論對外資銀行監(jiān)管的法律原則

論對外資銀行監(jiān)管的法律原則

　　1979年日本長期信用銀行在北京開設(shè)代表處，標(biāo)志著我國金融業(yè)走上了對外開放的道路。十幾年來，隨著改革開放的逐步深入，我國金融業(yè)的對外開放一直堅(jiān)持有計(jì)劃、有步驟的適度政策。截至1995年底，共有33個(gè)國家和地區(qū)的外資金融機(jī)構(gòu)在我國設(shè)立了142家營業(yè)性機(jī)構(gòu)。其中外國銀行分行120家、外資銀行5家、中外合資銀行5家、中外合資和外資獨(dú)資財(cái)務(wù)公司5家，到1995年底，已正式營業(yè)的外資銀行和財(cái)務(wù)公司共有129家。在華外資銀行的總資產(chǎn)額達(dá) 191.4億美元。[注釋]我國對外資銀行的監(jiān)管也初步建立了以中國人民銀行和各地分支機(jī)構(gòu)為主，內(nèi)容包括從開業(yè)審批到經(jīng)營監(jiān)管的監(jiān)管體系，這個(gè)監(jiān)管體系的法律依據(jù)主要是《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則和《外國金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)管理辦法》（下文分別簡稱為《條例》、《細(xì)則》和《辦法》）。��

　　《條例》和《辦法》共規(guī)定了六種外資金融機(jī)構(gòu)的形式，其中屬于外資銀行的有：��

　�。�1）外國銀行分行，這是外國銀行在華設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，從數(shù)量上看占主要部分。��

　�。�2）外國銀行代表處，指外國銀行在中國境內(nèi)獲準(zhǔn)設(shè)立并從事咨詢、聯(lián)絡(luò)、市場調(diào)查等非經(jīng)營性活動的派出機(jī)構(gòu)。因?yàn)槠渌鶑氖碌闹饕�是非�?jīng)營性活動，對其監(jiān)管比較簡單，本文不予討論。��

　�。�3）中外合資銀行，指外國金融機(jī)構(gòu)同中國金融機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)合資經(jīng)營的銀行。��

　�。�4）外資銀行：指依法在中國境內(nèi)設(shè)立的總行在中國境內(nèi)的外國資本的銀行。從《條例》對設(shè)立外資銀行的申請者的條件要求來看，[注釋]此處的外資銀行應(yīng)理解為外國金融機(jī)構(gòu)在華投資設(shè)立的子銀行，也有稱為附屬行的，為和標(biāo)題中的總稱外資銀行相區(qū)別，本文將此類銀行稱為外資子銀行。��

　　從這樣四種形式來看，對其管理均涉及到對跨國金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管問題，這個(gè)問題極為復(fù)雜，即涉及到技術(shù)問題，也涉及國際間的協(xié)作問題。本文擬首先討論近年來國際間所確立的對于跨國金融機(jī)構(gòu)（主要是跨國銀行）的監(jiān)管合作原則，然后再分析其在我國的適用。��

　　一、對跨國銀行的監(jiān)管原則��

　　跨國銀行是跨國公司的一種特殊形式，各國一般普遍接受聯(lián)合國跨國公司中心在其提交的《世界發(fā)展中的跨國公司：第三次調(diào)查》中下的定義：“跨國公司是設(shè)在兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的實(shí)體，它在一個(gè)決策體系下經(jīng)營，各實(shí)體間通過股權(quán)或其他形式密切聯(lián)系”�？鐕�銀行在本世紀(jì)發(fā)展迅速，各國對它的監(jiān)管一般是基于兩大類原則。��

　�。ㄒ唬┕蓹�(quán)原則和母國監(jiān)管原則��

　　所謂股權(quán)原則是指股東有權(quán)對其資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督和管理，并承擔(dān)責(zé)任。依此原則，跨國銀行的總行必須對其所設(shè)立的分行和子銀行進(jìn)行監(jiān)督管理和承擔(dān)責(zé)任。而按照國際公法上的國籍原則，一國對其國民的行為、利益或其他關(guān)系，不論發(fā)生在境內(nèi)境外，均可以行使管轄權(quán)，即跨國銀行的國籍國可對跨國銀行行使管轄權(quán)，由此可以推出母國負(fù)責(zé)監(jiān)管跨國銀行的原則。

　　對跨國銀行實(shí)行控股權(quán)原則有一定的特殊性。公司法一般規(guī)定總公司對其分支機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；對子公司則僅以所投股份承擔(dān)有限責(zé)任。依此，跨國銀行母行對其在我國設(shè)立的分行應(yīng)以其全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任；但對其在我國設(shè)立的子銀行和合資銀行只承擔(dān)有限責(zé)任。然而，普通公司法尚有對關(guān)聯(lián)企業(yè)之間相互轉(zhuǎn)移資產(chǎn)以逃避稅收和債務(wù)的規(guī)制，而銀行則本身既為經(jīng)營貨幣的企業(yè)，在各個(gè)銀行、企業(yè)之間貨幣的流入注出為當(dāng)然之事，在此，對關(guān)聯(lián)企業(yè)的限制就顯得蒼白無力了。很多國家因此禁止設(shè)立外資子銀行，只準(zhǔn)設(shè)立分支行，而允許設(shè)立子銀行的國家也往往在立法中加重了母行的責(zé)任。如德國銀行法為了保護(hù)德國境內(nèi)債權(quán)人的利益，就在對外資子銀行的設(shè)立條件中加重了總行的責(zé)任，要求（1）外國銀行總行應(yīng)提交保護(hù)說明書；（2）根據(jù)存款保護(hù)基金會的規(guī)定，要求外國總行提交賠償保證書，保證賠償該基金會為挽救子銀行而可能遭受的損失。��

　�。ǘ�）地方市場原則和東道國監(jiān)管原則��

　　地方市場原則引出的是東道國監(jiān)管原則。外資銀行在東道國活動，對東道國的經(jīng)濟(jì)秩序會造成影響，東道國家依據(jù)國際公法之領(lǐng)域原則當(dāng)然有權(quán)對其進(jìn)行管轄；另一方面，東道國為外資銀行提供市場，可以直接了解當(dāng)?shù)亟鹑谑袌龊涂鐕�銀行分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營情況，由其對外資銀行的日常經(jīng)營情況進(jìn)行監(jiān)管比較方便和直接。��

　　在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，正是上文所述的跨國銀行之間的資產(chǎn)流動性和銀行的特殊性致使這兩大原則在實(shí)踐中存在著嚴(yán)重沖突。如甲國的A銀行在乙國設(shè)立分行，因分行不具有獨(dú)立性，故應(yīng)歸甲國監(jiān)管。但如A行總行破產(chǎn)，則依法在乙國的分行也應(yīng)同時(shí)宣布破產(chǎn)清算。但如該分行在乙國吸收存款，則其破產(chǎn)對乙國的經(jīng)濟(jì)秩序影響極大，極有可能產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，乙國對此決不會坐視不管，從而產(chǎn)生了管轄權(quán)的沖突。��

　　正是鑒于1974年原聯(lián)邦德國的赫斯塔特銀行和美國的富蘭克林國民銀行的倒閉風(fēng)波，由國際清算銀行發(fā)起，十國集團(tuán)和瑞士的中央銀行在巴塞爾開會討論對跨國銀行的國際監(jiān)督和管理問題。1975年2月成立了常設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)“銀行管理和監(jiān)督行動委員會”，簡稱巴塞爾委員會，又稱庫克委員會。1975年9月，該委員會達(dá)成了第一個(gè)文件，即《對銀行的外國機(jī)構(gòu)的監(jiān)督》。一般稱之為第一個(gè)“巴塞爾協(xié)議”。��

　　該協(xié)議是對兩大原則沖突的第一次調(diào)和嘗試。該協(xié)議認(rèn)為任何銀行的國外機(jī)構(gòu)都不能逃避監(jiān)管，母國和東道國都負(fù)有監(jiān)管的責(zé)任，雙方應(yīng)當(dāng)分工合作。協(xié)議規(guī)定東道國監(jiān)督外國分行的流動性和外資子銀行的清償力；總行則負(fù)責(zé)其外國分行的清償力，對于子行的流動性總行負(fù)道義上的責(zé)任。此外協(xié)議還要求監(jiān)督當(dāng)局之間互通信息，克服銀行保密法的限制，允許總行直接檢查其海外機(jī)構(gòu)，否則東道國則代為檢查。該協(xié)議在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了極大的反響，但由于對兩大原則的平行使用，不分主次，也引起監(jiān)管責(zé)任的含混不清。��

　　1978年巴塞爾委員會頒布了“綜合資產(chǎn)負(fù)債表原則”，確立了綜合管理法，即把跨國銀行的總行、國內(nèi)外分行、子行作為一個(gè)整體，從全球角度綜合考察其資本充足率、流動性、清償力、外匯頭寸、貸款集中性及面臨的風(fēng)險(xiǎn)。綜合管理法的確立表明巴塞爾委員會逐漸偏向于以母國監(jiān)管為主的原則，同時(shí)突破傳統(tǒng)股權(quán)原則的限制，將分行和子行均統(tǒng)一到一起計(jì)算，考慮到了跨國銀行業(yè)的特殊性質(zhì)。��

　　在綜合管理法的基礎(chǔ)上，巴塞爾委員會對巴塞爾協(xié)議進(jìn)行了重大修改。1983年修改后的巴塞爾協(xié)議出臺，一般稱之為第二個(gè)巴塞爾協(xié)議。此協(xié)議規(guī)定，把分行的流動性由過去的東道國負(fù)責(zé)改為東道國和母國共同負(fù)責(zé)，即基于綜合管理法，總行從全球角度管理其流動性；子行的流動性則仍由東道國負(fù)責(zé)管理。同時(shí)，也要求總行開具保函，保證對子行提供備用信貸。關(guān)于清償力，其規(guī)定分行的清償力由母國負(fù)責(zé)；子行的清償力由東道國和母國共同負(fù)責(zé)。母行所以負(fù)責(zé)，當(dāng)然仍是基于綜合管理法。對于合資銀行，則由東道國負(fù)主要責(zé)任，但如果外國銀行占有多數(shù)股權(quán)，則仍應(yīng)由東道國和母國共同負(fù)責(zé)其清償力。對于外匯管理，則由母國和東道國共同負(fù)責(zé)，總行負(fù)責(zé)管理其全球的外匯頭寸，東道國則只管理其境內(nèi)的外匯交易。由此我們可以看到，第二個(gè)巴塞爾協(xié)議體現(xiàn)了“以股權(quán)原則為主，當(dāng)?shù)厥袌鲈瓌t為輔；母國綜合監(jiān)督為主，東道國個(gè)別監(jiān)管為輔”的總體思路，對監(jiān)督責(zé)任的劃分比較明確，比第一個(gè)巴塞爾協(xié)議有顯著進(jìn)步。��

　　在此之后，巴塞爾委員會的努力成果又表現(xiàn)為1988年的《關(guān)于統(tǒng)一國際銀行的資本計(jì)算和資本標(biāo)準(zhǔn)的報(bào)告》，一般稱之為《巴塞爾報(bào)告》，它規(guī)定了對國際銀行的資本充足率的統(tǒng)一要求，是對巴塞爾協(xié)議的具體化。��

　　綜合管理法當(dāng)然也存在一些缺陷，主要表現(xiàn)在：��

　　（1）綜合管理法要求總行對海外分行和子行實(shí)行全面控制。母國對總行的監(jiān)管往往和東道國的國內(nèi)法，如關(guān)于銀行保密等義務(wù)相沖突。1984年著名的香港美國大通銀行案即為一例。[注釋]

　�。�2）綜合管理法注重強(qiáng)調(diào)母國的監(jiān)管責(zé)任。一方面，目前著名的跨國銀行的母國多為發(fā)達(dá)國家，容易造成發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家主權(quán)的侵害；另一方面，強(qiáng)調(diào)了母國監(jiān)管責(zé)任，也會使東道國放松管制以吸引外資的進(jìn)入，從而造成對外資銀行的監(jiān)管不力。��

　�。�3）綜合管理法允許總行對其全球的分行和子行進(jìn)行資金的內(nèi)部調(diào)撥，這往往容易使東道國的有關(guān)管制落空；并且資金的內(nèi)部轉(zhuǎn)移也有可能對東道國的經(jīng)濟(jì)秩序、債權(quán)人利益造成損害。��

　　盡管如此，綜合管理法在目前仍不失為比較合理和全面的一種監(jiān)管辦法，為各國所采用。美國在1991年底通過的《加強(qiáng)外國銀行監(jiān)督法》規(guī)定：除非外國銀行在其原籍國（母國）受到全面的監(jiān)督，且承諾依美國金融管理機(jī)構(gòu)之要求提供有關(guān)資料和信息，否則該銀行不得在美國境內(nèi)營業(yè)。同時(shí)還規(guī)定：外國銀行在美分支機(jī)構(gòu)與美國銀行一樣適用美國國內(nèi)的銀行法規(guī)；美國聯(lián)邦儲備局有權(quán)核準(zhǔn)外國銀行設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，命令其停止?fàn)I業(yè)，或是對之實(shí)施金融檢查。美國對外國銀行的監(jiān)管就是一個(gè)適當(dāng)分配母國監(jiān)管權(quán)和東道國監(jiān)管權(quán)的好例證。而歐盟則一方面規(guī)定了各會員國金融機(jī)構(gòu)應(yīng)符合的最低標(biāo)準(zhǔn)，如最低資本額及經(jīng)理、董事的任職標(biāo)準(zhǔn)等；另一方面采取“互相承認(rèn)”原則，即各會員國（東道國）必須承認(rèn)其他會員國就其金融機(jī)構(gòu)所發(fā)之執(zhí)照以及依該國法令所準(zhǔn)許之營業(yè)項(xiàng)目。相比而言，歐盟的方法過于強(qiáng)調(diào)母國監(jiān)管，但因過于放松東道國的監(jiān)管，而不能同時(shí)保證跨國銀行受到全面的監(jiān)管。所以，歐盟目前亦擬采用類似美國的監(jiān)管制度。��

　　二、我國對外資銀行的監(jiān)管��

　　從《條例》及其實(shí)施細(xì)則來看，我國對外資銀行的監(jiān)管部分吸取了美國《加強(qiáng)外國銀行監(jiān)督法》的優(yōu)點(diǎn)。這主要表現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)申請?jiān)谖覈�設(shè)立各種外資金融機(jī)構(gòu)的申請者，其所在國家或地區(qū)要有完善的金融監(jiān)督管理制度。但從總體來看，我國是不承認(rèn)以綜合管理法為基礎(chǔ)的第二個(gè)巴塞爾協(xié)議確立的母國監(jiān)管為主的原則的。我國既允許設(shè)立分行，又允許設(shè)立子銀行和合資銀行，對業(yè)務(wù)范圍未加區(qū)分。但只要求設(shè)立外國銀行分行的，其總行要提供對該分行承擔(dān)稅務(wù)、債務(wù)的責(zé)任擔(dān)保書。從監(jiān)督管理上，我國區(qū)分子銀行、合資銀行與分行，對前兩者有注冊資本、資本充足率、同一貸款上限等風(fēng)險(xiǎn)管理要求；對分行則無這些要求。可見，我國是以普通公司法原理來對待這兩類外資銀行的，將前者作為獨(dú)立法人處理，承認(rèn)其總行只承擔(dān)有限責(zé)任，而這一點(diǎn)，我們前面已談過，是不符合跨國銀行的特殊性質(zhì)的。同時(shí)，我國如果過于強(qiáng)調(diào)東道國的監(jiān)管，會在國際合作方同遇到困難，與強(qiáng)調(diào)母國監(jiān)管的國際慣例相沖突，容易受到他國的對等對待，既不利于引進(jìn)外資，也不利于我國銀行在國際上的競爭。

　　總的來說，我國在對外資銀行的監(jiān)管方面，面臨著兩個(gè)矛盾：一是吸引外資的需要和加強(qiáng)監(jiān)管的矛盾；二是作為東道國監(jiān)管原則與母國監(jiān)管原則的矛盾。第一種矛盾主要表現(xiàn)在一方面引進(jìn)外資銀行對我國會帶來諸多利益；另一方面我國又擔(dān)心外資銀行可能帶來的負(fù)效應(yīng)而要對它進(jìn)行監(jiān)管，監(jiān)管力度不夠的話，負(fù)效應(yīng)無法抑制；但如監(jiān)管過于嚴(yán)格，在當(dāng)今世界各國競相放松金融管制的環(huán)境下，我國又會失去投資吸引力，達(dá)不到引進(jìn)外資銀行的目的。如何保持適度的監(jiān)管，看來確實(shí)是一個(gè)難題。第二種矛盾是對跨國銀行監(jiān)管的基本矛盾，上面已著重討論過，此處不再贅述。��

　　筆者以為，我國從國際金融業(yè)發(fā)展的實(shí)際出發(fā)，應(yīng)適用母國監(jiān)管為主的原則。如果我們選擇以母國監(jiān)管為主的原則，我們是有可能擺脫矛盾的兩難境地的。首先，堅(jiān)持以母國監(jiān)管為主的原則，并不意味著放棄監(jiān)管，第二個(gè)巴塞爾協(xié)議對此有明確的規(guī)定。依此，跨國銀行仍然受到母國的全面監(jiān)管。而依照綜合管理法的話，總行的安全也可保證外國機(jī)構(gòu)的一定安全。畢竟，監(jiān)管只是手段，防范風(fēng)險(xiǎn)、安全經(jīng)營才是我們追求的目的。其次，在堅(jiān)持以母國監(jiān)管為主的原則時(shí)，我們完全可以依照巴塞爾協(xié)議對監(jiān)督責(zé)任的分工，輔之以東道國的監(jiān)管，而不會使跨國銀行缺乏監(jiān)管，有空可鉆。這樣我們就可以達(dá)到更好地吸引外資的目的，而不至于象現(xiàn)在這樣一味在“超國民待遇”和“次國民待遇”間追求平衡，以至造成中外雙方不能公平競爭，雙方均有怨言的情況。��

　　那么，堅(jiān)持以母國為主的原則，會不會造成對我國主權(quán)的侵害呢？應(yīng)該承認(rèn)，這是有可能的，這就需要立法者在立法時(shí)注意平衡，堅(jiān)持維護(hù)國家主權(quán)和國家利益。如完善有關(guān)銀行為客戶保密的規(guī)定，可以規(guī)定一些材料和信息經(jīng)審查后才能提供給外資銀行的總行等。��

　　總之，隨著市場經(jīng)濟(jì)的全球一體化發(fā)展，各國經(jīng)濟(jì)的開放程度越來越高，金融業(yè)的開放程度是衡量一國經(jīng)濟(jì)開放程度的重要標(biāo)準(zhǔn)。筆者建議我國可貫徹巴塞爾協(xié)議確立的原則，對外資銀行的監(jiān)管，逐步從以東道國監(jiān)管為主向母國監(jiān)管為主轉(zhuǎn)化，從大趨勢來看，我國只有加強(qiáng)與國際社會的合作，才有可能完善對外資銀行的監(jiān)管制度。

　　北京大學(xué)法學(xué)院·盛杰民

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