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累積投票制涉及的若干法律問題
累積投票制涉及的若干法律問題 內(nèi)容提要：由于上市公司對(duì)累積投票制理解各異，該制度在實(shí)施過程中出現(xiàn)了不少問題。本文針對(duì)其中最典型的等額選舉現(xiàn)象，在重點(diǎn)分析問題成因的基礎(chǔ)上，提出了相應(yīng)的解決方案，并草擬了一份累積投票制實(shí)施細(xì)則建議稿。但作者仍認(rèn)為，對(duì)于弱小的流通股股東而言，累積投票制的有效性是令人懷疑的。對(duì)他們而言，進(jìn)一步完善獨(dú)立董事制度可能比推行累積投票制更有意義。 一、累積投票制的含義 累積投票制是一種與普通的直接投票制相對(duì)應(yīng)的公司董（監(jiān)）事選舉制度。在累積投票制下，每一有表決權(quán)的股份享有與擬選出的董（監(jiān)）事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東可以自由地在各候選人間分配其表決權(quán)，既可分散投于多人，也可集中投于一人，然后根據(jù)各候選人得票多少的順序決定董（監(jiān)）事人選。 累積投票制在一定程度上為中小股東的代言人進(jìn)入董（監(jiān)）事會(huì)提供了保障。例如，某公司大股東持股60％，二股東持股20％，三股東持股8％，四股東持股7％，其余股東合計(jì)持股5％。由于大股東持股超過50％，在直接投票制的簡(jiǎn)單多數(shù)決原則下，他一人即可完全決定董（監(jiān)）事會(huì)的所有人選。但在累積投票制下，情形將有所不同：假定該公司董事會(huì)由5名董事組成，大股東持有的6000萬股享有30000萬票表決權(quán)，二股東有10000萬票表決權(quán)，三股東有4000萬票表決權(quán)，四股東有3500萬票表決權(quán)，其余股東有2500萬票表決權(quán)。大股東可將其表決權(quán)分散投于其中意的候選人，A獲10001萬票，B獲10001萬票，C獲4002萬票，D獲4001萬票，E獲1995萬票；二股東可將其表決權(quán)集中投于其中意的候選人F獲10000萬票；三股東可將其表決權(quán)集中投于候選人G獲4000萬票；四股東可將其表決權(quán)集中投于候選人H獲3500萬票；其余股東可將其表決權(quán)集中投于候選人I獲2500萬票。根據(jù)得票多少的順序，候選人ABFCD當(dāng)選為董事，而大股東中意的候選人E將無法進(jìn)入董事會(huì)。在該例中，如果三股東和四股東聯(lián)合起來，均將其表決權(quán)共計(jì)7500萬票集中投于候選人G，則候選人ABFGC當(dāng)選為董事，而大股東中意的候選人D和E都無法進(jìn)入董事會(huì)。 二、累積投票制的局限性 累積投票制據(jù)說起源于英國(guó)[①]，并在上個(gè)世紀(jì)中后期的美國(guó)得到了重大發(fā)展。作為限制資本多數(shù)決原則以保護(hù)小股東利益的一項(xiàng)舉措，累積投票制曾受到過廣泛的推崇，但自該制度產(chǎn)生之日起，關(guān)于其優(yōu)劣的爭(zhēng)論就從未停止過。目前，美國(guó)大多數(shù)州和日本公司法對(duì)累積投票制的態(tài)度已由強(qiáng)制改為許可，臺(tái)灣地區(qū)和俄羅斯公司法則仍采強(qiáng)制主義[②]. 從制度本身看，它雖為擴(kuò)大小股東的發(fā)言權(quán)提供了相應(yīng)保證，但這種保證仍以小股東持有或者合計(jì)持有一定數(shù)量的表決權(quán)為條件。若小股東持股數(shù)量過低在持股比例上與大股東相差懸殊太大或者不能有效地一致行動(dòng)，累積投票制將難以充分地發(fā)揮其作用。如果上例中大股東持有或者控制的表決權(quán)達(dá)到了85％，則即使其余股東都聯(lián)合起來也仍然無法通過累積投票制選出自己中意的董（監(jiān)）事；又或大股東持股60％，二、三股東分別持股6％和 4％，其余30％的股份由人數(shù)眾多的小股東分散持有，考慮到小股東對(duì)一致行動(dòng)的冷漠態(tài)度及其成本，通常情況下選舉結(jié)果也是如此。因此，在實(shí)際操作中，從累積投票制中獲益的往往是持股僅次于大股東的股東們，如上例中的二股東和聯(lián)合行動(dòng)的三股東與四股東。 另外，累積投票制作用的發(fā)揮還受制于擬選出的董（監(jiān)）事人數(shù)。從理論上講，在大小股東充分博弈的情況下，根據(jù)累積投票制選舉一名董（監(jiān)）事所需要的最低表決權(quán)數(shù)（X）與參加投票的總表決權(quán)數(shù)（S）成正比，與擬選出的董（監(jiān)）事人數(shù)（D）成反比，即X＝S/（D+1）+1[③]. 三、我國(guó)上市公司累積投票制在實(shí)踐中存在的問題及對(duì)策 2002 年初頒布實(shí)施的《上市公司治理準(zhǔn)則》首次在我國(guó)引入了董事選舉的累積投票制，但由于一直沒有出臺(tái)關(guān)于該制度的實(shí)施細(xì)則或者操作指引，上市公司對(duì)其含義理解各異，誤解和曲解亦非鮮見，以至在實(shí)踐中產(chǎn)生了不少問題，甚至出現(xiàn)了股東在累積投票制下對(duì)董事候選人投反對(duì)票的笑話。 �。ㄒ唬╆P(guān)于等額選舉現(xiàn)象 累積投票制的實(shí)際操作一般是將眾多董（監(jiān)）事候選人按照其得票的多少依次排序，從前往后根據(jù)擬選出的董（監(jiān)）事人數(shù)決定有關(guān)候選人是否當(dāng)選，而不計(jì)較其具體的得票數(shù)量。極端情況下，僅得1票的候選人也可能當(dāng)選。因此，通常情況下，累積投票制只有在差額選舉時(shí)才有實(shí)際意義，除非公司章程對(duì)最低當(dāng)選票數(shù)有相應(yīng)要求。然而，我國(guó)上市公司在采用累積投票制選舉董事時(shí)實(shí)行的往往是等額選舉。由于擬選出的董事人數(shù)與提交股東大會(huì)審議的候選人人數(shù)相同，使累積投票制按照候選人得票多少的順序而非具體得票數(shù)量來決定是否當(dāng)選的設(shè)計(jì)失去了意義。這也是當(dāng)前實(shí)踐中最突出、最普遍的一個(gè)問題。 要解決這個(gè)問題，必須在董事候選人的提名程序上探究其原因。上市公司在董事會(huì)換屆時(shí)，目前的做法通常都是由主要股東根據(jù)董事會(huì)成員人數(shù)，參考各主要股東的持股情況，協(xié)商確定一個(gè)名單，由董事會(huì)討論通過后提交股東大會(huì)審議。由于公司主要股東事前已經(jīng)對(duì)此達(dá)成一致或者形成了默契，各候選人基本都能順利當(dāng)選。而眾多流通股股東由于持股有限，公司主要股東和董事會(huì)在醞釀董事候選人時(shí)根本不會(huì)考慮其意志。而股東若想撇開董事會(huì)自行向股東大會(huì)推薦董事候選人的話，根據(jù)《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見》第12條的規(guī)定，只有持股或者合并持股超過5％的股東才享有股東大會(huì)提案權(quán)。顯然，在上市公司現(xiàn)有股權(quán)結(jié)構(gòu)下，一般小股東甚至連將其中意的人列入董事候選人名單的機(jī)會(huì)都沒有，更遑論通過累積投票來與大股東在董事會(huì)中爭(zhēng)奪席位了。結(jié)果就造成目前用累積投票等額選舉欽定候選人這種“新瓶裝舊酒”的尷尬局面。 因此，有必要改進(jìn)董事候選人的提名程序，在明確累積投票制必須實(shí)行差額選舉的前提下，要求董事會(huì)在醞釀董事候選人時(shí)應(yīng)當(dāng)征求公司前十大流通股股東的意見，并參照對(duì)提名獨(dú)立董事候選人的股東資格要求，將享有股東大會(huì)董事候選人提案權(quán)的股東資格由持股5％相應(yīng)降至持股1％。 �。ǘ╆P(guān)于是否可將董事和監(jiān)事一并選舉的問題 如前所述，在累積投票制下，選出一名董（監(jiān)）事所需最低票數(shù)是與擬選出的董（監(jiān)）事人數(shù)成反比的。換句話說，擬選出的人數(shù)越多，小股東的意志越有可能得到反映。這就引出是否可將董事和監(jiān)事一并選舉以擴(kuò)大選舉范圍的問題。從《證券公司治理準(zhǔn)則（試行）》第17條的規(guī)定[④]可以看出，采用累積投票制選舉監(jiān)事，在我國(guó)至少不是一個(gè)從未涉足的領(lǐng)域。為盡可能體現(xiàn)引入累積投票制的宗旨，我們認(rèn)為可以嘗試將董事和監(jiān)事一并選舉。 �。ㄈ╆P(guān)于累積投票制實(shí)施細(xì)則的建議方案 在前述討論的基礎(chǔ)上，我們建議上市公司在制訂累積投票制實(shí)施細(xì)則時(shí)加入下述內(nèi)容： 第X條：公司董事（含獨(dú)立董事）、非由職工代表?yè)?dān)任的監(jiān)事的選舉實(shí)行累積投票制。 每一有表決權(quán)的股份享有與擬選出的董事、監(jiān)事人數(shù)（兩名或兩名以上）相同的表決權(quán)，股東可以自由地在董事、監(jiān)事候選人之間分配其表決權(quán)，既可分散投于多人，也可集中投于一人，按照董事、監(jiān)事候選人得票多少的順序，從前往后根據(jù)擬選出的董事、監(jiān)事人數(shù)，由得票較多者當(dāng)選。 第X+1條：通過累積投票制選舉董事、監(jiān)事時(shí)以差額選舉為原則，董事、監(jiān)事候選人的人數(shù)應(yīng)當(dāng)多于擬選出的董事、監(jiān)事人數(shù)。 第X+2條：公司在確定董事、監(jiān)事候選人之前，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)以書面形式征求公司前十大流通股股東的意見。 第X+3條：公司在發(fā)出關(guān)于選舉董事、監(jiān)事的股東大會(huì)會(huì)議通知后，持有或者合計(jì)持有公司有表決權(quán)股份1％以上的股東可以在股東大會(huì)召開之前提出董事、監(jiān)事候選人，由董事會(huì)按照修改股東大會(huì)提案或者增加新提案的程序?qū)徍撕筇峤还蓶|大會(huì)審議。 第X+4條：公司可以在董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)換屆時(shí)采用累積投票制一并選舉董事和監(jiān)事。 「公司一并選舉董事和監(jiān)事時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)選候選人的得票順序及其個(gè)人意愿，事先明確有關(guān)候選人是作為董事還是監(jiān)事當(dāng)選的問題�！� 第X+5條：在累積投票制下，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)與董事會(huì)其他成員分別選舉。 嚴(yán)格說來，累積投票制與《公司法》關(guān)于董（監(jiān)）事選舉的直接投票制和《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見》關(guān)于董（監(jiān)）事選舉應(yīng)當(dāng)逐項(xiàng)表決的規(guī)定存在著法律上的沖突，此問題在《公司法》修改后有望得到解決[⑤]. 四、結(jié)論 累積投票制旨在董（監(jiān)）事會(huì)中達(dá)到權(quán)力平衡，以彌補(bǔ)資本多數(shù)決原則的缺陷，但真正能從該制度中獲益的往往是持股僅次于大股東的二、三股東們。不過，我國(guó)上市公司截至目前的實(shí)踐表明，二、三股東們的地位在該制度實(shí)施前后似乎沒有實(shí)質(zhì)性變化，二、三股東們?nèi)粤?xí)慣于在事前與大股東就董事會(huì)席位的分配問題通過協(xié)商和妥協(xié)達(dá)成一致。 對(duì)于持股很少且高度分散的普通流通股股東而言，累積投票制較少有實(shí)際意義，它更多是的體現(xiàn)了監(jiān)管層的一種姿態(tài)。當(dāng)然，我們可以通過上述實(shí)施細(xì)則建議方案嘗試改變現(xiàn)狀。但是，考慮到我國(guó)上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，兼之尚無股東公開征集投票權(quán)的操作細(xì)則以及實(shí)施公開征集投票權(quán)的成本，對(duì)該建議方案的有效性仍難有樂觀預(yù)期。對(duì)持有流通股數(shù)量較多的基金和證券公司等機(jī)構(gòu)投資者來說，累積投票制應(yīng)當(dāng)是有著一定積極意義的。但機(jī)構(gòu)投資者如果沒有長(zhǎng)期投資的打算而鐘情于短期套利，往往難對(duì)董事會(huì)席位感興趣，何況他們通常也沒有合適的董事人選。這也許是導(dǎo)致累積投票制在世界范圍內(nèi)日漸衰弱的原因之一。 與累積投票制日漸衰弱不同的是，獨(dú)立董事制度仍能在世界范圍內(nèi)獲得廣泛認(rèn)同。進(jìn)一步完善獨(dú)立董事制度可能比推行累積投票制對(duì)流通股股東更為實(shí)際，至少在現(xiàn)有股權(quán)結(jié)構(gòu)下是如此。 注釋： [①] 參見梅慎實(shí)：《現(xiàn)在公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造論》，第203頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年11月第1版。 [②] 累積投票制的許可主義立法又分為原則上應(yīng)采累積投票制但允許公司章程加以排除和原則上不采累積投票制但允許公司章程加以引入兩種形式。美國(guó)現(xiàn)行的《示范公司法（修訂本）》為后一種形式的許可主義，該法第7.28（2）條規(guī)定：“除非章程有規(guī)定，否則股東對(duì)董事之選舉不享有累積投票權(quán)。臺(tái)灣地區(qū)公司法第 198條則規(guī)定，股東會(huì)選任董事時(shí)，每一股份有與應(yīng)選出董事人數(shù)相同之選舉權(quán)，得集中選舉一人，或分配選舉數(shù)人，由所得選票代表選舉權(quán)較多者，當(dāng)選為董事。俄羅斯也要求所有的公司都采用累積投票制：參見Rob Richie， Cumulative voting at work： Amarillo Texas and corporate boards， http://www.ntimc.org/newswire.php？story_id=854（2005年2月28日）。 [③] 參見Robert W. Hamilton， THE LAW OF CORPORATIONS IN A NUTSHELL （3rd edition）， pp187-188， West Publishing Co.， 1991. [④] 該條規(guī)定：“證券公司股東單獨(dú)或與關(guān)聯(lián)方合并持有公司50％以上股權(quán)的，董事（包括獨(dú)立董事）、監(jiān)事的選舉應(yīng)當(dāng)采用累積投票制�！� [⑤] 參見《證券法專家建言公司法修改》（記者王璐報(bào)道），載《上海證券報(bào)》2005年2月24日，第A1版。 上海證券交易所·張明遠(yuǎn)
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