪問澳門，有鑒于香港及澳門商人在內(nèi)地遇到糾紛時，三地法律及司法制度不同，很難預(yù)測問題將會如何解決，故粵港澳三地決定，訂立《大珠三角標(biāo)準商法典》，而建議亦獲中央支持。

　　[14]「日」上柳克朗等編：《商法總則？商行為法》，日本有斐閣1993年版，第16頁。

　　[15] 范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第17頁。

　　[16] 胡曉東：《中世紀商法的形成及背景分析》，載http://www.law-lib.com/.

　　[17]「美」哈羅德？J？伯爾曼： 《法律與革命-西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1993年9月第1版，第409頁。

　　[18] 梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年8月第1版，第30頁。

　　[19] 喬新生：《以統(tǒng)一的民商法律促進海峽兩岸早日統(tǒng)一》，載http://www.economy-and-law.com/.

　　[20]胡穎廉：《商法的精神-從商人法到現(xiàn)代商法的轉(zhuǎn)變析商法存在的意義》，載 http://www.law-lib.com/.

　　[21] 王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社1996年第1版，第32-35頁。

　　[22] 「英」施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年中文版，第23頁。Interregional Conflict of Laws Under CEPA and Its Solution

　　中山大學(xué)法學(xué)院·李正華 陳雁飛

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