公司法修改前瞻

公司法修改前瞻《公司法》修改的必要性和修改的主要方面
現(xiàn)行《公司法》是1993年12月29日通過(guò)，1994年7月1日實(shí)施的，期間僅1999年12月25日作過(guò)一次細(xì)微修改。因?yàn)橹袊?guó)社會(huì)發(fā)展處在巨大變革時(shí)期，可以說(shuō)這部法律出臺(tái)之時(shí)就是醞釀修改開(kāi)始之日。這可以從三個(gè)角度來(lái)分析。一是立法背景。因?yàn)槊坎糠�律的制定和頒布施行都有其特定的立法背景，現(xiàn)行《公司法》的立法背景：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制還在醞釀中；改革開(kāi)放進(jìn)程中出現(xiàn)了公司熱，形形色……
但隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)企改革的深入，投資主體和融資方式的豐富，企業(yè)治理結(jié)構(gòu)科學(xué)化要求的提高，以及我國(guó)入世后與全球經(jīng)濟(jì)一體化程度的迅速加強(qiáng)，《公司法》的修改顯得越來(lái)越必要和緊迫。
（以下列舉一下現(xiàn)行《公司法》的缺陷）
比如國(guó)有公司和外資企業(yè)的特殊待遇問(wèn)題，既不符合WTO的規(guī)則，又對(duì)民間投資極不公平。而私人資本在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中所起的作用已今非昔比，此類(lèi)條款不作修改就不符合實(shí)踐的要求，對(duì)私人資本的投資積極性產(chǎn)生影響，也易導(dǎo)致民間資本外流。
比如設(shè)立公司的門(mén)檻問(wèn)題，現(xiàn)行《公司法》除國(guó)有獨(dú)資外不承認(rèn)一人公司，但實(shí)踐中設(shè)立一人公司的呼聲很高，而且變相的一人公司數(shù)量非常之大；還有法定資本最低限額過(guò)高，公司登記核準(zhǔn)事項(xiàng)過(guò)多，對(duì)經(jīng)營(yíng)范圍限制太緊等等。門(mén)檻過(guò)高不利于吸引投資，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展沒(méi)有好處。
門(mén)檻方面還有一個(gè)讓很多公司感到很頭疼的問(wèn)題，那就是對(duì)外投資不得超過(guò)公司凈資產(chǎn)的50%的限制，制約了公司的投資經(jīng)營(yíng)。
再比如公司上市融資的條件方面，現(xiàn)行《公司法》過(guò)于注重準(zhǔn)入機(jī)制，設(shè)定的上市條件太高，使得許多素質(zhì)優(yōu)秀的公司不能上市融資；同時(shí)現(xiàn)行《公司法》對(duì)公司上市后的治理規(guī)范和退市機(jī)制沒(méi)有作出具體的可操作的規(guī)定，使得上市公司惡意圈錢(qián)損害中小投資者權(quán)益的事件屢有發(fā)生。
又比如公司治理結(jié)構(gòu)方面，隨著經(jīng)理人階層的形成，如何規(guī)范公司經(jīng)營(yíng)者的行為，也成為《公司法》修改必須考慮的一個(gè)問(wèn)題。中國(guó)社科院法學(xué)所的劉俊海教授曾以四類(lèi)貓來(lái)比喻現(xiàn)在的公司經(jīng)營(yíng)者：一是褚時(shí)健貓，先抓老鼠后偷吃大魚(yú)；二是雷鋒貓，抓了老鼠不吃魚(yú)；三是庸庸碌碌的貓，不抓老鼠不吃魚(yú)；四是最可惡的貓，不抓老鼠卻偷吃魚(yú)。造成這種現(xiàn)象的原因就是現(xiàn)行《公司法》對(duì)經(jīng)營(yíng)者的激勵(lì)和約束機(jī)制不健全。還有母子公司權(quán)利義務(wù)不清晰的問(wèn)題等等。
還比如近年很熱門(mén)的中小股東權(quán)利保護(hù)問(wèn)題，現(xiàn)行《公司法》對(duì)此規(guī)定十分簡(jiǎn)陋，加上沒(méi)有明確公司法律關(guān)系訴訟制度，致使中小股東權(quán)益被侵害時(shí)，沒(méi)有相應(yīng)的救濟(jì)途徑和救濟(jì)措施。
因此，這次《公司法》的修改將放眼全球競(jìng)爭(zhēng)，不會(huì)拘泥于個(gè)別條文的考量，而要在加入WTO后我國(guó)迅速融入世界經(jīng)濟(jì)一體化的背景下，既立足于我國(guó)公司及公司制度發(fā)展的實(shí)踐，又要大膽借鑒《公司法》理論和發(fā)達(dá)國(guó)家的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)及國(guó)際慣例；在立法思路上既強(qiáng)調(diào)公司與股東自治，也注重維護(hù)交易安全和公司的社會(huì)責(zé)任；在法條設(shè)置上，新的《公司法》將涵蓋公司設(shè)立、運(yùn)營(yíng)及退出過(guò)程中的主要法律關(guān)系；在加強(qiáng)突出當(dāng)事人自治空間的民事規(guī)范的同時(shí)，完善管理性的行政規(guī)范和刑事規(guī)范條款。修改后的《公司法》將更具有前瞻性、開(kāi)放性、實(shí)用性、可預(yù)見(jiàn)性和可操作性。
根據(jù)《公司法》修改進(jìn)程中參與修改工作的人士和業(yè)內(nèi)專(zhuān)家的預(yù)計(jì)，此次《公司法》的修改將著重從公司設(shè)立條件、方便公司上市融資、公司法人治理結(jié)構(gòu)、加強(qiáng)中小股東保護(hù)，以及與其他法規(guī)的銜接等方面進(jìn)行。因?yàn)樾薷拿娣浅�廣，《公司法》條文將由現(xiàn)在的230條大大擴(kuò)容。

《公司法》修改在公司設(shè)立條件方面的變化
公司設(shè)立條件的改革是公司法修改的一個(gè)重要方面，修改的原則是吸引投資者投資，降低公司設(shè)立門(mén)檻和成本，具體可能表現(xiàn)在以下一些內(nèi)容。
一、一人公司可能被新的公司法認(rèn)可。
現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，除國(guó)有獨(dú)資外，設(shè)立有限責(zé)任公司，法定股東數(shù)應(yīng)在2－50人之間，發(fā)起設(shè)立股份有限公司發(fā)起人不低于5人。這已成為影響很多個(gè)人或個(gè)人財(cái)產(chǎn)未作界定的家庭投資辦公司的積極性，也限制了既有公司設(shè)立全資子公司，不符合培育市場(chǎng)主體、引導(dǎo)刺激民間投資的原則。
現(xiàn)行《公司法》之所以沒(méi)有確認(rèn)一人公司，第一方面當(dāng)時(shí)私人財(cái)富有限，而公司被理解為“大企業(yè)”，實(shí)踐的需求不明顯；第二方面，認(rèn)為一人公司由一人控制，其社會(huì)責(zé)任的履行堪憂，對(duì)交易安全不利，市場(chǎng)化改革初期更強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定和安全；第三方面是因?yàn)閭鹘y(tǒng)公司法認(rèn)為，公司是以贏利為目的的社團(tuán)法人，必須兩人以上。但現(xiàn)在的情形已經(jīng)不同了，私人財(cái)富已經(jīng)大大增加，一個(gè)人完全有能力辦公司；而公司的信用高低取決于資本的實(shí)力，而不是人的多少；在現(xiàn)代公司法紛紛確認(rèn)一人公司的歷史背景下，公司社團(tuán)性理論實(shí)已崩潰。從發(fā)達(dá)國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，美國(guó)、歐盟和日本的公司法都允許一個(gè)投資者設(shè)立公司。從我國(guó)公司實(shí)踐來(lái)看，實(shí)質(zhì)意義上的一人公司仍大量存在，同時(shí)其存在又處于非法狀態(tài)，或變相狀態(tài)，這些公司缺乏法律上的安全感，反而不利于對(duì)其規(guī)范。因此，新《公司法》應(yīng)當(dāng)建立一人公司制度，明確一人公司的法律地位。為此，現(xiàn)行《公司法》中設(shè)立有限責(zé)任公司最低人數(shù)的限制及國(guó)有獨(dú)資公司的條款應(yīng)作相應(yīng)修改或調(diào)整；并為保護(hù)公司相對(duì)人利益的需要，新《公司法》應(yīng)對(duì)一人公司的資本、治理結(jié)構(gòu)、會(huì)計(jì)制度等作相應(yīng)規(guī)定。
二、法定注冊(cè)資本制度會(huì)作調(diào)整
現(xiàn)行《公司法》采取的是法定注冊(cè)資本制度，并明確規(guī)定了注冊(cè)資本最低限額，其中以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主的公司，法定資本最低限額50萬(wàn)，以商品批發(fā)及商業(yè)零售為主的30萬(wàn)元，從事科技開(kāi)發(fā)、咨詢(xún)、服務(wù)性的公司則應(yīng)不低于10萬(wàn)；股份有限公司最低限額1000萬(wàn)元。因民間資本較為分散，資金門(mén)檻過(guò)高，限制了民間資本的進(jìn)入。
現(xiàn)行《公司法》要求注冊(cè)資本與實(shí)繳資本必須一致也強(qiáng)化了過(guò)高的門(mén)檻，導(dǎo)致借錢(qián)辦公司、注冊(cè)完后抽回的做法非常普遍，對(duì)社會(huì)誠(chéng)信制度的完善也很不利。
本次《公司法》修改，保守一點(diǎn)，會(huì)降低法定資本最低限額；走得遠(yuǎn)一點(diǎn)，采用折衷授權(quán)資本制，即注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的數(shù)額，但允許分期出資到位；再大膽點(diǎn)的話，可能對(duì)法定資本制作出調(diào)整，采取“授權(quán)資本制”，即公司的注冊(cè)資本額雖在有關(guān)部門(mén)登記且記載于公司章程，但出資是否繳足與公司設(shè)立無(wú)關(guān)。股東（發(fā)起人）只要認(rèn)購(gòu)法律或章程規(guī)定的最低數(shù)額，公司即可成立。在授權(quán)資本制下，注冊(cè)資本僅是公司自行決定的一個(gè)數(shù)額，與公司注冊(cè)時(shí)的實(shí)繳資本不要求一致。公司不論大小，均可隨時(shí)成立，隨公司營(yíng)業(yè)的發(fā)展，逐漸增加資本，而無(wú)需經(jīng)常性變更章程或營(yíng)業(yè)執(zhí)照�？傊�，現(xiàn)行《公司法》第23條和第78條有關(guān)注冊(cè)資本的規(guī)定極可能修改。
三、對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的限制將取消
現(xiàn)行《公司法》第12條規(guī)定，公司對(duì)外“累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的50％”。當(dāng)時(shí)我國(guó)企業(yè)剛從“生產(chǎn)型”轉(zhuǎn)入“經(jīng)營(yíng)型”，從“成本中心”轉(zhuǎn)入“利潤(rùn)中心”，其作為“投資中心”的地位尚未確立；現(xiàn)在我國(guó)企業(yè)已開(kāi)始從“經(jīng)營(yíng)型”到“投資型”的二次轉(zhuǎn)變，在這轉(zhuǎn)變過(guò)程中，越來(lái)越多的公司感覺(jué)到了這一轉(zhuǎn)投資限制的嚴(yán)重制約。而在國(guó)際資本市場(chǎng)上，企業(yè)間的并購(gòu)事件天天發(fā)生，卻幾乎找不到僅靠自有資本而不靠負(fù)債完成成功收購(gòu)的案例。從立法來(lái)看，此種規(guī)定在其他國(guó)家或地區(qū)的公司法中已找不到可循之立法例。因此，新的《公司法》極可能取消公司對(duì)外投資比例的限制性條款，改由公司自主確定其對(duì)外投資的數(shù)額和比例。
四、出資形式的限制可能放寬
現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的出資方式有貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)和土地使用權(quán)五種，修改后，《公司法》將放寬對(duì)股東出資形式的限制，可能會(huì)考慮其他財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資的問(wèn)題。
現(xiàn)行《公司法》限制工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)作價(jià)出資的金額在公司注冊(cè)資本中的最高比例，要求不超過(guò)有限責(zé)任公司和股份有限公司注冊(cè)資本的百分之二十，這一規(guī)定也有望修改。同時(shí)其他無(wú)形資產(chǎn)作價(jià)入股的問(wèn)題也會(huì)得到充分考慮。
五、公司經(jīng)營(yíng)范圍制度將作修改
現(xiàn)行《公司法》第11條要求，“公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司應(yīng)在登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。這一制度源于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)自由的極大限制，嚴(yán)重削弱了公司權(quán)利能力與行為能力，新的《公司法》可能規(guī)定除法律和行政法規(guī)中另有強(qiáng)制性規(guī)定外，對(duì)經(jīng)營(yíng)范圍不作限制，由公司自行決定。
六、公司設(shè)立程序簡(jiǎn)化
現(xiàn)行《公司法》對(duì)股份公司設(shè)立一律采取審批制(第77條)；對(duì)有限公司設(shè)立原則上采取登記制，例外采取審批制(第27條)。為保護(hù)投資自由，各類(lèi)公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投資公司)設(shè)立將以準(zhǔn)則設(shè)立為原則，許可設(shè)立為例外。準(zhǔn)則設(shè)立原則下，只要具備法律規(guī)定的條件，即可直接由公司登記機(jī)關(guān)登記為公司；而許可設(shè)立指設(shè)立公司不僅要具備法律規(guī)定的條件，還要經(jīng)有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，才能登記為公司。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家大多采取準(zhǔn)則設(shè)立原則。設(shè)立公司的準(zhǔn)則主義將極大地提高公司設(shè)立的透明度,降低制度規(guī)則為公司設(shè)立增加的成本。
七、可能明確控股公司與集團(tuán)公司法律地位
現(xiàn)行《公司法》沒(méi)有關(guān)于集團(tuán)公司的規(guī)定，投資公司、控股公司也僅在第12條出現(xiàn)過(guò)這兩個(gè)詞，沒(méi)有任何相關(guān)規(guī)定。公司的發(fā)展實(shí)踐表明，集團(tuán)公司作為一種與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的新興產(chǎn)業(yè)組織，在提高國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力、帶動(dòng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整上正在發(fā)揮日益巨大的作用。建立在資本紐帶基礎(chǔ)上的，包括各級(jí)國(guó)有資產(chǎn)管理公司、各種工業(yè)投資公司和信托投資公司、資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司和投資銀行以及深滬股市由于市場(chǎng)和企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整形成的控股公司在內(nèi)的各種控股公司不斷出現(xiàn)；控股公司作為一種新興的企業(yè)形態(tài)，不僅在微觀上通過(guò)資本運(yùn)作可以給投資人帶來(lái)巨大收益，而且在宏觀上也將通過(guò)資本市場(chǎng)擔(dān)當(dāng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的生力軍。因此，修改后的《公司法》可能對(duì)集團(tuán)公司和控股公司的法律地位作出明確規(guī)定。這將為集團(tuán)公司和控股公司的發(fā)展提供法律支撐，有利于培育世界500強(qiáng)。
八、出資人或發(fā)起人責(zé)任將更明確
現(xiàn)行《公司法》第97條規(guī)定了股份公司發(fā)起人的三種民事責(zé)任，而未規(guī)定有限公司發(fā)起人的責(zé)任。新的《公司法》將對(duì)公司設(shè)立不成時(shí)的設(shè)立債務(wù)和費(fèi)用負(fù)擔(dān)、出資返還責(zé)任，以及公司成立后有過(guò)錯(cuò)的發(fā)起人對(duì)公司所負(fù)的民事賠償責(zé)任作出更具體的規(guī)定。同時(shí)也會(huì)明確股東違法抽回出資或股本的民事侵權(quán)責(zé)任。現(xiàn)行司法解釋中關(guān)于驗(yàn)資機(jī)構(gòu)對(duì)債權(quán)人和投資者的民事責(zé)任的規(guī)定也可能納入新《公司法》。
九、確立公司設(shè)立糾紛訴訟制度
公司設(shè)立過(guò)程中，經(jīng)常發(fā)生因發(fā)起人出資不實(shí)引起的糾紛，公司設(shè)立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設(shè)立條件被否定法人人格引起的糾紛等，現(xiàn)行《公司法》對(duì)此規(guī)定不夠明確，新《公司法》將在全面建立公司法律關(guān)系訴訟制度的框架下確立公司設(shè)立糾紛訴訟制度。
總的來(lái)說(shuō)，修改后的《公司法》在公司設(shè)立門(mén)檻和成本方面將大大降低，但對(duì)公司出資人或發(fā)起人的責(zé)任也將更加明確。

《公司法》修改在公司上市條件方面的變化
現(xiàn)行《公司法》第四章第三節(jié)專(zhuān)門(mén)對(duì)上市公司作出了規(guī)定，有專(zhuān)家認(rèn)為公司上市是證券法規(guī)范，應(yīng)該將該節(jié)內(nèi)容轉(zhuǎn)至《證券法》，實(shí)際上上市公司作為股份有限公司的一種形態(tài)，在《公司法》中作出相應(yīng)的規(guī)定是必須的。因?yàn)椤豆�司法》是�?guī)范公司法律關(guān)系的，上市公司是一種更公眾化的公司形態(tài)，其法律關(guān)系對(duì)社會(huì)往往有更廣泛的影響，修改后《公司法》仍會(huì)對(duì)其作出專(zhuān)門(mén)的規(guī)定；但就公司上市條件而言，認(rèn)為是證券法規(guī)范應(yīng)該說(shuō)更為科學(xué)些，這次《證券法》與《公司法》可以說(shuō)是同步修改，也便于規(guī)范領(lǐng)域的劃分和兩大法的整體協(xié)調(diào)。
現(xiàn)行《公司法》對(duì)上市公司的規(guī)定還不到位，有些規(guī)定存在不盡合理的情況。為方便公司上市融資，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和資產(chǎn)重組，《公司法》修改時(shí)將對(duì)此作出調(diào)整，部分上市規(guī)則甚至不排除由上海、深圳交易所自己制定，報(bào)國(guó)務(wù)院或證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)即可。在上市管理方面也會(huì)有放松，現(xiàn)行《證券法》對(duì)股票公開(kāi)發(fā)行采取的是核準(zhǔn)制，而現(xiàn)行《公司法》的許多條款體現(xiàn)了股票公開(kāi)發(fā)行審批制的色彩，例如第84條（發(fā)起人公開(kāi)募集股份）、第86條（國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)行使股票公開(kāi)發(fā)行審批權(quán)）、第131條（股票溢價(jià)發(fā)行審批）、第139條（公開(kāi)發(fā)行新股審批）、第221條（證券監(jiān)管部門(mén)違法審批的法律責(zé)任）等，此次修改會(huì)根據(jù)《證券法》規(guī)定的股票發(fā)行核準(zhǔn)制作相應(yīng)修改。同時(shí)，公司上市管理將更注重上市公司的資格控制而非數(shù)量控制，改變切塊下達(dá)的指標(biāo)方式。
從方便公司上市融資的原則出發(fā)，《公司法》的修改將涉及適度降低企業(yè)上市門(mén)檻等多項(xiàng)主要內(nèi)容，可能將修改連續(xù)三年盈利的限制條款，使大批成長(zhǎng)型企業(yè)獲得上市機(jī)會(huì)�，F(xiàn)行《公司法》第152條關(guān)于上市條件中贏利業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算的規(guī)定區(qū)別對(duì)待民營(yíng)企業(yè)和國(guó)有企業(yè)，有違平等原則，使不同所有制性質(zhì)的企業(yè)在證券市場(chǎng)上處于不平等地位。而且改制公司經(jīng)連續(xù)計(jì)算的贏利能力與實(shí)際贏利能力之間存在較大的誤差，也不利于投資者作投資判斷。
企業(yè)界翹首關(guān)注的二板市場(chǎng)的推出已只是一個(gè)時(shí)間問(wèn)題，但現(xiàn)行《公司法》實(shí)際已成為其運(yùn)作的法律障礙，這也是此次《公司法》修該改的目的之一�，F(xiàn)行《公司法》規(guī)定的上市公司規(guī)模足以讓廣大中小企業(yè)望市興嘆，這種規(guī)定與二版市場(chǎng)格格不入。在國(guó)際上，二板市場(chǎng)是針對(duì)中小企業(yè)提供的一個(gè)入市門(mén)檻較低的直接融資渠道。由于二板市場(chǎng)的宗旨是為廣大中小企業(yè)提供融資服務(wù)，因此，有關(guān)專(zhuān)家認(rèn)為，《公司法》的修改將充分考慮二板市場(chǎng)的實(shí)情，對(duì)二板市場(chǎng)上市的條件會(huì)另作規(guī)定。
另外，對(duì)于公司在上市過(guò)程中，由有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)變成股份有限公司的情況也將作規(guī)定。根據(jù)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)申請(qǐng)上市應(yīng)提前一年進(jìn)行改制輔導(dǎo)。改制就是將現(xiàn)有的獨(dú)資企業(yè)和有限責(zé)任公司改組為股份有限公司。但是大量民營(yíng)企業(yè)申請(qǐng)上市時(shí)已是依據(jù)《公司法》設(shè)立的有限責(zé)任公司，這樣的企業(yè)是否仍需遵循改制輔導(dǎo)的規(guī)定是值得商榷的�！豆�司法》可能會(huì)考慮有限責(zé)任公司申請(qǐng)上市時(shí)不必提前一年變更為股份有限公司，只接受一年的上市前輔導(dǎo)即可，待公募完成時(shí)，股份有限公司即正式成立。也就是將上市與有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)為股份有限公司由兩步走改為同步完成。
近年退市公司重組問(wèn)題弄的非常熱鬧，但各種重組模式都感受到了《公司法》的阻擊，更談不上《公司法》對(duì)退市公司重組的引導(dǎo)和規(guī)范。象鄭百文就采取了原股東"默示同意"出讓50%股份的做法。但是出讓50%的股份必須要大家自愿,否則就侵犯了別人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這就出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題,如果有些人不愿意出讓?zhuān)�這種模式就是不合法的。而要通過(guò)發(fā)行新股引入新投資者又會(huì)遇到現(xiàn)行《公司法》第137條即公司發(fā)行新股必須具備的條件之一是"公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利,并可向股東支付股利"的障礙。需要說(shuō)明的是,當(dāng)初我國(guó)制定《公司法》時(shí),沒(méi)有考慮到公司拯救過(guò)程中戰(zhàn)略重組的需求。之所以規(guī)定公司必須在三年盈利的情況下才可以發(fā)行新股,主要是出于保護(hù)市場(chǎng)投資者的考慮。誰(shuí)也沒(méi)有想到這一規(guī)定如今會(huì)成為公司拯救過(guò)程中戰(zhàn)略重組的一個(gè)不應(yīng)有的法律障礙。因此,修改后的《公司法》應(yīng)當(dāng)會(huì)考慮退市公司重組的問(wèn)題，規(guī)定在企業(yè)重組的情況下,可以通過(guò)協(xié)議的方式,允許對(duì)新的投資者定向發(fā)行新股。具體做法是,在公司、債權(quán)人和新投資者協(xié)商的基礎(chǔ)上,拿出包含定向增發(fā)股份的重組方案,然后將該方案交股東大會(huì)表決,經(jīng)多數(shù)通過(guò)后實(shí)施。這種做法在國(guó)外是很正常的。
最后，目前我國(guó)正在探索的國(guó)有資本退出通道主要還是通過(guò)上市公司來(lái)運(yùn)作，重點(diǎn)考慮的退出方式是協(xié)議轉(zhuǎn)讓、上市配售、回購(gòu)等；這對(duì)企業(yè)投資上市公司間接上市也是一條日漸明晰的渠道。
這次《公司法》修改后將大大方便民營(yíng)公司上市融資，這對(duì)浙江這個(gè)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)大省而言無(wú)疑是重大利好。

《公司法》修改在公司法人治理結(jié)構(gòu)方面的變化
《公司法》此次修改的一個(gè)重點(diǎn)是完善公司治理結(jié)構(gòu)。目前，我國(guó)在公司治理結(jié)構(gòu)上存在的問(wèn)題主要有：許多公司尤其是上市公司股權(quán)過(guò)度集中，使公司多元持股的優(yōu)越性得不到發(fā)揮；國(guó)有股東虛位，董事會(huì)對(duì)經(jīng)理層的監(jiān)督不利，內(nèi)部人控制現(xiàn)象十分嚴(yán)重；作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)事會(huì)也存在機(jī)構(gòu)設(shè)置不健全、履行職能的程序不明確、難以保持獨(dú)立性以致形同虛設(shè)等諸多問(wèn)題。前面談到現(xiàn)行公司法的缺陷時(shí)說(shuō)到劉俊海教授四類(lèi)貓的比喻，反映了我國(guó)現(xiàn)行《公司法》對(duì)經(jīng)營(yíng)者的激勵(lì)和約束機(jī)制不健全，從而導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)者的道德風(fēng)險(xiǎn)增大和內(nèi)部人控制問(wèn)題。修改后的《公司法》要求企業(yè)有規(guī)范化的治理結(jié)構(gòu)，更加強(qiáng)調(diào)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者對(duì)投資者負(fù)責(zé)，要求公司治理更有透明度，經(jīng)營(yíng)者更加誠(chéng)實(shí)。并將進(jìn)一步完善公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層的職責(zé)，建立“各負(fù)其責(zé)，各司其職，有效制衡，協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)”的機(jī)制。
關(guān)于股東大會(huì)制度的完善
現(xiàn)行《公司法》將股東會(huì)視為公司權(quán)力機(jī)構(gòu)，但不少公司股東大會(huì)存在著形式化、“大股東會(huì)”化現(xiàn)象；為確保股東大會(huì)更民主、公開(kāi)、公平和公正，《公司法》修改時(shí)將強(qiáng)化股東的股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)或召集權(quán)；限制大股東的表決權(quán)（在大股東的權(quán)益與小股東的權(quán)益發(fā)生沖突時(shí)）；建立利害關(guān)系股東表決權(quán)排除制度；明確董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高管人員出席股東大會(huì)的義務(wù)；確認(rèn)股東知情權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢(xún)權(quán)；規(guī)范委托投票制度；建立強(qiáng)制性的董事監(jiān)事選舉累積投票制度；允許股東就股東大會(huì)決議提起撤銷(xiāo)之訴或無(wú)效確認(rèn)之訴；賦予新聞媒體旁聽(tīng)采訪上市公司股東大會(huì)的權(quán)利。
關(guān)于董事會(huì)制度的完善
依現(xiàn)行《公司法》第三章第二節(jié)，董事會(huì)是公司有關(guān)事項(xiàng)的意思決定機(jī)關(guān)和合議制業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，可以說(shuō)董事會(huì)是一個(gè)公司的中心，董事會(huì)選任及運(yùn)作機(jī)制關(guān)系到股東權(quán)益和公司治理的有效性。根據(jù)實(shí)踐需求，《公司法》修改將考慮以累積投票制選任董事會(huì)成員以使董事會(huì)制度有利于保護(hù)中小股東的利益；考慮股東大會(huì)閉會(huì)期間對(duì)特定情形下中止董事職權(quán)、填補(bǔ)董事會(huì)空缺的規(guī)定；同時(shí)更加明確董事的義務(wù)，包括董事的誠(chéng)信義務(wù)，對(duì)董事長(zhǎng)的職權(quán)和義務(wù)也會(huì)作出更明確的規(guī)定。
建立獨(dú)立董事制度是對(duì)我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的一大制度創(chuàng)新。2001年中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》，意在向上市公司全面推開(kāi)獨(dú)立董事制度，以解決上市公司普遍存在的“一股獨(dú)大”和內(nèi)部人控制導(dǎo)致的消極問(wèn)題。我國(guó)《公司法》修改很可能吸納這一制度并進(jìn)一步明確獨(dú)立董事資格條件。獨(dú)立董事除具備普通董事的任職資格外，還必須具備利害關(guān)系上的獨(dú)立性和超脫性以及過(guò)硬業(yè)務(wù)能力。獨(dú)立董事既應(yīng)考慮股東利益，也應(yīng)考慮其它利害關(guān)系人利益。《公司法》修改中還應(yīng)考慮到獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)制度的協(xié)調(diào)問(wèn)題。
關(guān)于監(jiān)事會(huì)制度的完善
強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)功能對(duì)于改善公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、保護(hù)股東權(quán)益意義甚大。依我國(guó)《公司法》第三章第四節(jié)之規(guī)定，監(jiān)事會(huì)是對(duì)公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)及業(yè)務(wù)執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督的常設(shè)合議制機(jī)構(gòu)�！豆�司法》修改中可能重新設(shè)計(jì)監(jiān)事會(huì)制度，擴(kuò)充監(jiān)督職權(quán)，強(qiáng)化監(jiān)督手段，賦予監(jiān)事會(huì)代表公司向違反誠(chéng)信義務(wù)、侵害公司利益的董事和經(jīng)理提起訴訟的主體資格，賦予監(jiān)事會(huì)以公司費(fèi)用聘請(qǐng)會(huì)計(jì)、審計(jì)人員和律師提供專(zhuān)業(yè)協(xié)助的權(quán)力。
關(guān)于經(jīng)理制度的完善
為突出《公司法》對(duì)股東權(quán)益的保護(hù)，防止內(nèi)部人控制問(wèn)題，《公司法》修改時(shí)可能考
慮取消對(duì)經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定，轉(zhuǎn)由董事會(huì)授予。
關(guān)于法定代表人
受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下傳統(tǒng)企業(yè)立法思路的影響，現(xiàn)行《公司法》將董事長(zhǎng)或執(zhí)行董事規(guī)定為公司法定代表人。這種公司法定代表人一元化規(guī)定容易導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)僵化和代表權(quán)限過(guò)分集中。因此，《公司法》修改會(huì)考慮將公司法定代表人的一元化或多元化的選擇權(quán)交由公司自主決定并在公司章程中予以明確。
關(guān)于控制股東的誠(chéng)信義務(wù)
實(shí)踐中，廣大中小投資者對(duì)控制股東利用資產(chǎn)重組等方式攫取公司財(cái)產(chǎn)、把子公司視
為“取款機(jī)”、坑害公司和中小股東利益的行為深?lèi)和唇^。《公司法》修改時(shí)將考慮控制股東對(duì)公司和其它股東的誠(chéng)信義務(wù)。
關(guān)于司法介入機(jī)制
《公司法》的修改，將針對(duì)股東、董事、經(jīng)理等的民事責(zé)任可訴性不強(qiáng)，缺乏可操作性等問(wèn)題，呼應(yīng)實(shí)踐的要求并借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，引入必要的司法介入機(jī)制。進(jìn)一步完善現(xiàn)行《公司法》第六十一條董事、經(jīng)理競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定、第六十三條職務(wù)違法損害賠償?shù)囊?guī)定、第一百一十一條股東訴訟權(quán)的規(guī)定。明確權(quán)利主張人的范圍和順序，明確對(duì)權(quán)利主張人的利益補(bǔ)償和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在新《公司法》強(qiáng)化控制股東及董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員違背義務(wù)的民事責(zé)任的同時(shí)，司法介入的依據(jù)和途徑將更加明確具體。
關(guān)于期權(quán)制度
期權(quán)制度作為一種保護(hù)投資人利益、激勵(lì)經(jīng)營(yíng)者的機(jī)制，在世界范圍內(nèi)得到廣泛運(yùn)用。期權(quán)制度也是我國(guó)公司制度的一項(xiàng)重大改革措施，但現(xiàn)行《公司法》第一百四十九條明確規(guī)定，除為減少公司資本而注銷(xiāo)股份或者與持有本公司股票的其他公司合并之外，公司不得收購(gòu)本公司的股票，這已成為我國(guó)公司推行期權(quán)制度的法律障礙。為與國(guó)際慣例接軌，滿足實(shí)際需要，《公司法》修改時(shí)將對(duì)上述條文進(jìn)行調(diào)整，允許公司在為實(shí)行股票期權(quán)激勵(lì)制度的情況下回購(gòu)本公司股份。
總的說(shuō)，“放松政府管制和強(qiáng)化公司監(jiān)控”是這次《公司法》修改的一個(gè)指導(dǎo)思路。

《公司法》修改在股東利益保護(hù)方面的變化
在公司表決權(quán)采取資本多數(shù)決原則下，特別是在股份有限公司中，和大股東相比，中小股東利益更容易受到侵害，而對(duì)中小股東利益的保護(hù)也一直是各國(guó)公司立法的重點(diǎn)。從中國(guó)公司和證券市場(chǎng)在近幾年的發(fā)展情況來(lái)看，公司控股股東、公司董事及其他高級(jí)管理人員侵犯中小股東權(quán)益和公司利益的現(xiàn)象十分普遍，已引起社會(huì)廣泛的關(guān)注�，F(xiàn)行《公司法》在中小股東權(quán)益保護(hù)方面的條款過(guò)于簡(jiǎn)陋，實(shí)際效果并不好。因此，如何加強(qiáng)對(duì)中小股東利益的保護(hù)，也是公司法修改的主要內(nèi)容之一。
但是加強(qiáng)中小股東的權(quán)利，并不是限制大股東的正當(dāng)權(quán)利。股東平等和股份平等原則仍然是在保護(hù)中小股東利益時(shí)所應(yīng)堅(jiān)持的基本原則。具體而言，《公司法》在規(guī)范設(shè)置上對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)主要通過(guò)以下安排來(lái)實(shí)現(xiàn)。
一、強(qiáng)化和完善股東大會(huì)制度。
這方面在前面關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)的改革中已作介紹，包括增加設(shè)置股東對(duì)股東大會(huì)的召集權(quán)（現(xiàn)行《公司法》第43條和104條只規(guī)定了股東對(duì)股東大會(huì)的召集請(qǐng)求權(quán)）、限制大股東的表決權(quán)（在大股東的權(quán)益與小股東的權(quán)益發(fā)生沖突時(shí)）、利害關(guān)系股東表決權(quán)排除制度、明確董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高管人員出席股東大會(huì)的義務(wù)、確認(rèn)股東知情權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢(xún)權(quán)、規(guī)范委托投票制度、建立強(qiáng)制性的董事監(jiān)事選舉累積投票制度、規(guī)定股東大會(huì)召開(kāi)的最低間隔時(shí)間和股東大會(huì)召開(kāi)的法定人數(shù)、小股東退股權(quán)、股東就股東大會(huì)決議提起撤銷(xiāo)之訴或無(wú)效確認(rèn)之訴的訴權(quán)、賦予新聞媒體旁聽(tīng)采訪上市公司股東大會(huì)的權(quán)利。
二、明確控制股東對(duì)公司和其它股東的誠(chéng)信義務(wù)。
明確設(shè)置控制股東的誠(chéng)信義務(wù)有助于防止大股東濫用權(quán)利，以其優(yōu)勢(shì)地位損害小股東或公司的利益�！豆�司法》可能規(guī)定股東違反誠(chéng)信義務(wù)時(shí)的損害賠償責(zé)任，以確保大股東履行誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)。
三、完善股東代位訴訟制度。
股東代位訴訟權(quán)利，是在公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行職務(wù)，不法損害公司利益時(shí)，如果公司怠于追究上述董事、監(jiān)事、經(jīng)理的責(zé)任，符合一定條件的股東（主要是持股時(shí)間的限制）能代表公司向人民法院提起訴訟的權(quán)利。
四、建立股東民事索賠機(jī)制
當(dāng)中小股東的利益受到侵害時(shí)，他們?cè)诜�律上得不到必要的救�?jì)，這是我國(guó)現(xiàn)行《公司法》在中小股東權(quán)益保護(hù)方面的一大缺陷。新《公司法》將考慮建立投資者民事索賠機(jī)制。這與股東代位訴訟的區(qū)別

《公司法》修改與《證券法》的協(xié)調(diào)
這些年，在建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系過(guò)程中，立法技術(shù)得到了大大提升，法律法規(guī)的協(xié)調(diào)問(wèn)題也逐漸受到立法機(jī)關(guān)和相關(guān)人士的高度重視，《公司法》的修改也涉及與其他法律法規(guī)的協(xié)調(diào)問(wèn)題，其中最明顯的是與三部外資企業(yè)法、《證券法》及中國(guó)證監(jiān)會(huì)針對(duì)上市公司頒布的大量規(guī)范性文件、《公司登記管理?xiàng)l例》的協(xié)調(diào)。
與三部外資企業(yè)法的協(xié)調(diào)主要是根據(jù)WTO規(guī)則落實(shí)國(guó)民待遇，有可能將三部外資企業(yè)法的內(nèi)容歸并到《公司法》中。
《公司登記管理?xiàng)l例》則應(yīng)當(dāng)根據(jù)新《公司法》進(jìn)行相應(yīng)修改。
因?yàn)樯鲜�、發(fā)行債券等公司融資方式逐漸成為公司直接融資的主要方式，而且這類(lèi)融資規(guī)模大，社會(huì)影響廣；《公司法》與《證券法》的協(xié)調(diào)也因此顯得尤為急迫。我國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)育晚但發(fā)展特別快，因此，《公司法》和《證券法》都面臨大修改，此次兩法修改同步進(jìn)行，為兩法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一提供了良好的條件。
關(guān)于兩法的協(xié)調(diào)，現(xiàn)在呼聲較高的有以下幾種立法模式。
一種是，將第四章"上市公司"一節(jié)并入《證券法》。
有專(zhuān)家認(rèn)為《公司法》第四章"上市公司"一節(jié)關(guān)于上市條件、程序、信息披露、境外上市、暫停及終止上市等的規(guī)定，屬于證券法甚至是證券交易所的上市規(guī)則的內(nèi)容。當(dāng)時(shí)《公司法》之所以作此規(guī)定，主要是因?yàn)椤蹲C券法》一時(shí)難以出臺(tái)�，F(xiàn)在可以趁兩法修改，“各就各位”。
第二種是，在《公司法》中增設(shè)證券法律規(guī)范的識(shí)別規(guī)范。
實(shí)現(xiàn)機(jī)制不同是公司法與證券法的重要區(qū)別之一，證券法規(guī)范需要證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施。因此，《公司法》中的證券法律規(guī)范，應(yīng)增設(shè)識(shí)別規(guī)范，以利于明確證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)限。現(xiàn)行《公司法》由于不能明確識(shí)別這種規(guī)范，致使證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)《公司法》而擁有的監(jiān)管權(quán)限處于一種邊界不明的狀態(tài)，導(dǎo)致證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在公司法領(lǐng)域的權(quán)力擴(kuò)張，侵蝕公司法自身的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。
第三種是，根據(jù)《證券法》的規(guī)定修改《公司法》。
前面已提到，現(xiàn)行《公司法》的許多條款體現(xiàn)了股票公開(kāi)發(fā)行審批制的色彩，而《證券法》已明確規(guī)定股票發(fā)行核準(zhǔn)制，因此《公司法》修改應(yīng)明確股票公開(kāi)發(fā)行以核準(zhǔn)制取代審批制。
現(xiàn)行《公司法》規(guī)定公司債券的發(fā)行由國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)批準(zhǔn)（第163條），《證券法》則規(guī)定由國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)批準(zhǔn)（第11條）。對(duì)此在修改時(shí)也應(yīng)予以統(tǒng)一。
隨著股票的無(wú)紙化、股票發(fā)行的網(wǎng)絡(luò)化，現(xiàn)行《公司法》的一些規(guī)定已過(guò)時(shí)，如第88條（制作認(rèn)股書(shū)的規(guī)定）等，應(yīng)該作出調(diào)整。
第四只種是，《公司法》與《證券法》應(yīng)該同時(shí)修改，共同完善。
需要同時(shí)修改的內(nèi)容，前面關(guān)于《公司法》修改在上市條件、治理結(jié)構(gòu)、股東權(quán)益保護(hù)方面的變化等節(jié)已經(jīng)作了較為詳細(xì)的介紹，這里就不再重復(fù)了。
需要補(bǔ)充的是，關(guān)于股票期權(quán)制度和投資者民事索賠機(jī)制的問(wèn)題，如果在《公司法》修改時(shí)引入這兩個(gè)制度，那么《證券法》也應(yīng)對(duì)此有協(xié)調(diào)性的修改，否則會(huì)引起新的法律沖突。
中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》設(shè)立的獨(dú)立董事制度，在兩法修改時(shí)自當(dāng)要協(xié)調(diào)引入。
另外，在退市公司重組問(wèn)題上，《公司法》與《證券法》對(duì)重組中的定向發(fā)行新股問(wèn)題也應(yīng)有相互協(xié)調(diào)的同步修改。
二板市場(chǎng)的推出也在等待《公司法》與《證券法》相關(guān)規(guī)定的出臺(tái)
中國(guó)證監(jiān)會(huì)針對(duì)上市公司頒布的大量規(guī)范性文件如《上市公司章程指引》等等雖然主要是證券規(guī)范，卻對(duì)當(dāng)前完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范上市公司行為發(fā)揮了積極作用，也與《公司法》存在一些明顯的沖突。這些方面《公司法》修改中也將充分考慮。
有專(zhuān)家預(yù)言，經(jīng)過(guò)這次修改后，我國(guó)《公司法》將成為全球發(fā)展中國(guó)家最完善的《公司法》之一。但同時(shí)，《公司法》修改也將是一個(gè)較為漫長(zhǎng)的過(guò)程，尤其是我國(guó)公司實(shí)踐處在日新月異的發(fā)展階段，完善的《公司法》不可能一蹴而就�！豆�司法》修改總的方向是朝著保護(hù)和促進(jìn)投資，引導(dǎo)公司自治進(jìn)行的。

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