我國土地制度的刑法保護(上）

我國土地制度的刑法保護(上）

    土地是基本的生產(chǎn)資料，土地制度是社會最基本的制度。土地資源是有限的資源。對土地制度與土地資源進行保護是法律義不容辭的責任。土地制度本身的政治性和破壞土地資源的嚴重社會危害性決定了刑法保護的必然介入。本文以土地制度的刑法保護為線索，以保護土地資源為出發(fā)點，參照各國對土地制度的刑法保護的法律規(guī)定，重點地對我國土地制度的刑法保護的法律規(guī)定進行了分析與探索。

    本文在第一章概述中，分析了從封建社會、半殖民半封建社會、新中國到臺灣地區(qū)的土地制度的刑法保護的歷史沿革，考察了國外的土地制度的刑法保護，并將二者予以比較，摸索土地制度刑法保護的發(fā)展規(guī)律。本文第二章，闡述了我國的土地制度與土地制度的法律保護的情況，分析了刑法保護的必然性與合理性，并簡要說明土地犯罪的概念與特征。本文第三章、第四章，將刑法中直接針對土地制度犯罪的四個罪名分為非職務情況下與職務情況下兩種情形，將每個罪名的概念、犯罪構成、認定與刑罰配置方面予以分析與探討。本文第五章，提出了自己的立法建議。

    關鍵詞：土地制度      刑法保護    刑罰     犯罪構成

    前    言

    土地是一個國家最重要的資源。到去年底，我國耕地總面積18億多畝，人均耕地僅有1.4畝，不到世界人均水平的40％。目前，我國人口眾多、人均土地資源少的矛盾十分突出 ，土地資源呈現(xiàn)出十分窘迫的現(xiàn)狀。同時，一些地區(qū)盲目設立開發(fā)區(qū)、亂占濫征農(nóng)民集體土地，導致無地、無業(yè)的農(nóng)民增多 ，社會的不穩(wěn)定因素在不斷增多。我作為一名刑法學專業(yè)的研究生，借作畢業(yè)論文之際，對我國的土地制度的刑法保護進行一番探索。

    我國實行土地所有權與使用權分離的土地制度。我國土地制度的刑法保護有著自己的特色。首先，國家將土地資源的開發(fā)與利用納入了國家統(tǒng)一調(diào)控的范圍內(nèi)，土地使用權的獲得與用途均需國家的土地職能管理部門的批準。在這樣的土地制度的格局下，土地管理部門的管理職權要在法律規(guī)定的權限與范圍內(nèi)進行，不得濫用職權，不得違法批準土地使用權，不得低價出讓國有土地使用權。刑法必須對利用職權違法紀法的行為予以犯罪化。其次，1988年憲法修正案出臺，允許土地使用權依法轉讓。在我國，土地使用權作為最基本與重要的生產(chǎn)資料，禁止以炒買炒賣土地來獲取暴利，刑法將上述嚴重的違法行為犯罪化，對保護我國土地市場交易秩序有著重要的作用。最后，禁止將遂步減少的農(nóng)地予以人為的毀壞，對毀壞農(nóng)地的行為予以刑法打擊，從而保證整個社會可持續(xù)發(fā)展。在不改變我國的土地制度的條件下，如何合理用刑法對土地犯罪予以制裁，保證社會秩序的穩(wěn)定與促進社會的發(fā)展，是本文的初宗。

    土地是自然界的自然物，人們討論它，是以人類社會存在為軸心加以討論的。離開人的存在、人類社會的存在，對土地的任何討論，都是毫無意義的。刑法也應以人類這一永恒的主題為其出發(fā)點，而非僅僅限于維護統(tǒng)治階級的利益。另外，人類對土地的認識是隨著人類文明、文化的發(fā)展，更是隨著人類思維的發(fā)展、對客觀世界認知的發(fā)展而日趨清晰的。換言之，對土地的使用價值、經(jīng)濟價值、存在價值、保護價值……，全都是隨著人類社會經(jīng)濟的演進，由簡入詳，由淺入深，由模糊而具體，逐漸貼近客觀事物的真諦——規(guī)律的  .隨著人們對土地價值認識的深入，土地制度刑法保護的歷史與土地制度的刑法保護的趨勢也是由簡入詳?shù)�，并且有�?guī)律可循�？偠�言之，本文貼近我國現(xiàn)有的土地制度，分析我國現(xiàn)有的土地制度刑法保護的特點與不足，借鑒國外的土地制度的刑法保護的優(yōu)秀成果，來實現(xiàn)土地制度的刑法保護更多地為人類社會持續(xù)發(fā)展服務的目的。

    第一章  概  述

    第一節(jié)  我國土地制度刑法保護的歷史沿革

    一、封建社會土地制度的刑法保護

    早在原始社會，人們將土地視為統(tǒng)治領域的象征�！坝碜鞔笄蹰L時，對苗戰(zhàn)爭獲得大勝利，苗族被壓迫到長江流域”�！渡袝�？立政篇》，周公告誡成王說“整頓你的軍隊，踏著禹的遺跡，走遍天下，直到海外（指非同族的居地），沒有人不降服” .可見，原始社會中將土地視為氏族的勢力范圍的大小，反映出原始社會的人類對土地自然屬性的認識，即土地上能生產(chǎn)出人們所需的物質生活用品、也是人們居住、生活、繁衍的重要場所。當人類進入階級社會后，土地成為統(tǒng)治階級爭奪的主要陣地。土地成為國君所有。《詩經(jīng)？？小雅？北山》中說：“普天之下，莫非王地；率土之濱，莫非王臣�！蓖恋赜蓢�君賜予諸侯，再由諸侯賜予同姓庶民耕種。諸侯對土地只享有使用權，而無所有權，并且不得買賣。由于 一個家庭多占土地便成地主，占地少或耕種別人的田地便成為農(nóng)民。農(nóng)村間開始公開兼并，有人占田多，有人失去耕地，貧富的分化加劇，就出現(xiàn)了階級。隨著稅畝制的實行，即按土地來收取田賦制度的出現(xiàn)，領主只需向有田人收取賦稅，不再干涉有田人相互間買賣、分割等行為。有田人繳納稅、賦后，不再受其他干涉，自然形成了土地私有權。戰(zhàn)國時期，秦孝公的“商鞅變法”，剝奪了無戰(zhàn)功但擁有大量土地的領主的土地，使其成為一般的地主；以土地嘉獎立戰(zhàn)功的人，使這些人成為地主。秦始皇統(tǒng)一中國后，首先在全國范圍內(nèi)以統(tǒng)一的法令規(guī)定了土地的私有制度，土地可以自由買賣。不論地主或農(nóng)民，均須自報占地畝數(shù)，按定制繳納賦稅。

    自秦漢至明清，在土地的所有權上，公田與私田一直同時并存。在私田的具體分配上，魏孝文帝頒布均田令，規(guī)定“計口授田”，隋代繼續(xù)實行。及唐初，因隋末暴政，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)又遭到嚴重破壞，從唐高祖起屢頒均田令，規(guī)定所授田不得買賣，規(guī)定占田不得過量。并且在刑法上予以嚴格的禁止。如唐律卷第十三，《戶婚律》中規(guī)定，不得“占田過限”�！爸T占田過限者，一畝笞十，十畝加一等；過杖六十，二十畝加一等，罪止徒一年，若于寬閑之處者，不坐。”（百姓受田足夠用的叫做“寬”，不足用的叫“狹”，假若在計算人口受田百姓滿足以后還有剩田的地方，為發(fā)展開荒，以盡地利，占田雖多，律不為罪，但須申報立案。）唐代以人數(shù)為標準，而分配田地，對荒地的開發(fā)即使“過限”不予刑事處罰。宋代承繼了唐律中占田過限的規(guī)定。在定罪與量刑上，同唐律 .至明代，刑法已不再禁止多占有田地。僅規(guī)定如實上報田畝數(shù)，按田畝來收取賦稅，刑法對所報畝數(shù)田畝不實，規(guī)定了“欺隱田糧”罪，規(guī)定“凡欺隱田糧脫漏版籍者，一畝至五畝笞四十，每五畝加一等，罪止杖一百，其田入官，所隱糧依數(shù)征納�！辈⒁�(guī)定“若多余占田而荒蕪者，三畝至十畝笞三十，每十畝加一等，罪止杖八十。其田入官�！� 均田制在明代已不再實行。

    公田與私田并存，刑法規(guī)定了侵犯公田與私田的罪名。如唐律中“盜耕種公私田”，規(guī)定“諸盜耕種公私田者，一畝以下笞三十，五畝加一等；過杖一百，十畝加一等，罪止徒一年半�；奶铮瑴p一等。強者，各加一等。苗子歸官主” .（若盜耕的是荒田，即在地畝冊以內(nèi)而荒廢未耕的田，罪減熟田（即正耕種著的田）一等。如系強占耕田，各加罪一等，熟田罪止徒二年，荒田罪止徒一年半。盜耕田地里的莊稼苗子和寄生的草，都征還官府或田主。 ）《宋刑統(tǒng)》承繼了唐律中的規(guī)定。至明代，罪名變?yōu)椤氨I耕種官民田”，規(guī)定“凡盜耕種他人田者，一畝以下笞三十，每五畝加一等，罪止杖八十�；奶餃p一等。強者，各加一等。系官者，各又加二等。花利歸官主。 ”明代對盜耕公私田的情況處罰較唐、宋輕，只有身體刑，而無自由刑。對官田的犯罪要加重處罰，而唐、宋刑法中無公、私罪之分。

    唐、宋時的刑法對買賣口分田（按人口分得的田地）嚴格禁止。如唐律規(guī)定，口分田不準賣，永業(yè)田準賣 .《宋刑統(tǒng)》則規(guī)定，“諸賣口分田者，一畝笞十，二十畝加一等，罪止杖一百，地還本主，財沒不追。即應合賣者，不用此律。”其理由在于：按人口分得的田地，非永業(yè)田和居住的宅園，既受于公，不得私自賣人。對于永業(yè)田，因家窮無錢辦理喪葬和口分田為擴充宅院、購置碾磯、店鋪等，可允許出賣。其受賜之田欲賣的也不限止。五品以上的勛官，永業(yè)地也都準賣 .至明代，刑法重在稅契及過割事宜 .即刑法對買賣田宅不繳納稅契者，予以刑事處罰。對重復買賣房屋的行為按盜竊罪論處。從明律不禁止占田過限和該條分析，明律已不再禁止買賣田地。

    為保護土地的所有權，封建刑法對田宅盜賣的情況作出了規(guī)定。唐律規(guī)定的罪名為“妄認盜賣公私田”。“諸妄認公私田，若盜貿(mào)賣者，一畝以下笞五十，五畝加一等；過杖一百，十畝加一等，罪止徒二年。”  《宋刑統(tǒng)》與唐律相同。至明代，罪名變?yōu)椤氨I賣田宅”。對盜賣私田的，與唐律的規(guī)定相同。對盜賣官田的，規(guī)定刑罰各加二等。唐律與《宋刑統(tǒng)》還規(guī)定了官員依職權的侵奪私田的犯罪，其罪名為“在官侵奪私田”。規(guī)定“諸在官侵奪私田者，一畝以下杖六十，三畝加一等；過杖一百，五畝加一等，罪止徒二年半，園圃（園圃者，乃指種栽果樹、種植菜蔬而又沒有籬笆、柵欄的地方，因其肥沃不同于田地，所有罪加一等。）加一等�！惫賳T無論以什么方式侵奪私田的，比常人盜賣私田的刑罰要重半年，如侵奪的是園圃，則刑罰還要加一等。至明代，已無禁止官員侵奪私田的規(guī)定。對將他人田產(chǎn)當作自己的田產(chǎn)向官員勢要之人投獻以謀取升遷的行為，作出刑法處罰的規(guī)定，規(guī)定如將有爭議的田或他人的當作自己的田產(chǎn)投獻給官豪勢要之人的，給予的人與收受的人，各杖一百，徒二年。田產(chǎn)與盜賣之價款，加上利息，歸還給主人。但對功臣則網(wǎng)開一面。規(guī)定法外之情形，初犯，免罪附過；再犯，扣俸一半；三次犯，全年的俸祿不再支付；第四次犯，與庶人同罪。 與唐、宋相比，明律不僅沒有規(guī)定禁止當官的侵占私田，反而在當官的間接侵占私田的情況下還格外開恩，使以投獻之名，侵占私田的情況大肆漫延。沒有唐、宋在保護私田上徹底。

    對江河湖泊等自然資源的管理，唐律認為江河湖泊等自然資源為國有，不得“占固山野陂湖之利”，否則杖六十 .明律規(guī)定，“若強占官民山場、湖泊、茶園、蘆蕩及金銀銅場、鐵冶者，杖一百，徒三年�！睆脑摋l可以看出山場、湖泊、礦藏可官有，也可民有，刑法保護財產(chǎn)的所有權，并給予較重的刑事處罰。

    上述刑法中所規(guī)定的罪，均是圍繞土地權利制定的刑法條款。土地刑法是以封建土地制度為核心，從保護封建的土地所有權所制定的法律策略。還有一些從土地制度延伸開來，與土地制度有關的刑法規(guī)定。如唐律中的“部內(nèi)旱澇霜雹”與明律中的“檢踏災傷田糧”，其內(nèi)容為如發(fā)現(xiàn)自然災荒，當?shù)毓賳T必須如實匯報，明律規(guī)定當?shù)毓賳T與上一級官員必須實地勘踏。如不報或妄報的，予以刑事處罰。旨在在災荒年內(nèi)，保護土地所有者的利益，緩解社會矛盾。刑法在充分利用地力與人力時，唐律規(guī)定了“部內(nèi)田疇荒蕪”，明律規(guī)定了“荒蕪田地”罪。用以禁止官員所在職期間，其所管轄的地區(qū)有荒蕪田地的情況。唐律在刑罰上規(guī)定，罪止徒一年。明律規(guī)定罪止杖八十。唐代刑法還規(guī)定了“盜耕人墓田”之罪用以保護私有的墓田，還規(guī)定了官員有授予田課農(nóng)桑的義務，否則予以刑事處罰。明代有“任所置買田宅”罪，規(guī)定當官的，禁止在作官的地方置田宅。刑法的所有規(guī)定，都立足于封建的土地制度。由于封建的土地制度是以土地私有制為核心，故封建刑法是圍繞保護土地私有制作出規(guī)定。從封建刑法的發(fā)展脈胳來看，土地私有的程度在加強，從口分田到不實行口分田制度，從不允許買賣田地到可以買賣田地，私有的自由度在加強。以致于在明末，發(fā)布了一些禁止土地兼并的法規(guī)。對強占軍民土地并向官員勢要之人投獻求升遷的行為，加重了刑事處罰。天順二年英宗敕諭：“近聞皇親、公侯、伯、文武大臣，有令家人于四外州縣強占軍民田土者，必重罪不寡。其家人投托者，悉發(fā)邊衛(wèi)永遠充軍。” 比明律中“杖一百，徒三年”明顯加重。  封建的土地制度的刑法保護中一方面確認土地所有權、保護地主所有制的同時，另一方面也對大地主的急劇膨脹予以限制。防止官僚地主恃勢強奪土地，使中小地主與自耕民失去土地，無法安定生活，無力承擔國家賦稅，造成社會的大動蕩；防止貴族、官僚地主霸占土地后，經(jīng)濟實力驟增，形成對中央政府的威脅。  同時，由于官豪勢要在大舉侵占民田的同時，又開始蠶食屯田，將國有土地據(jù)為已有，故明代崇禎時，明王朝采納大臣汪始亭的建議，“勿論軍種民種，照民田起科”，在法律上正式承認把國有的衛(wèi)所屯田全部改私有民田，田主只要向國家交納稅糧，就對屯田擁有私人所有權。  自此，屯田就失去了意義。

    二、半殖民地半封建社會土地制度的刑法保護

    清末，法律修訂館成立后，沈家本開始對《大清律例》進行刪修，《現(xiàn)行刑律》以原來的《大清律例》為底本，作了修改：分別刑事與民事，將清律中有關田宅、繼承、分產(chǎn)、婚姻、典賣等純屬民事的法律行為分離出來，不再科刑�！洞笄瀣F(xiàn)行律》仍保留了田宅門�！扒迥┬搪傻男抻嗠m具有極大的歷史進步性，但終究是半殖民地半封建社會的產(chǎn)物。雖然新刑律表面上只是籠統(tǒng)規(guī)定保護‘國民利益’，但實際上保護的就是實際擁有土地、工廠、礦山等財產(chǎn)的地主官僚買辦資本家的利益” .

    據(jù)筆者考察之資料，國民政府時期，沒有關于土地犯罪的刑法規(guī)定。

    新民主主義政權下，1947年10月的《土地法大綱》規(guī)定：“對于一切違抗或破壞本法的罪犯，應組織人民法庭予以審判及處分�！备鶕�(jù)上述規(guī)定，各解放區(qū)政府制定了有關破壞土地改革的治罪法規(guī)。晉冀魯豫邊區(qū)政府于1948年1月15日公布了《晉冀魯豫邊區(qū)破壞土地改革治罪暫行條例》，主要規(guī)定：1、蓄意破壞土地改革，而帶頭組織或勾結反動武裝，舉行暴動，對農(nóng)民實行倒算，殺害農(nóng)民或干部，或有其他重大危害農(nóng)民利益者，處死刑。2、企圖妨礙土地財產(chǎn)的公平分配，而宰殺牲畜，砍伐樹林，破壞農(nóng)具、私利、建筑物或其他物品罪，處2年以下勞役。該條例的打擊鋒芒主要指向地主惡霸反革命分子，同時也規(guī)定還要制裁違反土地大綱的其他犯罪分子。

    三、新中國土地制度的刑法保護

    1997年新《刑法》出臺前，在附屬刑法中有針對土地制度的犯罪的規(guī)定。如1982年5月14日經(jīng)全國人大批準，由國務院公布的《國家建設征用土地條例》（現(xiàn)已失效）第25條規(guī)定，對違反本條例的，分別情況給予經(jīng)濟制裁，行政處分，直至追究刑事責任：一、采取非法手段騙取批準征用土地的，超越審批權限批準征用土地的，征地協(xié)議無效；情節(jié)嚴重的，對主管人員和直接責任人員給予行政處分，可以并處罰款。二、侵占集體土地的，占用臨時用地期滿不歸還的。三、買賣、租賃或變相買賣、租賃土地的，違法轉讓土地的，沒收其非法所得，在征地過程中，煽動群眾鬧事，阻撓國家建設、貪污、盜竊國家和集體財物，行賄、受賄、敲詐勒索，以及其他違法犯罪，構成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任。1988年《土地管理法》（修正案）（已失效）中第48條“無權批準征用、使用土地的單位或個人非法批準占用土地的，超越批準權限非法批準占用土地的，批準文件無效……收受賄賂的，依照《刑法》有關規(guī)定追究刑事責任。第49條，個人非法占用被征地單位的補償費和安置補助費，以貪污論處。第54條，在變更土地的所有權、使用權和解決土地所有權，使用權爭議的過程中，行賄、受賄、敲詐勒索、貪污、盜竊國家的和集體的財物或者煽動群眾鬧事，阻撓國家建設，構成犯罪的，依照《刑法》有關規(guī)定追究刑事責任。1989年12月26日，七屆全國人大常委會通過的《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第43條規(guī)定，城市規(guī)劃行政主管部門工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊，由其所在單位或上級主管機關給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

    1997年新刑法出臺后，對土地制度的刑法保護表現(xiàn)在：直接針對土地制度規(guī)定了四種罪名。1998年《中華人民共和國土地管理法》根據(jù)1997年刑法作了一些增補，在該法中有對土地犯罪追究刑事責任的規(guī)定，具體見該法的第73條，第74條，第76條、第78條、第79條、第84條。該部土地管理法對侵犯土地追究刑事責任的條款比1988年的土地管理法的追究刑事責任的條款多出了3條。

    四、臺灣地區(qū)土地制度的刑法保護

    臺灣地區(qū)實行土地私有制。臺灣刑法第320條第2項規(guī)定了竊占不動產(chǎn)罪。

    本罪的客體須為他人之不動產(chǎn)。 （1）不動產(chǎn)包含了土地及其定著物，不管不動產(chǎn)為他人所有持有或系共有公有，均構成本罪。因為根據(jù)臺灣地區(qū)土地法之規(guī)定，土地經(jīng)人民依法取得所有權者，為私有土地，私有土地之所有權消滅，為國有土地。竊占私有土地或公有土地，均應成立本罪。（2）竊占的行為方式，“竊占”即乘人不備，擅自占據(jù)他人之不動產(chǎn)，而侵害他人支配權。他人，包括所有人占有人在內(nèi)。例如將他人的不動產(chǎn)作為已有，私行盜賣給他人或串通買主買受。是對唐律中的“妄認盜賣田宅”和明律中的“盜賣田宅”的延續(xù)。還包括將他人與自己之毗鄰之田地，私自開墾耕種收取花息，或建筑房屋收取租金；或乘人不知占據(jù)其房屋遷入居住等。動產(chǎn)用“竊取”一詞，但不動產(chǎn)用“竊占”一詞。（3）主觀意圖須為自己或第三人取得不法之利益而竊占。根據(jù)臺灣民法第785條，不動產(chǎn)所有權的取得，采取登記要件主義，只須為自己或第三人不法利益就成立本罪，不以意圖不法所有為必要，故如果將他人不動產(chǎn)，意圖不法利益，乘其不知，私擅占據(jù)，歸于自己或第三人支配下，可不問其是否取得所有權，就成立本罪。竊占罪為即成犯，當其完成竊占行為時，犯罪即成立，嗣后之繼續(xù)占據(jù)，不過狀態(tài)的繼續(xù)，而非行為的繼續(xù)。竊占罪成立后，將不動產(chǎn)轉售于他人，本有詐欺之性質，已為本罪吸收，故也不另成立詐欺罪。 與封建社會的刑法不同的是，封建刑法著重于盜賣的行為，而本罪注重的是占有的行為。犯罪的客觀要件有所不同。

    第二節(jié)  國外土地制度刑法保護的考察

    一、以保護土地私有權為核心的日本刑法

    不同的土地制度，法保護的范圍不同，即使是相同的土地制度，刑法保護的側重點也有所不同。日本與其他土地私有制的國家如法國與加拿大比較，刑法保護土地制度的核心為土地的私有權。

    任何一種土地制度的刑法保護，都是以土地制度為基礎的。日本是以土地私有與公有共存的土地制度。日本刑法典第323條規(guī)定，侵奪他人的不動產(chǎn)的，處十年以下懲役。懲役是拘禁在監(jiān)獄內(nèi)服一定勞役。“服一定勞役”原文直譯為“使其進行規(guī)定的作業(yè)” .該侵占不動產(chǎn)罪明顯為了保護土地的私有權。在行使土地的私有權的時候，不是絕對地行使私有權，而是相對地行使�！度毡緡�土利用計劃法》規(guī)定“違反第十四條第一項規(guī)定[注：第十四條是關于土地所有權或地上權轉移或設定的許可的規(guī)定]未得到許可簽訂土地買賣等合同者，應受到3年以下徒刑或100萬日元以下的罰金。土地所有權與地上權的轉移不是完全的自由，須得到許可后才能進行。該條是以附屬刑法的方式限制土地的交易。為保護公共利益，日本于1974年頒布的《國土利用規(guī)劃法》這一行政法規(guī)明確規(guī)定了，國土的利用應優(yōu)先考慮發(fā)展公共福利，保護自然環(huán)境，并考慮地區(qū)的自然、社會、經(jīng)濟及文化條件，確保健康、文明的生活環(huán)境和國土的均衡發(fā)展。對土地的使用，日本為保護土壤，采取的是對農(nóng)藥生產(chǎn)過程的控制方法。頒布了農(nóng)藥管制法，關于防止農(nóng)用地土壤污染等的法律，通過對有害農(nóng)藥的制造過程迂回地實行控制，以達到保護土壤的目的。并在控制手段上，采用了限制自由、課以義務的行政作法，并加之以主動地凈化被污染了的環(huán)境，創(chuàng)造居住舒適的環(huán)境的積極目的的手段。具體表現(xiàn)為：將人們希望維持的環(huán)境條件有計劃地設定為具體目標，并在戰(zhàn)略上采用不同的方法。依靠法令與條例的權力性限制不過是極小部分，大多數(shù)都是通過行政指導、締結公害防止協(xié)定等多種非權力性行政手段的實施有效地實現(xiàn)公害控制。在對公害的控制上，采用了救濟法、控制法、事業(yè)法三法來綜合地治理。  總體來講，日本對土地的私有權的保護采取的是刑法保護方式，對利用土地采取的是行政法的方式。對私有土地的用途，日本也經(jīng)歷了過渡時期，從不允許農(nóng)用地轉為建筑用地到允許農(nóng)用地的轉用。”在日本曾出現(xiàn)過每個國家都會遇到的問題，即土地的供不應求。日本也經(jīng)歷了每個國家都曾出現(xiàn)過的要求增加城市用地，農(nóng)用地轉為城市用地的過程。農(nóng)地的挪用面積迅速增加。其原因是：由于伴隨產(chǎn)業(yè)結構的變化，農(nóng)業(yè)就業(yè)人口明顯減少，以此為背景，農(nóng)地政策向“不得不作轉用”的方向轉換。1959年，農(nóng)業(yè)省次長頒布了‘允許農(nóng)用地轉用基準’。在此之前，農(nóng)地法對農(nóng)地轉向非農(nóng)業(yè)性利用一直是嚴厲限制的。而這個基準則承認，農(nóng)地的轉用從國民經(jīng)濟上看是不得已的事，從而在開發(fā)政策上對必要的農(nóng)地轉用規(guī)定了相適應的方向。這樣，全年的轉用面積，從1961年度超過2萬公頃，到1964年度接近了3萬公頃�！� .這里可以看出土地的私有是相對的私有，而非不受限制的私有，對土地的利用也是受到法律的調(diào)控。

    二、以保護土地使用效能的國外刑法

    國外刑法中，如法國、英國、加拿大等國家的刑法，是以保護土地的使用效能為核心內(nèi)容。

    英國刑法將破壞土地的犯罪歸類于“毀壞或損壞他人財產(chǎn)罪”之中。規(guī)定“沒有合法的理由，故意毀壞或損壞他人的財產(chǎn)或造成他人財產(chǎn)的毀壞或損壞，或由于疏忽大意而造成這些財產(chǎn)的毀壞或損失，即為犯罪�！北咀锉慌腥氇z10年�！巴恋匾话悴荒鼙槐I，但可以成為刑事?lián)p害的對象。土地不能被盜的理論不能適用于財產(chǎn)損害罪。因為盡管土地從來就不是盜竊罪的對象，但卻照樣作為財產(chǎn)損害罪的對象。

    （二）加拿大刑法

    《加拿大刑事法典》第430條規(guī)定，故意實施下列行為的，構成本罪：A、毀損財產(chǎn)；B使財產(chǎn)處于危險之中，無用、失靈或失效。并在第428條規(guī)定，本章中的“財產(chǎn)”，是指不動產(chǎn)或動產(chǎn)。土地屬于不動產(chǎn)，故使土地處于危險之中，無用、失靈或失效，或毀損的，也構成犯罪。如果實施毀損行為致使生命處于實際危險中，構成可訴罪，處終生監(jiān)禁；毀損遺囑文書或價值超過1000加元的財產(chǎn)的，構成可訴罪，處10年以下監(jiān)禁。 加拿大刑法也是從保護土地的效能為核心作出規(guī)定。

    （三）法國刑法

    法國刑法典也將對土地的犯罪列入“對人不具有危險的毀壞、破壞、損壞財產(chǎn)罪”，《法國刑法典》第332—2條第3款，毀壞、破壞已分類定級或已予登記之動產(chǎn)或不動產(chǎn)，或者是保留或存放在屬于公法人或負責公共事業(yè)服務或公認的公益事業(yè)之公法人的博物館、圖書館或檔案館內(nèi)的物品或考古發(fā)現(xiàn)物品，處3年監(jiān)禁并科30萬法郎罰金。

    三、以保護環(huán)境與人身健康的俄羅斯刑法

    俄羅斯的土地制度如下：土地所有制分為兩種。第一種是公民和法人依照俄羅斯聯(lián)邦立法規(guī)定的根據(jù)取得的地塊，為公民與法人所有，即私人所有制，其《土地法典》明文規(guī)定，公民和法人享有平等的取得地塊所有權的權利。第二種是土地公有，國家所有或市政所有的地塊，可以提供給公民和法人使用，但根據(jù)法典和聯(lián)邦法律不能成為私人使用的地塊除外。由于土地的私有制，對土地的使用是否任土地所有權人或占有權人的任意呢？

    （一）行政法方式。俄羅斯《土地法典》規(guī)定了可以強制性終止行使長期或無期限的使用地塊權、可繼承的終身的占有地塊權的情形：1、采用使農(nóng)業(yè)用地肥力嚴重減退或生態(tài)狀況明顯惡化的方式利用地塊；2、不糾正故意實施的下列土地違法行為：在貯存、使用和運輸過程中違反化肥、植物生長激素、有毒化學品和其他危險的化學或生物制品的管理規(guī)則，使肥沃的土壤層流失、污染、損害或毀滅，從而對人體健康或環(huán)境造成損害；違反《俄羅斯土地法典》第九十五條至一百條有關規(guī)范規(guī)定的受特殊保護的自然區(qū)域的土地、自然保護和休閑用地、歷史文化用地、特別重要的土地，其他具有特殊利用條件的土地及受到放射性污染的土地的利用制度；經(jīng)常不實施必須實施的改善土地狀況、保護土壤免受風蝕、水蝕和防止惡化土壤狀況的其他過程的措施 .上述收回土地所有權或占有權的行政措施對濫用土地的行為予以防范。土地的私有也并非意味著可以對土地進行濫用。

    （二）刑法方式。刑法對濫用土地行為情節(jié)嚴重的，刑法第254條還規(guī)定了“毀壞土地罪”，其具體內(nèi)容如下：1、由于在肥料、植物生長素、農(nóng)藥和其他危險化學物質或生物物質的保管、使用和運輸過程中違反這些物質的處理規(guī)則而使土地受到經(jīng)濟活動或其他活動有害產(chǎn)品的毒化、污染或其他破壞，導致人的健康和周圍環(huán)境受到損害的，處數(shù)額為最低勞動報酬200倍至500倍或被判刑人2個月至5個月的工資或其他收入的罰金，或處3年以下剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利，或處2年以下的勞動改造。2、在發(fā)生生態(tài)災難的地區(qū)或在生態(tài)形勢嚴峻的地區(qū)實施上述行為的，處3年以下的限制自由或相同期限的剝奪自由。3、本條第1款或第2款規(guī)定的行為，過失致人死亡的，處2的以上5年以下的剝奪自由。

    （三）毀壞土地罪的構成要件：1、該條刑事法規(guī)，處罰的是違反肥料、植物生長素、農(nóng)藥和其他危險化學物質或生物物質的保管、使用和運輸?shù)奶幚硪?guī)則的行為，行為的參照指標為對上述物質的處理規(guī)則，由于內(nèi)容過多，采用了引證罪狀的方式，行為的標準是以其他行政法規(guī)為依據(jù)。2、“經(jīng)濟活動”和“其他活動”包含了土地使用者的活動，以及從事處理危險化學物質和生物物質的經(jīng)濟活動或其他活動，以及從事生產(chǎn)對土地狀況有害產(chǎn)品（廢料）的活動，是指為取得經(jīng)濟的、科學的和其他的結果（如栽種農(nóng)作物、進行與植被或土壤成分變化有關的試驗等）而對土地施加的任何影響。由于工業(yè)生產(chǎn)、拋棄和排放有害物質、在土地上堆放廢料而毀壞或污染土地的，如果所排放和堆放的廢料不屬于危險等級的化學物質和生物物質，則不是本條規(guī)定責任的犯罪要件。3、“土地毀壞”（或土壤肥力層的毀滅）是由于故意和過失行為使肥力層部分或完全毀壞，其特征是失去肥力層或其物理性質和生物性質惡化，以及土地的自然經(jīng)濟價值降低�！拔廴尽笔峭�土地中排放它所沒有的物理、化學、生物物質、化合物、生物體�！岸净�”則是將上述物質向土地排放，其數(shù)量之多致使土地不再能進行任何使用。為表示對土地的有害影響過程，土地立法和生態(tài)立法中使用了下列術語：污染、垃圾化、鹽漬化、沼澤化、淹沒、沙漠化、干涸、嚴重板結、土壤流失、土壤肥力層破壞以及土壤感染細菌、寄生蟲和傳染病害等。4、這一犯罪的對象是任何種類的土地（用地）：已開發(fā)的，正在開發(fā)的，人類尚未開發(fā)的，不論其所有制形式或所有的性質。5、這一犯罪的客觀方面是，它是由于在肥料、植物生長素、農(nóng)藥和其他危險化學物質或生物物質的保管、使用和運輸過程中違反這些物質的處理規(guī)則而使土地受到經(jīng)濟活動或其他活動有害產(chǎn)品的毒化、污染或其他破壞的行為（作為或不作為）：包括人的健康或周圍環(huán)境受到損害的后果和致人死亡（加重責任的構成）；行為與后果之間的因果關系，以及對于第2款規(guī)定的加重責任的構成還有實施犯罪的地點為條件。6、該罪的構成要求發(fā)生后果。如毀壞土地和用生產(chǎn)廢料和其他廢料及污水污染土地，未發(fā)生后果的，按“毀壞農(nóng)用土地和其他土地”追究行政責任。刑事責任與行政責任的區(qū)別在于是否導致人的健康和周圍環(huán)境受到損害，是否在發(fā)生生態(tài)災難的地區(qū)或在生態(tài)形勢嚴峻的地區(qū)實施上述行為，是否過失致人死亡。7、土地毀壞發(fā)生的原因可能是作為或不作為。如肥力層的機械性損壞（毀壞），如進行建筑、道路敷設、開鑿運河、堆放物品、重型運輸工具駛過時失去肥力層；不執(zhí)行土地還田的措施；違反土壤改良規(guī)則等等。上述的行為不符合該罪的犯罪構成，按“毀壞農(nóng)用土地和其他土地”追究行政責任。8、肥料、植物生長素、農(nóng)藥是指專門供農(nóng)業(yè)和林業(yè)使用，或供植物愛好者和其他非商業(yè)植物栽培使用的物質。對不屬于肥料、植物生長素的物質和本條沒有指明的其他物質的使用（保管和運輸），不能適用本條，而不論從事經(jīng)濟活動或其他活動所發(fā)生后果的性質如何。9、違反肥料、植物生長素、農(nóng)藥處理規(guī)則的行為是：在未經(jīng)專門裝修的倉庫或者在露天保管農(nóng)用藥劑，或者未登記其毒性等級；不按相應包裝（包裝不牢或不符合標準）保管、運輸和向消費者發(fā)放農(nóng)用化學制劑；使用未經(jīng)專門改裝的運輸工具運輸致使上述物質非法進入土壤，以及在農(nóng)業(yè)用地和林業(yè)用地的耕作中超定額使用農(nóng)用化學制劑或增加重復使用的次數(shù)致使在進行有關工作時超過允許的定額標準等。違反上述規(guī)則，如果不引起土壤化學成分的改變，即土地的毒化、污染或其他毀壞并因此導致人的健康或環(huán)境的損害（第254條第1款），或者并不是在發(fā)生生態(tài)災難的地區(qū)或生態(tài)形勢嚴峻的地區(qū)實施（第2款），或者并未因過失致人死亡（第3款），即未發(fā)生結構上相近的相互制約的后果，則可以按《行政違法行為法典》第84條“違反植物保護用品和其他藥劑的運輸、保管和使用規(guī)則并給動物界造成損失”進行處罰。10、這一犯罪的后果是對人的健康造成損害，即任何形式的健康失常（從輕度喪失勞動能力到永久喪失勞動能力），以及對環(huán)境造成損害（野生和家養(yǎng)動物、非農(nóng)作物、樹木死亡，水體污染和水生生物資源由于肥料和其他排放到土地中的物質流入水中而死亡等，以及土地作為環(huán)境要素本身的退化）。11、自發(fā)生上述后果之一時犯罪即被認為是犯罪既遂。12、犯罪的主觀方面是間接故意。犯罪人意識到他違反了肥料、植物生長素、農(nóng)藥和其他危險化學物質或生物物質的處理規(guī)則，預見到由于違反上述規(guī)則而使土地受到污染和其他毀壞的可能性，但有意識放任后果發(fā)生或對后果采取漠不關心的態(tài)度。13、犯罪的主體是年滿16歲并從事與處理（使用、保管、運輸）本條第1款所列物質的經(jīng)濟活動或其他活動的人員。14、加重責任構成規(guī)定了在發(fā)生生態(tài)災難的地區(qū)或生態(tài)形勢嚴峻的地區(qū)實施犯罪的規(guī)定。規(guī)定加重責任是因為在上述地區(qū)土地的恢復和復墾非常困難，立法對上述地區(qū)內(nèi)土地使用權的限制和其他原因。15、過失致人死亡可能發(fā)生在食用從污染（毒化）土地上收獲的食品、被污染土地上的農(nóng)藥和其他危險物質因接觸而進入人的機體的情況下。必須確定土地毀壞與人的死亡之間的因果關系。16、應該根據(jù)行為的客觀方面，即犯罪行為造成人的健康或環(huán)境的損害這一后果以及根據(jù)實施犯罪的地點、過失致人死亡區(qū)分罪與非罪。

    （四）毀壞土地罪對我國的積極借鑒作用。1、該罪的立法目的是為了禁止人們在使用土地的過程中對土地進行破壞性的使用，其保護的法益為環(huán)境資源與人類的身體健康。因為農(nóng)藥等物質對土地的滲入，不僅破壞的是土地的功能，還破壞了人們賴以生存的基礎，農(nóng)藥對土地的滲入，有可能滲入食品，對人身健康產(chǎn)生危害，并對環(huán)境和土地造成短期內(nèi)不能恢復正常的后果。本罪對不同的危害后果，根據(jù)其輕重設定了不同的刑罰。2、該罪對土地的保護比較全面，特別是禁止用化學手段對土地的損害。我國刑法第342條只規(guī)定了“非法占用農(nóng)地罪”，制裁的是不法使用者對土地的破壞性利用，基本上停留在物理性破壞上，如變農(nóng)地或林地為建筑用地 .3、我國1997年刑法第三百三十八條規(guī)定的重大環(huán)境污染事故罪，即“違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他危險廢物，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”也是以環(huán)境為保護的法益。但其犯罪構成要件與俄羅斯刑法中“毀壞土地罪”的犯罪構成要件有所不同。（1）犯罪手段不同。我國沒有將土地使用權人使用農(nóng)藥的過程作為刑法監(jiān)控對象，沒有明確農(nóng)藥為其他危險廢物。由于規(guī)定不夠具體與明確，故在實踐中對農(nóng)藥污染土地、破壞土地的情況予以刑事制裁的案例非常少。（2）對犯罪結果的要求不同。重大環(huán)境污染事故，要求事故必須重大，而真正的重大環(huán)境事故的危害程度頗深，已沒有可以逆轉的可能性。俄羅斯毀壞土地罪的犯罪基本構成為：人的健康和周圍環(huán)境受到損害，即當危害程度未達到無可挽救的地步，就予以刑法制裁，防止了危害的擴大與加深。故我國刑法對環(huán)境污染的犯罪打擊的深度與力度不及俄羅斯刑法。（3）行為方式要求不同。俄羅斯刑法的毀壞土地罪包括了不作為犯罪，而我國刑法中的重大環(huán)境污染罪只有作為犯罪，沒有不作為犯罪。（4）犯罪對象不同。俄羅斯刑法的毀壞土地罪針對性強，僅針對對土地的犯罪，且明確規(guī)定在農(nóng)藥的使用、保管與運輸?shù)倪^程中，而我國的重大環(huán)境污染罪沒有專門針對土地，也沒有專門針對農(nóng)藥的使用過程，故我國的重大環(huán)境污染罪的打擊范圍過廣，對于環(huán)境有潛在危險的行為不能觸及，反而不利于保護環(huán)境與打擊環(huán)境犯罪。而實際生活中對農(nóng)藥、植物生長素的超標準使用導致食用農(nóng)作物和再生品對人類的健康所產(chǎn)生的影響是頻繁和難以阻隔的，也不是一時半會可以看得到惡果，其隱患堪深，已成為當今潛伏較深，而關系重大的問題。在對農(nóng)藥使用過程的控制上，我國的刑法仍存在較大的缺陷。

    四、 對土地使用用途予以限制的韓國刑法

    韓國頒布了《韓國農(nóng)地保護利用法》，“對未獲得許可或以非法方式獲得許可轉用農(nóng)地（耕地）的處3—5年以下徒刑，或課以土地交易價格3-5倍以下的罰金 .韓國的法律禁止未經(jīng)許可轉用農(nóng)用地，以刑法對土地的用途予以限制。

    第三節(jié)  中外土地制度刑法保護的比較

    中外土地制度大多數(shù)為土地的公有與私有并存。在保護土地的所有制上，均以刑法規(guī)定了保護土地的所有權。但程度有所不同，這與生產(chǎn)力的發(fā)展水平與土地的狀況有關。

    在古代，生產(chǎn)主要為耕作，相對于人口數(shù)來講，土地也較為富有，除了對土地所有權的保護外，耕作的利益受到刑法突出的保護。唐代規(guī)定了“盜耕公私田罪”，規(guī)定了“盜耕墓田罪”；規(guī)定了作官的侵占私田的為犯罪，但沒有規(guī)定一般人侵奪私田不盜耕的行為為犯罪；一般人侵占他人土地后不盜賣不構成犯罪，侵占并盜賣他人土地的行為才觸犯刑律。也就是說，對于一般人僅侵占他人土地的行為不予以刑事處罰。由于田地的功能僅在于耕種，故田地作為財產(chǎn)權受到刑法保護的程度不是很深。從量刑來分析，唐律中土地犯罪的最高法定刑為“在官侵奪私田”，罪止二年半，即可以看出唐律對土地犯罪的刑罰并不高。

    至明代，“盜賣田宅罪”的規(guī)定，田地的功能已經(jīng)不僅僅限于耕種，還包含儲值、遺給后人等功能，田宅的財產(chǎn)意義更顯突出；犯罪對象還包含了他人山場、湖泊、礦山；犯罪手段包括了強占（而不要求必須賣）。在罪名上，與現(xiàn)代日本刑法中的侵奪不動產(chǎn)罪相近似。從量刑上比較，明律中盜賣田宅罪最高法定刑僅為三年，與現(xiàn)代日本刑法中的侵奪不動產(chǎn)罪，最高法定刑十年懲役相比，刑罰較為輕。

    在古代，刑法中沒有將破壞土地予以犯罪化。破壞土地，使土地失去效用的行為不是刑法擬制的對象。至近代，人口的增多，土地日顯寶貴和工業(yè)社會的發(fā)展，土地用途的改變，以及土地價值實現(xiàn)方式的多樣化，使保護土地的效能成為刑法保護土地所有權方式之一。法國、加拿大、英國的刑法均將破壞土地效能的行為犯罪化。從量刑上，英國的刑罰制裁手段最為嚴厲，達“入獄十年”。

    在古代，由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的水平較低，沒有化學物質、生物制劑污染土地的情形的發(fā)生。進入工業(yè)社會后，以農(nóng)藥與植物生長素促進農(nóng)作物的生長，使用農(nóng)藥、植物生長素的情況增多。保證土地的質量，保障人類身體健康與環(huán)境正常的俄羅斯刑法隨之出現(xiàn)。在量刑上，對過失造成人身損害的，法定最高刑為5年有期徒刑。

    在古代，地廣人稀，不存在耕地缺乏的情況。至近代，出現(xiàn)了韓國、中國等國地少人多的情形。遂出現(xiàn)了韓國限制農(nóng)用地轉用的刑法規(guī)定，中國非法占用農(nóng)用地罪的規(guī)定。在量刑上，韓國、中國的法定最高刑均為5年有期徒刑。

    隨著人類社會的發(fā)展，土地的日益稀缺，人類對環(huán)境需求認識的加深，我們對土地刑法研究的任務也越來越重。從破壞土地行為犯罪化的趨勢來看，保護土地的角度增多，土地犯罪的罪名增多，意味著土地犯罪的形式將會是多樣化的，同時也意味著刑法保護土地的方式與出發(fā)點也將會多樣化。從土地犯罪量刑的發(fā)展趨勢來看，刑罰力度的增強是歷史發(fā)展趨勢。那么，對土地犯罪行為的重刑化也將會是土地制度刑法保護中量刑的發(fā)展趨向。

    第二章  我國土地制度與刑法保護

    第一節(jié) 我國現(xiàn)有土地制度

    土地制度就是土地的所有制度。土地所有權是土地所有制在法律上的體現(xiàn)。我國實行土地的國有與集體所有的制度�！吨腥A人民共和國憲法》第九條規(guī)定，礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。第十條規(guī)定，城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。

    一、國有土地所有權與使用權

    我國實行土地所有權與使用權相分離的制度�！吨腥A人民共和國土地管理法》規(guī)定，國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。使用土地的單位和個人，有保護、管理和合理利用土地的義務。單位和個人依法使用的國有土地，由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認使用權。其中，中央國家機關使用的國有土地的具體登記發(fā)證機關，由國務院確定。國有土地有償使用的方式包括：（一）國有土地使用權出讓；（二）國有土地租賃；（三）國有土地使用權作價出資或者入股�！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，國有土地使用權可采用土地使用權出讓與劃撥的方式。土地使用權的出讓，是指國家將國有土地使用權在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。土地使用權出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協(xié)商的方式。商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式。采取雙方協(xié)議方式出讓土地使用權的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價。土地使用權出讓，應當簽訂書面出讓合同。土地使用權者按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，市、縣人民政府土地管理部門必須按照出讓合同約定，提供出讓的土地；未按照出讓合同約定提供出讓的土地的，土地使用者有權解除合同，由土地管理部門返還土地使用權出讓金，土地使用者并可以請求違約賠償。土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調(diào)整土地使用權出讓金。土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。下列建設用地的土地使用權，確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準劃撥：（一）國家機關用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。

    二、集體土地所有權與使用權

    《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組經(jīng)營、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理。農(nóng)民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認所有權。農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認建設用地使用權。經(jīng)依法批準，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅，可以使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地，或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準可以使用農(nóng)民集體所有的土地 .建設占用土地，涉及農(nóng)用地轉為建設用地的，應當辦理農(nóng)用地轉用審批手續(xù)。集體土地經(jīng)依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓。農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織的成員承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。土地承包經(jīng)營期限為三十年。發(fā)包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。承包經(jīng)營土地的農(nóng)民有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權受法律保護。在土地承包經(jīng)營期限內(nèi)，對個別承包經(jīng)營者之間承包的土地進行適當調(diào)整的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準�！吨腥A人

    另外，任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。

    第二節(jié) 我國現(xiàn)有土地立法

    在1997年刑法出臺以前，我國對土地制度與土地資源的保護主要是民事與行政責任的相合，《中華人民共和國刑法》中對土地制度的保護沒有單獨設立罪名。只在附屬刑法，如《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市規(guī)劃法》、《國家建設征用土地條例》中規(guī)定了追究刑事責任的情形，但也只能按1979年《中華人民共和國刑法》已規(guī)定的罪名來判處。土地制度的保護通過民事責任的補償性與行政責任的懲戒性、挽救性、教育性來對違法行為予以追究責任。其制度背景主要是土地的使用權納入了計劃經(jīng)濟的范疇，國家劃多少，就使用多少。利用土地來牟取暴利的情況較少。1988年4月12日的憲法修正案，以第二條對原有憲法中第十條第四款，“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”進行了修改，改為為 “任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓�！蓖恋厥褂脵嗟囊婪ㄞD讓，土地使用權成為了商品，具有了交換價值。隨之而來的是，以土地使用權牟取暴利的行為。隨著經(jīng)濟的發(fā)展、工業(yè)的發(fā)展，非法占用農(nóng)地，將其轉為建設用地的情形也出現(xiàn)了。這時，大量出現(xiàn)的非法轉讓土地使用權，破壞市場交易秩序的行為，大量出現(xiàn)的利用職權來破壞土地管理秩序的行為，大量出現(xiàn)的非法占用農(nóng)地破壞環(huán)境資源的行為，以民事和行政手段來控制顯然不足。當民事、行政手段已不能保護廣大人民群眾根本利益的時候，刑法的介入成為必然。

    雖然，1986年通過的《土地管理法》“建立了由土地所有權、使用權法律制度、土地利用和保護法律制度、國家建設用地法律制度等一系列制度組成的土地法律基本框架”，1988年修改后的《土地管理法》確立了國有土地有償使用制度，“具有里程碑的意義” ，但沒有設置專門的直接針對土地制度犯罪的刑事責任條款。隨著1988年《憲法》修正案的出臺，市場經(jīng)濟秩序的建立，針對土地出現(xiàn)了的大量的以土地使用權牟取暴利、占用耕地、非法批準征用、占用土地和批準低價出讓國有土地使用權的情況。1997年修正后的《刑法》規(guī)定了直接針對土地制度的犯罪。1998年全國人大對《土地管理法》進行了第二次修正，作為附屬刑法，該修正后的《土地管理法》增加了直接針對土地制度的犯罪的內(nèi)容，同時突出了對耕地的保護，和確立了以土地用途管制為核心的新型土地管理制度。1994年《城市房地產(chǎn)管理法》的出臺，對土地的出讓與劃撥制度，以及城市房地產(chǎn)用地制度予以規(guī)定。與1995年出臺的《擔保法》等法律共同組成了保護土地制度的法律體系。

    從我國保護土地制度的法律效力的高低層次來分，又可分為：（一）憲法，確立了我國基本的土地制度。（二）法律。其中包含基本法律與非基本法律。如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國刑法》為保護土地制度的基本法律；《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國森林法》、《中華人民共和國草原法》、《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》等是調(diào)整土地制度的非基本法律。（三）行政法規(guī)。行政法規(guī)是國務院根據(jù)憲法和法律的授權制定的施行于全國的規(guī)范性文件。如《中華人民共和國土地管理法實施條例》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓與轉讓暫行規(guī)定》、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》。（四）地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。（五）國務院土地部門的行政規(guī)章。如《劃撥土地使用權管理辦法》等。（六）地方政府的行政規(guī)章。

    第三節(jié) 土地制度刑法保護的必要性與合理性

    在1997年以前，我國對土地制度的保護是以民事與行政措施為主。隨著1988年《憲法》修正案允許土地可以依法轉讓，土地使用權作為限制流通物，被允許進入市場，產(chǎn)生著高額的利潤�！坝欣�益的地方，就有犯人 ”。因為行為人在行為前都要計算成本，當行為成本與預期利益相比，行為成本明顯小于預期利益時，根據(jù)成本支出與行為實施的關系理論，可以認為實施某一行為付出的成本愈小，實施該行為的可能性愈大 .民事、行政制裁措施的輕微，使違法行為的預期利益高于行為成本，民事、行政制裁措施就不能使追求土地暴利的人止步不前。當民事的、行政的制裁手段不能遏制這些行為時，刑法介入成為必然。首先，這是刑法的補充性、不完全性、寬容性即“謙擬主義”決定的 .所謂犯罪化，是指將不是犯罪的行為在法律上作為犯罪，使其成為刑事制裁的對象。為抑止反社會的行為的發(fā)生，便必須采取犯罪化的措施。但是，刑事制裁伴有對身體進行強制的殘酷性，因此，在實施犯罪化之際，應充分認清其保護法益，只有在作為保護該種法益的方法，除了創(chuàng)制刑事法規(guī)、訴諸刑罰手段之外，別無選擇的情況下，才能說可以進行犯罪化。犯罪化，僅具有必要性是不夠的，還應具有立足于刑法的補充性、不完全性、寬容性即“謙擬主義”精神的正當根據(jù)，如此，才能說為憲法所許可 .其次，刑事責任的最嚴的懲治性，使刑事懲罰手段是保護土地制度的最后屏障。刑事責任的內(nèi)容是剝奪行為人的自由與權利，剝奪行為人財產(chǎn)權利與政治權利，給行為人帶來更多、更大的不利后果。刑事責任與民事責任的補償性、行政法律責任懲戒性、教育、挽救性相比，具有最強的嚴厲性。

    刑事政策的使用，必須使刑法措施真正地成為保障土地制度的屏障。故刑事措施的嚴厲性必須與土地犯罪的社會危害程度相適應，同時起到預防土地犯罪的目的。刑罰措施的利用，不能完全依賴于自由刑，更不能適用死刑，罰金刑起到懲治土地犯罪的作用，雖與行政措施中的罰款的嚴厲程度一致，但其性質發(fā)生了改變，前者是犯罪，而后者是違法。起到了在名譽方面給犯罪人打擊，使其不再犯。將嚴重違反土地制度的行為犯罪化，是其必然。刑事制裁措施由罰金至自由刑，是對不同社會危害程度的土地犯罪行為的報應區(qū)分。

    從土地的社會特性來看，土地制度需要刑法來保護。土地制度是社會最基本的制度，反映了社會各階級與土地的結合，及其在社會生產(chǎn)關系中的地位作用。在農(nóng)耕社會尤其如此。同時，土地也是財產(chǎn)的象征�！巴恋卦谏鐣�生活中的意義早已超過了經(jīng)濟范疇，并在不同的社會制度下打上不同的政治烙印。土地是政治與社會權力的基礎。土地所有制是決定社會性質的主導因素，是社會階級關系的基礎。歷史證明，從奴隸社會到封建社會，土地所有制的形式，決定了社會性質，也分出了社會各階級�！� 土地制度的變革是社會變革的基礎。每一次土地制度的變化，就會引起社會的大變動。土地制度是每一個社會制度的基礎。任何社會的統(tǒng)治階級為維護其統(tǒng)治所需的社會秩序，都必須采用刑罰手段來懲罰一切危害自己的階級利益和統(tǒng)治秩序的犯罪行為。危害土地制度會直接危及統(tǒng)治階級的根基，并會危害到整個人類賴以生存的環(huán)境。刑法首先是維護階級統(tǒng)治的最有效的工具，其次還是保障社會良性有序運轉的手段。我國是人民民主專政的國家，將危害土地制度的行為犯罪化是維護統(tǒng)治階級利益的必需。

    從世界土地制度的刑法保護來看，各國對土地制度的保護都進入了多元控制手段的階段。即通過行政的、刑事的以及其他經(jīng)濟手段等各種方式對土地問題進行調(diào)控的階段。刑罰作為對付犯罪的社會防衛(wèi)手段，有其他手段不可替代的作用。刑罰的威懾功能，其他行政措施也有，但刑罰中的自由刑所造成的損害，比其他制裁有更大的威懾作用。

    第四節(jié) 土地犯罪的概念與特征

    一、土地犯罪的概念

    土地犯罪是指以土地制度作為刑法保護客體的犯罪的總稱。在土地制度的基礎上，形成了多種多樣的社會關系。如土地出讓人與受讓人之間的關系，土地轉讓人與受讓人之間的關系等。在土地制度的框架下，這些社會關系均要受到法律的保護。土地犯罪是將這些社會關系納入到刑法的調(diào)整范圍，實現(xiàn)刑法對土地制度的保護。

    二、土地犯罪的內(nèi)容

    如前所述，在土地制度上形成的土地的法律關系眾多，有賦稅關系、有土地流轉關系等，究竟哪些法律關系應納入刑法的調(diào)整范圍？為什么要犯罪化？如何犯罪化？土地所有權已確定為國有和集體所有，對侵犯所有權的行為予以犯罪化的意義不大。又因為我國對土地所有權與使用權都采取登記制度，國家或集體所有的土地被轉變所有權性質的可能性不大，故刑法不對侵犯所有權的行為予以犯罪化。而民事主體對土地享有的土地使用權，是我國土地制度的核心。故對土地使用權的取得、流轉和用途的改變成為了刑法規(guī)范的內(nèi)容。刑法明文規(guī)定，土地犯罪包括以下幾個方面的犯罪：非法轉讓、倒賣土地使用權罪，非法占用農(nóng)用地罪、非法批準占用、征用土地罪、非法低價出讓國有土地使用權罪。這里提到的土地犯罪的犯罪客體是土地制度，而非環(huán)境資源等利益。我們不以重大環(huán)境污染罪及貪污征用土地補償款等行為的犯罪為本文闡述的重點。因為這些刑法條款雖與土地制度有關，而不是直接針對土地制度。

    三、土地犯罪的特征

    （一）犯罪客觀方面。1、土地犯罪以違反土地管理法規(guī)為前提，以行政違法為前提。如果不違反土地管理的行政法規(guī)，就不是犯罪行為。土地犯罪的統(tǒng)一特征都是違反了我國土地管理制度。2、情節(jié)需達到嚴重或數(shù)量達到較大，才可能構成犯罪。情節(jié)未達到嚴重，數(shù)量未達到較大，就不構成犯罪。有關情節(jié)或數(shù)量的規(guī)定可以參見最高人民法院的司法解釋。3、根據(jù)《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，“多次實施本解釋規(guī)定的行為依法應當追訴的，或者一年內(nèi)多次實施本解釋規(guī)定的行為未經(jīng)處理的，按照累計的數(shù)量、數(shù)額處罰。”關于土地犯罪中違法累計的問題，土地犯罪中四個罪名均有“多次實施本罪行為依法應當追訴的，或者一年內(nèi)多次實施本罪行為未經(jīng)處理的，應當按照累計的數(shù)量、數(shù)額追究行為人的刑事責任”的規(guī)定。如何認定多次實施本罪行為依法應當追訴？首先，一年，并不是指一個年度，而是12個月�！靶袨槿硕啻螌嵤┩�一違法行為，時間長達兩年以上，分別在兩個的12個月內(nèi)構成了犯罪，也就是說構成了兩次以上的同一罪名的土地犯罪” ，即行為人分別在兩個12個月內(nèi)對土地實施了非法的行為，都構成了犯罪才可追訴。如果行為未達到犯罪標準，就不可追訴�！斑@種情況下按土地犯罪的慣犯處理。 ”其次，“一年內(nèi)多次實施本罪行為未經(jīng)處理”中的“未經(jīng)處理”，是指未經(jīng)行政處理。如果在12個月內(nèi)，行為人多次實施土地違法，而每一次違法的數(shù)額又達不到規(guī)定的犯罪標準，不將其累計，行為人就極有可能多次危害社會，又逃避了刑事制裁，因此必須累計�！拔唇�(jīng)處理”非指刑事處罰，因為，刑事處罰是指達到了犯罪標準的，既然達到了犯罪標準，就可以按前述追訴的方法予以追訴，而不需累計了。4、土地犯罪的行為方式都是作為犯罪，不作為不構成土地犯罪。

    （二）犯罪客體。犯罪客體都是我國的土地制度，即國家土地管理部門對土地使用權流轉、用途改變、土地使用權取得的審批制度。由于土地屬于國有或集體所有，故國家通過土地管理部門的統(tǒng)一管理來實行我國土地的有效管理，從而實現(xiàn)土地的有效開發(fā)與利用。從土地使用權的取得到土地使用權的轉讓到土地使用權用途的改變，都有相應的制度規(guī)定。具體為土地管理制度，即土地制度為刑法保護的法益。

    （三）犯罪主觀方面。四個罪的主觀均為故意，主觀上的過失不構成土地犯罪。

    （四）犯罪主體。職務土地犯罪，即非法批準征用、占有土地使用權罪和非法低價出讓國有土地使用權罪的主體為國家機關工作人員，為身份犯，非國家機關工作人員不能構成上述兩罪，在某些情況下有可能與國家機關工作人員構成本罪的共犯，如與國家機關工作人員共謀利用職權非法批準非法占用土地使用權，利用職權者在共同犯罪中所起作用較大時�！度珖�人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》中規(guī)定：在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依法刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。非職務土地犯罪，即非法轉讓、倒賣土地使用權罪、非法占用農(nóng)地罪的主體為自然人與單位。非職務土地犯罪主體范圍大于職務土地犯罪的主體范圍。

    第三章  非職務土地犯罪

    根據(jù)我國的刑法，我國的土地犯罪共有四個罪名：非法轉讓、倒賣土地使用權罪、非法占用農(nóng)地罪、非法批準征用、占用土地使用權罪、非法低價出讓國有土地使用權罪。根據(jù)犯罪主體是否利用公共權利劃分，上述四種罪可分為職務土地犯罪和非職務土地犯罪。非職務土地犯罪包括了非法轉讓、倒賣土地使用權罪與非法占用農(nóng)地罪。

    第一節(jié)  非法轉讓、倒賣土地使用權罪

    刑法規(guī)定：《中華人民共和國刑法》第228規(guī)定，以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節(jié)嚴重，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處非法轉、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以七年以下有期徒刑，并處非法轉讓、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金。第231條規(guī)定，單位犯本節(jié)第221條至第230條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。

    一、概念

    非法轉讓、倒賣土地使用權罪，是指以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節(jié)嚴重的行為。本罪屬于選擇性罪名，具體可分解為非法轉讓土地使用權罪和非法倒賣土地使用權罪兩個獨立的選擇罪名。

    隨著1988年《中華人民共和國憲法修正案》的出臺，該《修正案》第二條對憲法第十條第四款：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地�！毙薷臑椋骸叭魏谓M織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓。”以我國的根本大法憲法確認了土地使用權的合法轉讓。由于土地使用權可以轉讓，出現(xiàn)了以轉讓土地使用權而牟取暴利的情況。1997年《中華人民共和國刑法》將非法轉讓與倒賣土地使用權的行為規(guī)定為犯罪�！吨腥A人民共和國土地管理法》規(guī)定了土地用途管制制度�！皣�家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設用地和未利用地。嚴格限制農(nóng)用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。”還規(guī)定了農(nóng)用地轉用審批制度。將脫離國家管制的轉讓與倒賣土地使用權的行為規(guī)定為犯罪，是為了更好地保證土地的用途受到國家的管制。

    二、犯罪構成

    （一）犯罪主體。年滿16周歲的自然人是本罪的主體。已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。非法轉讓、倒賣土地使用權罪因不是上述的暴力性犯罪，未滿16周歲的自然人就不是本罪的主體。16周歲以下的自然人犯本罪之行為，不構成本罪。根據(jù)刑法第231條之規(guī)定，單位亦可構成本罪。單位犯罪，根據(jù)《刑法》第30條規(guī)定，公司、企業(yè)承包、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任。個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。對于國務院和其授權的地方人民政府及其土地管理部門代表國家將國有土地的使用權在一定年限內(nèi)出讓給他人，并由他人向國家支付土地使用權出讓金的，由于這種行為的性質為出讓而非轉讓，不應以本罪論處，而應以非法低價出讓國有土地使用權論處。

    （二）犯罪的主觀方面。本罪的主觀方面為故意，即明知自己在非法轉讓、倒賣土地使用權，同時也知道這一行為會發(fā)生危害社會的結果，但仍決意為之，并希望或者放任其危害結果的發(fā)生。行為人的認識因素，需明知其行為會發(fā)生危害社會的后果，其行為與結果之間的因果關系不需要準確地認識。過失不能構成本罪。此外，根據(jù)刑法第228條規(guī)定，構成本罪，還必須具有牟利的目的。沒有牟利的目的，即使非法轉讓了土地使用權，如擅自無償贈與土地使用權的，也不能以本罪論處。

    （三）犯罪的客觀方面。本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反土地管理法規(guī)，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節(jié)嚴重的行為。

    1、首先，違反土地管理法規(guī)是構成本罪的前提，如果沒有違反土地管理法規(guī)，則不構成本罪。所謂土地管理法規(guī)，全國人大常委會2001年8月31日通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋》規(guī)定，是指土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關行政法規(guī)中關于土地管理的規(guī)定。行政規(guī)章與地方法規(guī)、自治條例、單行條例、國務院部門規(guī)章不是本罪所引用的土地管理法規(guī)。該罪采用了空白罪狀的方式。在法律與行政法規(guī)中有諸多關于土地轉讓的限制或禁止性規(guī)定以及強制性規(guī)定�！吨腥A人民共和國房地產(chǎn)管理法》第37條規(guī)定了土地轉讓的禁止性情況。下列房地產(chǎn)不得轉讓：⑴以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的；⑵司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權利的；⑶依法收回土地使用權的；⑷共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；⑸權屬有爭議的；⑹未依法登記領取權屬證書的；⑺法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉讓的其他情形。該法第38條規(guī)定了出讓土地的轉讓還須符合強制性的條件。以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：⑴按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；⑵按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權證書。本法第39條規(guī)定，以劃撥的土地使用權轉讓的，應報有批準權的人民政府的審批，并依法由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。第43條規(guī)定了出讓土地轉讓后，受讓人改變原有土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須取得原出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權合同，相應調(diào)整土地使用權出讓金。對于集體土地，《中華人民共和國土地管理法》第63條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設，但是符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外。國務院的《土地管理法實施條例》第6條規(guī)定，依法改變土地所有權、使用權的，因依法轉讓地上建筑物、構筑物等附著物導致土地使用權轉移的，必須向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請，由原土地登記機關依法進行土地所有權、使用權變更登記。土地所有權、使用權的變更，自變更登記之日起生效。依法改變土地用途的，必須持批準文件，向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請，由原土地登記機關依法進行變更登記，等等。只有違反土地管理法規(guī)中有關轉讓、倒賣土地使用權的規(guī)定，行為具有行政違法性，才能構成本罪。

    2、其次，行為方式為具有非法轉讓、倒賣土地使用權的行為。

    （1）具有轉讓或倒賣之一的行為。

    轉讓必須以牟利為目的。轉讓，是指把自己的東西或應享的權利讓給別人，指以出售、贈與、交換、繼承、遺贈或其他方式將依法取得的國有土地使用權和依法享有或者取得的集體土地使用權轉移給他人的行為。簡言之，就是土地使用權人將土地使用權再轉移的行為。轉讓土地使用權的行為必須具有有償性，因為牟利為本罪的前提條件。無償轉讓，不具有牟利的目的，不構成本罪。轉讓土地使用權的行為必須是非法。有些文章稱，營利不是牟利，營利不能構成本罪。營利在《現(xiàn)代漢語詞典》中的意思為謀求利潤。牟利比營利的外延大。換言之，以營利的方式，以牟利的目的來非法轉讓土地使用權的行為一樣地構成本罪的客觀方面的要件之一�！斑@與對土地管理法規(guī)了解或知之不多，但只是為了少繳稅費或確因遷居、調(diào)劑多宗土地而非法轉讓土地使用權，獲得適當?shù)慕?jīng)濟利益的行為相異，后者是一般違法行為，不以牟利為目的”。 筆者認為，行為人的主觀意圖是通過其行為來表現(xiàn)出來的，行為人的主觀意圖不能僅憑行為人的陳述來判斷，因為法律是公開的，自然人與單位都具有了解法律知識

    轉讓是否需要登記？對于此，有兩種觀點：第一種，該罪是行為犯，只要進行了非法轉讓的行為，就構成犯罪。沒有既遂與未遂一說。如甲將土地使用權通過合同非法轉讓給已，只要有了轉讓的行為，而不需要土地使用權實際登記在已的名下，甲就構成了犯罪。因為如果以轉讓登記作為犯罪既遂的條件，那么很多以合同牟取土地使用權暴利的人，就得不到打擊，與刑法立法的初宗相背。況且，刑法上的轉讓與民法上的轉讓有所不同，民法上的轉讓要求辦理登記，而刑法上的轉讓只要具備轉讓的行為即可，以轉讓登記為犯罪的既遂就顯得很教條。再者，該罪打擊的是擾亂市場秩序的行為，轉讓是否辦理登記并不是必備的條件。以倒賣文物罪為例，受讓人沒有取得文物的合法的所有權，但占有一樣地被定罪。所以辦理轉讓土地使用權登記不是本罪既遂的標準。第二種，對土地使用權在辦理轉讓登記手續(xù)前，就進行刑法打擊，是否刑法介入的范圍過寬？轉讓的標準如何認定？是以受讓人實際占有為準，還是以簽訂轉讓土地使用權的合同為準，還是以上述兩個條件均具備為準？即使上述兩個條件具備，是否受讓人就能真正取得土地使用權呢？轉讓不辦理登記，如何認定轉讓成功？在倒賣文物罪中，受讓人非法占有文物，動產(chǎn)的占有就具有公示效應，而不動產(chǎn)的占有，是以登記為其公示效應的，沒有辦理不動產(chǎn)的登記轉讓手續(xù)，如何認定其占有不動產(chǎn)呢？簽訂土地使用權轉讓合同，沒有辦理登記轉讓手續(xù)前，可以通過對合同宣告無效來解決，沒有必要通過刑事制裁的措施來解決。該行為是違法行為，而非犯罪行為。筆者同意第二種觀點。

    所謂倒賣土地使用權，是指不進行任何開發(fā)建設而以牟利為目的的將土地使用權買入或者轉手賣出的行為。行為人不是為了開發(fā)建設，而是為了牟取暴利買賣土地使用權的，即可認定為倒賣土地使用權 .非法倒賣土地使用權包括兩種情形：一是毫不掩飾和明碼標價將土地賣給他人，從而收取價款；二是變相買賣土地，即以某種形式掩蓋其土地買賣的實質而將土地賣給他人的行為 .筆者認為，上述對“倒賣”的兩種理解均為學理解釋�！冬F(xiàn)代漢語詞典》中無“倒賣”一詞，只有“倒手”一詞（從一個人的手上轉到另一個人的手上，）倒賣的法律內(nèi)涵是什么？由于倒賣無明確的法律內(nèi)涵與概念，所以，對倒賣的認定就各說一詞，意見不統(tǒng)一。有導致“罪刑不法定”的危險。筆者觀點，倒賣已被包含在非法轉讓中。非法轉讓、倒賣行為是否構成犯罪，只有通過行為的違法性予以判斷。

    （2）轉讓、倒賣的是土地使用權。即將自己擁有的土地使用權或者教唆、幫助他人將他人的土地使用權進行轉移的，才能構成本罪 .為何限制為自己的土地使用權？如將他人的土地使用權進行非法轉讓與倒賣，是否也構成本罪？將他人的土地使用權，在他人不知的情況下，予以轉讓，侵犯了他人的財產(chǎn)權益。此時，如果轉讓的行為又是非法的行為，是否也構成本罪？筆者認為，非法轉讓他人的土地使用權，如果手段非法，侵犯了土地管理秩序，也可能構成本罪。其理由在于：本罪保護的法益是土地管理秩序，而非財產(chǎn)的所有關系或占有關系。與倒賣文物罪類似。倒賣文物罪犯罪的客觀方面是倒賣國家禁止經(jīng)營的文物。非法轉讓、倒賣土地使用權罪的犯罪客觀方面是非法轉讓國家限制交易的土地使用權與倒賣禁止交易的土地使用權。兩者著重于對國家管理秩序的保護。倒賣他人的文物可以構成倒賣文物罪，倒賣他人的土地使用權、非法轉讓他人的土地使用權一樣地也構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪。對土地使用權的取得，我國實行國有土地使用權以租賃、出讓或劃撥方式取得國有土地使用權，由國有土地所有權代表依法將國有土地使用權讓給第一使用人，原始取得人獲得國有土地使用權后，要轉讓土地使用權，不能隨意進行，而應依法處置。集體土地使用權，其所有者及其代表可以依法通過承包、分配、投資、撥付等方式向符合法律規(guī)定的用地者提供土地使用權。不管是原始使用人還是第二使用人，不論是他人，還是自己的土地使用權，非法轉讓、倒賣土地使用權均可構成本罪。

    （3）轉讓、倒賣土地使用權的行為必須屬于非法。

    非法，即違反土地管理制度。違反的是土地管理制度中的有關轉讓的制度。土地管理法規(guī)規(guī)定，轉讓土地使用權，須報批或達到一定條件，有些土地使用權本身就不能轉讓。A、須達到一定條件的轉讓為：按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書，并且按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上；屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權證書。B、土地使用權不得轉讓的情形為：以出讓方式取得土地使用權，不符合《土地管理法》第38條規(guī)定的條件的；司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權利的；依法收回土地使用權的；共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；權屬有爭議的；未依法登記領取權屬證書；法律、法規(guī)規(guī)定禁止轉讓的其他情況。另外，《土地管理法》第63條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外。如有證據(jù)認定，以破產(chǎn)、兼并為手段來達到土地使用權轉讓的目的，由于其形式合法，難以予以刑事處罰。C、需批準的轉讓。除去上述的A、B之外，其他的土地使用權的轉讓均需批準。下列情形為非法轉讓：如未提交轉讓申請擅自轉讓的；雖然向國家土地管理部門提交了轉讓申請，但在未批準前就轉讓，但是，在轉讓后，國家土地管理部門為之補辦了手續(xù)的，不認定為非法轉讓；獲得批準土地使用權轉讓后，擅自改變使用用途的轉讓。

    3、最后，本罪屬于情節(jié)犯，非法轉讓、倒賣土地使用權的行為必須達到情節(jié)嚴重，才能構成本罪。最高人民法院2000年6月16日通過、1999年6月22日起施行的《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉讓、倒賣土地使用權，具有下列情形之一的，屬于非法轉讓、倒賣土地使用權情節(jié)嚴重，應當依照刑法第288條的規(guī)定，以非法轉讓、倒賣土地地使用權定罪處罰：非法轉讓、倒賣基本農(nóng)田5畝以上的；非法轉讓、倒賣基本農(nóng)田以外的耕地10畝以上的；非法轉讓、倒賣其他土地20畝以上的；非法獲利50萬元以上的；非法轉讓、倒賣土地接近上述數(shù)量標準并具有其他惡劣情節(jié)的，如曾因非法轉讓、倒賣土地使用權受過行政處罰或者造成嚴重后果等。對于單位非法轉讓、倒賣土地使用權的定罪量刑標準，依照本解釋第1條、第2條的規(guī)定執(zhí)行，即與自然人犯罪的定罪量刑標準相同。多次實施本罪行為依法應當追訴的，或者1年內(nèi)多次實施本罪行為未經(jīng)處理的，應當按照累計的數(shù)量、數(shù)額追究行為人的刑事責任。

    （四）犯罪客體。本罪所侵害的客體是國家有關土地使用管理制度，犯罪對象則為土地的使用權。

    三、認定

    本罪與非法占用農(nóng)用地罪的區(qū)別。1、主觀目的不同。本罪不僅要求主觀上故意，且要求牟利的目的。后罪也是以故意為其主觀意圖，但不以某種目的作為構成其罪的必要構成條件，有無犯罪目的，都不影響非法占用農(nóng)用地罪成立。2、客觀行為方式不同。本罪客觀行為的方式為非法轉讓、倒賣土地使用權；后罪的行為方式則為非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用地用途，從而造成耕地、林地等農(nóng)用地毀壞。3、定罪情節(jié)不同。本罪的定罪情節(jié)為情節(jié)嚴重，既表現(xiàn)為非法轉讓、倒賣使用權的土地面積數(shù)量較大，又包括其他嚴重情節(jié)，如違法所得數(shù)額較大，造成惡劣影響等；后罪的定罪情節(jié)則不僅要求非法占用并改變被占用地用途的土地面積數(shù)量較大，而且要求造成耕地、林地等農(nóng)用地毀壞的面積數(shù)量也要達到較大。除此之外，其他嚴重情節(jié)僅是量刑情節(jié)，而非定罪情節(jié)，即僅對量刑產(chǎn)生影響，對于定罪則不產(chǎn)生影響。4、對象不同，前罪不限于農(nóng)用地，后罪的對象限于農(nóng)用地。5、侵犯的法益不同。前罪侵犯的法益為市場交易秩序，后罪侵犯的是環(huán)境資源利益。行為人在非法轉讓土地使用權的同時，又造成了農(nóng)用地的毀壞，應按牽連犯從一重罪處理。

鐘 晴

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