我國土地用益物權(quán)體系重構(gòu)的邏輯理路

我國土地用益物權(quán)體系重構(gòu)的邏輯理路

　　土地問題在我國歷史上一直都是社會經(jīng)濟變革的核心問題。土地公有化曾經(jīng)令國人興奮不已，以為找到了解決土地問題的終極答案。半個世紀以來的實踐表明，土地公有制只不過為我們提供了一個解決土地問題的基本框架而已。如何在公有制的框架內(nèi)對土地資源進行有效的配置？這是當下困擾著我國社會經(jīng)濟變革的一大難題。從法學的視角看，這個問題可以表述為：如何為公有土地設計一個科學、合理的權(quán)利體系。這是我國物權(quán)立法的焦點之一。由于我國土地是公有的，土地所有權(quán)不能進入市場流轉(zhuǎn)，土地資源的配置只能通過土地用益物權(quán)的設立與流轉(zhuǎn)來實現(xiàn)，因此，土地用益物權(quán)體系在土地物權(quán)體系中的地位顯得格外突出。當前我國土地物權(quán)立法主要就是圍繞土地用益物權(quán)問題而展開的。本文擬從分析我國現(xiàn)行土地用益物權(quán)體系的邏輯支點入手，探討我國土地用益物權(quán)體系重構(gòu)的邏輯理路。

　　一、我國現(xiàn)行土地用益物權(quán)體系的邏輯解析

　　我國實行土地公有制。由于社會歷史條件的制約，我國的土地公有制被區(qū)分為國家土地所有制與集體土地所有制兩種基本形態(tài)。近年來，法學界通常將這兩種土地所有制形態(tài)稱為國家土地所有權(quán)與集體土地所有權(quán)，但事實上它們迄今尚未完全具備民法語境中的土地所有權(quán)固有的價值內(nèi)涵�；�于此，本文在此仍然把它們稱為國家土地所有制與集體土地所有制。我國現(xiàn)行國有土地用益物權(quán)與集體土地用益物權(quán)就是在這兩種土地所有制框架內(nèi)形成的。由這兩種土地所有制衍生出兩個土地用益物權(quán)的權(quán)利群經(jīng)歷了一個曲折的過程�？疾爝@一歷史過程對于深刻認識我國土地用益物權(quán)體系的內(nèi)在邏輯機理具有重要意義。

　　新中國成立后，我國將城市土地宣布為國家所有。1953年的《中華人民共和國土地改革法》把一部分農(nóng)村土地直接劃歸國家所有。同年《關(guān)于國家建設征用土地辦法》頒布后，又有一些農(nóng)村土地被征為國有。 國家土地所有制由此得以建立。

　　集體土地所有制的建立頗費周折。土改運動使我國廣大農(nóng)民獲得了土地所有權(quán)，這種因革命運動而產(chǎn)生的農(nóng)民私人土地所有權(quán)僅僅具有短暫的生命，幾年之后，它就因另一場運動而被改造為一種新的所有權(quán)形式（更準確地說應該是所有制形式）——土地公有制。這場改造土地私有制的運動始于1952年以后的農(nóng)村合作社運動。農(nóng)村合作社運動分為四個階段：互助合作社運動、初級農(nóng)業(yè)合作社運動、高級農(nóng)業(yè)合作社運動以及人民公社化運動。通過這四個階段的運動逐步確立了 “三級所有，隊為基礎”的集體土地所有制。按照當時中央領(lǐng)導人的設想，農(nóng)村土地私有制改造的最終目標是實現(xiàn)農(nóng)村土地的全民所有化，亦即土地國有化，只是由于當時我國社會經(jīng)濟文化條件的制約，這一宏圖大志才沒有實現(xiàn)，我國農(nóng)村的土地國有化運動止步于土地集體所有制，由此形成了土地所有制的二元結(jié)構(gòu)。

　　我國土地所有制二元結(jié)構(gòu)形成的歷史內(nèi)含著一個話語轉(zhuǎn)型過程。自清末以來，我國就開始繼受大陸法系民法制度與民法理論，到新中國誕生之際，無論在規(guī)則層面還是在理論層面，我國的民法都可以列為大陸法系的一員。20世紀50、60年代，這種源自歐陸的法律話語體系逐漸被同樣源自歐陸的以政治經(jīng)濟學為核心的另一種話語體系所替代。話語轉(zhuǎn)型的一個典型例子就是 “所有權(quán)”概念被“所有制”概念取代。在大陸法系公、私法二元對立的法律體系中，所有權(quán)是一個純粹的私法概念，近代法治理論甚至把所有權(quán)看作市民社會防御國家公權(quán)力不當干涉的基本工具，所有權(quán)賦予人們管理私生活的自主權(quán)。正因如此，拿破侖將所有權(quán)神圣不可侵犯原則作為其民法典的三大支柱之一。這種私法語境中的所有權(quán)概念于近代傳入我國，在立足未穩(wěn)之際就被國人拋棄，取而代之的是政治經(jīng)濟學與社會理論中的基本概念“所有制”，后者成為重構(gòu)我國財產(chǎn)制度體系的邏輯支點。這個過程清晰地體現(xiàn)在20世紀50年代初到60年代初的一系列政策——法律文本中。從我國20世紀50、60年代所起草的幾部民法典草案入手，能夠詮釋這一話語轉(zhuǎn)型過程。

　　迄今為止，新中國總共開展了四次民法典編纂工作，其中有兩次發(fā)生在20世紀50、60年代，這兩次編纂活動產(chǎn)生了幾十個正式和非正式的關(guān)于民法總則和分則各部分的草案。有關(guān)所有權(quán)（制）的第一個民法草案誕生于1956年4月，其全稱是《中華人民共和國民法典所有權(quán)篇（草稿）（最初稿）》（以下簡稱《1956年最初稿》）。該草案使用“所有權(quán)”，未使用“所有制”。草案還沿襲了很多民國時期民法典中的有關(guān)所有權(quán)的具體制度，比如取得時效制度、孳息制度、添附制度以及從物制度等。所有權(quán)的權(quán)能尚且比較完整，在許多場合，處分權(quán)能都得到肯定。顯然，此時的所有權(quán)依然保留著傳統(tǒng)民法所有權(quán)的基本輪廓。

　　在20世紀50年代隨后的七個民法典所有權(quán)篇草案中，所有權(quán)概念依然被沿用，但其內(nèi)涵卻在悄悄地發(fā)生變化�！�1956年最初稿》所設置的取得時效、孳息、添附、從物等有關(guān)所有權(quán)變動的制度被逐步取消。其中，取得時效與添附制度在1956年8月的《所有權(quán)篇草案第五稿》中率先被取消，孳息與從物制度則在1957年1月的《所有權(quán)篇草案第六稿》中被取消。另外一個重要變化是有關(guān)人士對于“處分”的態(tài)度。在1957年1月討論《所有權(quán)篇草案第六稿》時，有人開始主張用“處理”和“處置”代替“處分”。在隨后的《所有權(quán)篇草案第七稿》討論時，依然有人持這種主張。一個有趣的現(xiàn)象是：20世紀50年代所有權(quán)篇八個草案的條文數(shù)目基本上呈遞減趨勢：《最初稿》共有63個條文，《所有權(quán)篇草案第一稿》有53個條文，而到《所有權(quán)篇草案第七稿》，條文僅剩下36個。以上現(xiàn)象表明，在20世紀50年代末，從歐陸國家移植到我國的所有權(quán)概念已經(jīng)開始發(fā)生蛻變，私權(quán)色彩逐漸淡化，那些支撐和裝飾著所有權(quán)概念的規(guī)則和語詞逐漸被裁減掉，所有權(quán)已經(jīng)面目全非。

　　發(fā)生于20世紀60年代的第二次民法典編纂活動總共產(chǎn)生了六個關(guān)于總則與所有制（權(quán)）的正式和非正式民法草案。在1963年北京政法學院提出的《中華人民共和國民法草案（初稿）》中，第二編的名稱已經(jīng)變成“所有制關(guān)系和分配關(guān)系”，該編下設五章：第一章“通則”，第二到五章依次是“全民所有制”、“農(nóng)村人民公社集體所有制”、“合作社集體所有制”、“個人生活資料所有權(quán)”。除了涉及個人生活資料的幾個條款之外，其他地方已經(jīng)基本上看不到“所有權(quán)”字樣，“所有權(quán)”的位置已經(jīng)被來自另外一個話語體系的“所有制”擠占。在隨后的五個草案中依然充斥著“所有制”這個術(shù)語，甚至對于個人財產(chǎn)也避免使用“所有權(quán)”字樣。傳統(tǒng)所有權(quán)的占有、使用、收益、處分四大權(quán)能已經(jīng)變成經(jīng)營管理、使用、收益、處理，或者干脆連“處理”都被取消了。整個社會絕大多數(shù)財產(chǎn)的所有權(quán)都被轉(zhuǎn)變?yōu)橛蓢�家公�?quán)力進行計劃、調(diào)撥的物資管理關(guān)系。財產(chǎn)的權(quán)利主體與公權(quán)力主體已經(jīng)合為一體，公權(quán)力主體可以借助其財產(chǎn)所有人和公共事務管理者的雙重身份直接將國家意志、公共政策貫徹于財產(chǎn)經(jīng)營使用活動之中，任何一項公有財產(chǎn)的利用與流轉(zhuǎn)都是國家計劃的結(jié)果，甚至個人保有的少量財產(chǎn)的利用與流轉(zhuǎn)都經(jīng)常受國家計劃的影響。

　　顯然，到20世紀60年代前期，作為私法支柱之一的所有權(quán)概念已經(jīng)退出我國的法律舞臺，取而代之的是來源于政治經(jīng)濟學的所有制概念。“私法”消失了，民法這個概念發(fā)生了徹底的變異，被理解為“解決人民內(nèi)部矛盾的法律”。一種全新的話語體系開始支配著社會生活的各個領(lǐng)域。在�？碌闹�識考古學中，這種現(xiàn)象也被稱為知識型的斷裂。

　　在土地制度領(lǐng)域，所有制話語取代所有權(quán)話語的結(jié)果是導致傳統(tǒng)民法中的土地物權(quán)體系土崩瓦解。所有權(quán)是一個私法概念，它蘊含著主體獨立、平等、意志自由等私法價值理念。與此相反，來源于政治經(jīng)濟學的所有制則關(guān)注經(jīng)濟生活中財產(chǎn)的實際支配關(guān)系，從所有制話語的角度看，主體獨立、平等、意志自由只不過是法學上虛構(gòu)出來的東西而已。因此，一旦所有制話語被引入法律領(lǐng)域取代所有權(quán)話語的位置，主體獨立、地位平等、意志自由等私法價值理念也逐漸被解構(gòu)。在所有制話語籠罩我國法律場域的年代，原先參與經(jīng)濟活動的民事主體要么被消滅，要么被改造，到最后，參與經(jīng)濟活動的只剩下國營企事業(yè)單位、集體企業(yè)以及農(nóng)村集體經(jīng)濟組織等。這些經(jīng)濟組織不具有足夠的獨立性與自治性，所以并非傳統(tǒng)民法中的民事主體。

　　我國的土地就是由這些經(jīng)濟組織占有、使用的，由于它們不是獨立的民事主體，所以并不享有土地物權(quán)。以國營企業(yè)為例，國營企業(yè)并非具有獨立人格的法人，它們只不過是國家授權(quán)其經(jīng)營管理國有財產(chǎn)、執(zhí)行國家計劃與各項政策的“代理人”而已。盡管它們占有、使用國有土地，但它們并不享有土地用益物權(quán)，因為土地用益物權(quán)人是為了自己的利益并且按照自己獨立的意志占有、使用他人土地，而國營企業(yè)對土地的占有、使用卻純粹是為了國家的利益、執(zhí)行國家的意志。在農(nóng)村集體土地上也不可能存在用益物權(quán)。當時農(nóng)村土地的所有制結(jié)構(gòu)是“三級所有，隊為基礎”，亦即土地由人民公社、大隊、生產(chǎn)隊分級所有，人民公社作為國家的基層政權(quán)以各種方式干預、控制集體土地的利用，欠缺獨立地位的農(nóng)民集體并不享有真正意義上的土地所有權(quán)。耕作土地的農(nóng)民也不享有土地物權(quán)。農(nóng)民是為了集體的利益，由集體安排對土地進行耕作的，他們作為個體只是勞動者而不是土地的經(jīng)營者與決策者，對于土地并不享有屬于其個人的獨立的權(quán)利。在所有制話語中，私法的固有邏輯已被解構(gòu)，土地的支配利用關(guān)系根本無法用民法中的權(quán)利——義務圖式進行解釋。

　　從20世紀50年代開始，土地用益物權(quán)體系逐漸淡出我國的經(jīng)濟生活領(lǐng)域。一直到20世紀70年代末80年代初，土地用益物權(quán)才開始在我國重新發(fā)芽，復蘇的過程始于安徽鳳陽小崗村十八戶農(nóng)民的一次大膽嘗試——把集體土地包產(chǎn)到戶。這種與當時的政策法律相背離的“違法活動” 迅速發(fā)展為一場全國性的土地產(chǎn)權(quán)變革實踐，并且循著“地方性政策——中央政策——法律”的路徑獲取了合法性。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作為土地用益物權(quán)體系的先頭兵率先重返我國的經(jīng)濟生活。20世紀80年代中期，鄉(xiāng)村企業(yè)建設用地使用權(quán)也隨之產(chǎn)生。國有土地用益物權(quán)體系則是通過1979年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、1988年修訂的《土地管理法》以及1990年的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律法規(guī)逐步形成的。

　　20世紀80年代以后，我國之所以能產(chǎn)生土地用益物權(quán)體系，其主要原因在于經(jīng)濟體制改革與對外開放。改革開放導致在國有與集體經(jīng)濟實體之外出現(xiàn)了第三類經(jīng)濟實體，包括私營企業(yè)、三資企業(yè)、個體工商戶以及農(nóng)村承包經(jīng)營戶。這些非公有經(jīng)濟實體的經(jīng)營需要使用他人所有的土地——國有和集體土地，作為一種土地他物權(quán)的土地用益物權(quán)應運而生�？梢哉f，我國現(xiàn)行土地用益物權(quán)體系在很大程度上是社會經(jīng)濟實踐的自然產(chǎn)物，集體土地用益物權(quán)尤其如此。立法者的觀念更新始終滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展，立法基本上都是對實踐做法的事后追認。

　　隨著我國與外界在經(jīng)濟與文化領(lǐng)域往來的增多，域外民法知識與理論再次傳入我國，并且對我國的民法學乃至民事立法逐漸產(chǎn)生影響。在20世紀50、 60年代被擠出我國法律舞臺的民法知識型重新回到我國，但迄今為止，它尚未完全取得對我國民事立法的支配地位。在土地立法領(lǐng)域，所有制話語體系的影響依然存在，其影響力呈不均勻狀態(tài)。在城鎮(zhèn)土地法域，由于市場經(jīng)濟的快速發(fā)展以及對外經(jīng)濟往來的增多，所有制話語在很大程度上已被淡化，因此，國有土地用益物權(quán)并沒有太多的社會政策負擔，與傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)沒有太大的區(qū)別。然而，在農(nóng)村集體土地法域，由于農(nóng)村在我國現(xiàn)代化戰(zhàn)略中的邊緣性地位以及鄉(xiāng)村社會文化心理固有的惰性，所有制話語依然處于支配地位。

　　迄今為止，我國的集體土地用益物權(quán)仍然是以“集體土地所有制”作為其邏輯支點的。即便在某些法律文件中能看到“集體土地所有權(quán)”字樣，該“集體土地所有權(quán)”也只不過是“集體土地所有制”的代名詞而已，不是真正意義上的土地所有權(quán)。借用哈貝馬斯的術(shù)語，可以說它們分別屬于兩個語言共同體，缺乏可通約性。 實際上，我國的農(nóng)民集體從來不曾享有過真正意義上的土地所有權(quán)。

　　在馬克思的經(jīng)濟——社會理論中，社會主義公有制只有一種形式：生產(chǎn)資料的全民所有制。實現(xiàn)生產(chǎn)資料全民所有制首先要將土地國有化。在《論土地國有化》一文中，馬克思明確指出：“社會的經(jīng)濟發(fā)展、人口的增加和集中……將使土地國有化愈來愈成為一種‘社會必然性’。抗拒這種必然性是任何擁護（私人）所有權(quán)的言論都無能為力的�！薄巴恋貒�有化將使勞動和資本之間的關(guān)系徹底改變，歸根到底將完全消滅工業(yè)和農(nóng)業(yè)中的資本主義生產(chǎn)方式�！� 我國的社會精英于20世紀50年代將馬克思的公有制理論用于指導本國的土地私有制的社會主義改造運動。城市土地的國有化運動進展得非常順利，農(nóng)村土地則由于社會經(jīng)濟文化條件的限制無法立即實現(xiàn)國有化，只能實行公有化程度較低的集體所有制，等將來時機成熟，再進一步實行土地國有化。由此可見，我國的土地集體所有制在本質(zhì)上只不過是土地國家（全民）所有制的過渡形式（或者說變種）而已。在過渡階段，國家在很大程度上控制著集體土地，這種控制主要體現(xiàn)在糧食統(tǒng)購統(tǒng)銷、土地征用、城鄉(xiāng)地產(chǎn)流轉(zhuǎn)的國家專營、各種農(nóng)業(yè)稅費的征收以及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府——級別最低的國家行政機關(guān)——對集體土地經(jīng)營與使用的干預等方面。國家對集體土地的控制意味著集體土地所有制欠缺自主性，同時也意味著作為集體土地所有制代名詞的“集體土地所有權(quán)”并不是真正意義上的土地所有權(quán)，按照美國經(jīng)濟學家德姆塞茨的看法，這是一種殘缺的所有權(quán)。

　　集體土地所有制的非自主性決定了以其為邏輯支點的集體土地用益物權(quán)的殘缺性。盡管農(nóng)民已經(jīng)取得土地承包經(jīng)營權(quán)，但這種權(quán)利在設立與流轉(zhuǎn)方面受到很多限制，甚至連權(quán)利本身的存續(xù)都時常面臨來自集體經(jīng)濟組織濫用權(quán)力的威脅。農(nóng)民宅基地使用權(quán)與鄉(xiāng)村企業(yè)建設用地使用權(quán)在設立與流轉(zhuǎn)方面同樣存在諸多限制。國家給集體土地用益物權(quán)設置的各種政策負擔使其成為與國有土地用益物權(quán)異質(zhì)的土地權(quán)利，從而形成了我國土地用益物權(quán)體系的二元結(jié)構(gòu)。

　　二、我國土地用益物權(quán)體系邏輯支點的重構(gòu)

　　我國現(xiàn)行土地用益物權(quán)體系的二元結(jié)構(gòu)存在嚴重缺陷。國家加之于集體土地用益物權(quán)的各種束縛導致集體土地資源難以實現(xiàn)優(yōu)化配置，從而長期處于低效利用狀態(tài)，廣大農(nóng)民的利益也由此遭受重大損失。以上分析表明，我國現(xiàn)行土地用益物權(quán)體系二元結(jié)構(gòu)的癥結(jié)在于其邏輯支點，要想消解該二元結(jié)構(gòu)就必須重構(gòu)土地用益物權(quán)體系的邏輯支點。

　　筆者認為，應當以傳統(tǒng)民法理論中的所有權(quán)概念作為我國土地用益物權(quán)體系新的邏輯支點。所有制是一個政治經(jīng)濟學概念，在專業(yè)性與獨立性都比較強的民法領(lǐng)域不宜使用這個概念。20世紀50、60年代我國以所有制概念取代傳統(tǒng)民法中的所有權(quán)概念，進而鏟除包括土地所有權(quán)、土地用益物權(quán)以及土地擔保物權(quán)在內(nèi)的土地物權(quán)體系，在很大程度上歸因于當時我們對馬克思主義經(jīng)典文本的誤讀。在早期著作《哲學的貧困——答蒲魯東先生“貧困的哲學”》中，馬克思認為： “無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已�！薄懊穹ú贿^是所有制發(fā)展的一定階段，即生產(chǎn)發(fā)展的一定階段的表現(xiàn)�！� 隨后又宣稱：“要想把所有權(quán)作為一種獨立的關(guān)系、一種特殊的范疇、一種抽象的和永恒的的觀念來下定義，這只能是形而上學和法學的幻想�！� 這些論斷表明，在馬克思主義早期文本中，所有權(quán)與民法的獨立性遭到否定，青年馬克思站在現(xiàn)實主義者的立場上，繞過所有權(quán)與民法直接把握社會經(jīng)濟關(guān)系，所有權(quán)在他那里變成了一組現(xiàn)實的經(jīng)濟關(guān)系，其所蘊含的平等、自由等價值統(tǒng)統(tǒng)都被解構(gòu)。這種所有權(quán)空殼化的思維傾向在一百多年之后被我國的社會精英繼受并貫徹于打碎舊的法律學說與法權(quán)體系的運動中。這場運動的結(jié)果使傳統(tǒng)民法體系與民法學說被擠出我國的法律舞臺。

　　在今天看來，當年我們對傳統(tǒng)民法體系及民法學說的全盤否定是欠妥的�？v覽馬克思主義經(jīng)典文本，我們可以發(fā)現(xiàn)在馬克思與恩格斯后期論著中，他們已經(jīng)意識到法律的相對獨立性與自主性。在同保爾·巴爾特以及德國社民黨“青年派”的論戰(zhàn)過程中，恩格斯指出：由于客觀形勢的需要，以往馬克思和他突出強調(diào)了經(jīng)濟因素的重要性，而對其他的社會因素和它們的相互關(guān)系則講得不夠充分。恩格斯認為，在形式上，法現(xiàn)象不僅區(qū)別于其他上層建筑現(xiàn)象，也區(qū)別于經(jīng)濟關(guān)系，因而獲得獨立性的外表。法的獨立性又導致法具有繼承性。法作為每個時代社會分工的一個特定領(lǐng)域，都具有它的先驅(qū)者傳給它而它便由此出發(fā)的特定的思想資料作為前提。這些法思想資料是從以前的各代人的思維中獨立形成的，并且在這些世代相繼的人們的頭腦中經(jīng)過了自己的獨立發(fā)展道路。也就是說，不同歷史類型、不同階級本質(zhì)的法能夠在一定程度上沖破經(jīng)濟關(guān)系的差異而進行繼承。

　　令人遺憾的是，馬克思與恩格斯晚年提出的法的獨立性與繼承性理論在半個世紀前并未引起我們的關(guān)注。我們當時所關(guān)注的主要是馬克思、恩格斯前期論著中有關(guān)經(jīng)濟關(guān)系、所有制、階級斗爭等問題的觀點。這種對馬克思主義經(jīng)典文本的片面理解之后果是：以所有權(quán)為核心的物權(quán)體系、私法自治、自然人、法人、法律行為等私法范疇都被扣上黑帽子，扔進歷史垃圾箱。歷史的教訓告誡我們，對于馬克思主義不能作片面理解，應當將馬克思主義看作一個不斷發(fā)展進步的理論體系，時刻把握其發(fā)展的新動態(tài)。

　　既然法具有相對獨立性與繼承性，我們就不應該對傳統(tǒng)民法斬草除根。誕生于兩千多年前古羅馬奴隸制社會的私法能在中世紀西歐封建社會復興，爾后又被近現(xiàn)代資本主義國家普遍繼受，表明私法在很大程度上具有超越社會歷史形態(tài)的特性，或者如蘇永欽教授所言，民法具有“驚人的超越體制特質(zhì)”。盡管社會主義社會的經(jīng)濟制度在整體上與此前的其他社會存在差異，傳統(tǒng)民法中的許多因素在社會主義法律體系中仍然有其生存的空間。尤其在社會主義初級階段，市場經(jīng)濟依然是基本的經(jīng)濟形態(tài)，社會主義市場經(jīng)濟在運作機制方面與資本主義市場經(jīng)濟乃至古羅馬的商品經(jīng)濟并無實質(zhì)區(qū)別。只要是市場經(jīng)濟，就應當建立在蘊含了平等、自由等私法價值理念的所有權(quán)基礎之上。

　　在傳統(tǒng)民法中，所有權(quán)被定性為自物權(quán)、完全物權(quán)和最基本的私權(quán)。所謂自物權(quán)，是指權(quán)利人對自己之物所享有的權(quán)利。所有權(quán)作為自物權(quán)意味著它具有自主性與獨立性。所謂完全物權(quán)，是指權(quán)利人對標的物享有全面的支配權(quán)，包括對標的物的占有、使用、收益與處分等權(quán)能。所有權(quán)作為完全物權(quán)意味著它具有完整性。而所有權(quán)作為一種私權(quán)則意味著所有權(quán)人可以實行私法自治。自主性、完整性與私法自治恰恰是當前我國“集體土地所有權(quán)”所欠缺的。如果我們把這三個要素引入農(nóng)村土地法域，那么集體土地所有權(quán)將成為真正的土地所有權(quán)，其與國家土地所有權(quán)也將由差等走向平等，由異質(zhì)走向同質(zhì)。集體土地用益物權(quán)與國有土地用益物權(quán)獲得同一個邏輯支點——土地所有權(quán)，二元對立的結(jié)構(gòu)將因此而解體。

　　具體言之，集體土地所有權(quán)既然是具備自主性與完整性的所有權(quán)，那么其所有權(quán)人當然可以自主地在土地上設立各種用益物權(quán)，國家再也不能以“上級所有人”的身份對集體土地用益物權(quán)的設立進行干預。無論集體土地所有權(quán)人將土地用益物權(quán)設定給誰，這個人是城鎮(zhèn)的單位、個人還是農(nóng)村的單位、個人，是否具有本集體經(jīng)濟組織成員的身份，這些都屬于集體土地所有權(quán)人意思自治范圍內(nèi)的事務，應當由其自主地進行決定。集體土地用益物權(quán)一依法設立，成為獨立的財產(chǎn)權(quán)，國家就更沒有理由對其行使加以干涉�，F(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于集體土地用益物權(quán)流轉(zhuǎn)的種種限制，比如鄉(xiāng)村企業(yè)建設用地使用權(quán)不能直接流轉(zhuǎn)給城鎮(zhèn)企業(yè)、不能單獨設立抵押權(quán)，以及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟組織以外的人之限制等等，都應當被取消。

　　集體土地用益物權(quán)在設立與流轉(zhuǎn)方面的各種不合理限制一旦被取消，其與國有土地用益物權(quán)的差別將不復存在，二者可統(tǒng)稱為土地用益物權(quán)，在立法上實行一體保護。

　　應當強調(diào)的是，在民法領(lǐng)域以所有權(quán)概念取代所有制概念，并不意味著否定所有制這個實在。我們在民法中稱國家土地所有權(quán)與集體土地所有權(quán)，而在現(xiàn)實生活中土地公有制依然存在——從政治經(jīng)濟學的角度看，國家土地所有權(quán)與集體土地所有權(quán)仍然是土地公有制的兩種形式。在觀念層面上，所有權(quán)概念取代所有制概念是一個語境轉(zhuǎn)換過程，這個過程伴隨著思維范式與價值理念的轉(zhuǎn)型。在制度實踐層面上，這種概念轉(zhuǎn)換意味著土地公有制的實現(xiàn)方式發(fā)生改變。以往土地公有制的實現(xiàn)方式是國家通過行使計劃、管理、調(diào)撥等公權(quán)力直接支配、控制土地的利用活動，從而實現(xiàn)公有制的政策目標。將來土地公有制的實現(xiàn)方式應當是：國家與集體以民事主體的身份進入市場，通過行使土地所有權(quán)來決定土地資源的流向及其利用方式；另一方面，國家以計劃者與公共事務管理者的身份借助于征稅權(quán)、土地規(guī)劃權(quán)、生態(tài)環(huán)境保護權(quán)以及有限的土地征用權(quán)等公權(quán)力調(diào)節(jié)土地的利用。

　　三、我國土地用益物權(quán)體系重構(gòu)的漸進性

　　“冰凍三尺，非一日之寒”，所有制概念在我國土地法律領(lǐng)域的支配地位已經(jīng)延續(xù)了近半個世紀，所有權(quán)概念要想完全取代其位置成為土地用益物權(quán)體系的邏輯支點從而解構(gòu)其二元結(jié)構(gòu)并非短

　　美國經(jīng)濟學家道格拉斯·C·諾斯認為，制度變遷一旦進入某條路徑，在自我加強機制的作用下，會沿著既定的方向不斷得到自我強化，從而形成制度變遷的路徑依賴。如果初始選擇的制度不能對生產(chǎn)活動提供更多的激勵，而只是更多地促進再分配，那么將會使生產(chǎn)活動陷于低效率的泥潭中，而且還會產(chǎn)生一些既得利益集團。即使新的制度安排更有效率，這些利益集團也將阻礙制度創(chuàng)新，從而導致制度被鎖定在某種無效率的路徑上。我國現(xiàn)行土地用益物權(quán)制度也存在路徑依賴現(xiàn)象。土地用益物權(quán)體系的二元結(jié)構(gòu)已經(jīng)延續(xù)了二十余年，相關(guān)主管部門及其工作人員在控制集體土地的過程中獲得了巨額利益（其中有公開、合法的，也有隱蔽、不合法的），他們已經(jīng)形成一個利益集團。盡管現(xiàn)行土地用益物權(quán)體系二元結(jié)構(gòu)導致土地長期處于低效利用狀態(tài)之中，但如果現(xiàn)在就取消主管部門對集體土地不合理的控制權(quán)，勢必遭到他們的強烈抵制，從而導致新的有效率的土地用益物權(quán)制度難以貫徹，成為一紙空文。

　　顯然，對集體土地享有控制權(quán)的主管部門及其工作人員已經(jīng)成為我國土地用益物權(quán)制度變革的強大阻力。化解這種阻力的途徑有兩個。一是為主管部門提供其他利益來源，比如提高他們的工資。然而，憑我國現(xiàn)有的中央財政實力是無法在短期內(nèi)大幅度提高公務人員工資的。二是改變他們的觀念形態(tài)。按照諾斯的看法，制度變遷與社會行動者的觀念形態(tài)有莫大的關(guān)系。立法者、管理者和行政部門面臨許多選擇，這些選擇使觀念形態(tài)在一定場合得以成為決定性的因素。利益集團的構(gòu)成及其活動并非基于其成員的成本——收益計算，而是在很大程度上受其成員思想信念的影響。在參與者相信制度是合理的情形中，實施規(guī)章的成本將大幅下降。如果控制集體土地的主管部門的觀念形態(tài)得以轉(zhuǎn)變從而與新的有效率的土地用益物權(quán)制度相契無悖，那么這種新的制度安排就不再僅僅是一紙空文了。然而，作為既得利益集團的主管部門觀念形態(tài)的改變并非一朝一夕之事。

　　實際上，在當下我國土地制度創(chuàng)新問題上，包括土地執(zhí)法部門、立法部門以及土地權(quán)利人在內(nèi)的所有社會行動者的觀念形態(tài)都需要經(jīng)歷一個長期的轉(zhuǎn)型過程。鄧正來教授指出，構(gòu)成中國轉(zhuǎn)型過程之基礎的有三種知識系統(tǒng)，即以中國差等結(jié)構(gòu)為依歸的文化傳統(tǒng)，以全權(quán)國家為核心的新傳統(tǒng)和百年來因變革而傳入的西方文化傳統(tǒng)。當前，我國的土地執(zhí)法部門、立法部門與土地權(quán)利人的觀念形態(tài)基本上屬于其中的第一種與第二種文化傳統(tǒng)，而法學界的主流觀念形態(tài)則屬于第三種文化傳統(tǒng)。法律現(xiàn)代化目標的實現(xiàn)要求社會行動者更多地肯認、接受第三種文化傳統(tǒng)（但不可能全盤接受第三種，并完全拋棄前兩種）。美國學者埃爾曼認為，所有文化類型都必然是歷史的和漸進的，一經(jīng)確立，它們便能長久地存在，直到其起源時的特殊社會條件消失之后。事實的確如此。文化傳統(tǒng)是一種群體記憶，要想使該群體忘卻在他們頭腦中積淀了幾十年、幾百年甚至幾千年的思想信念，就必須對他們進行長時間的啟蒙與教化，同時還要通過科技與經(jīng)濟的發(fā)展改變他們的生活場景。這意味著文化傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)型，或者在本文的研究題域中土地制度創(chuàng)新的社會行動者之觀念轉(zhuǎn)型需要相當長的時間。土地用益物權(quán)制度變革的進度應當與此種觀念轉(zhuǎn)型的進度保持協(xié)調(diào)，因為“當法律規(guī)定和根深蒂固的態(tài)度及信念之間展現(xiàn)鴻溝時，法律就不能改變?nèi)藗兊男袨椤薄?/p>

　　總之，制度變遷的路徑依賴現(xiàn)象以及社會行動者觀念轉(zhuǎn)型的長期性決定了我國土地用益物權(quán)體系的重構(gòu)只能采取漸進式的變革模式�！胺ㄖ尾粌H僅是一個邏輯化結(jié)構(gòu)的社會關(guān)系，它需要時間這個內(nèi)生變量�！� 任何操之過急的激進式變革行動必然導致變革預期的落空，甚至還會產(chǎn)生許多負面效應。

　　結(jié) 語

　　在公有制背景下構(gòu)建土地用益物權(quán)體系，這是我國物權(quán)立法所面臨的特殊問題。迄今為止，立法者對于這個問題尚未提出一個令人滿意的解決方案。二十多年來，我國陸續(xù)制定了一系列有關(guān)土地權(quán)利的法律法規(guī)，而且還于2002年先后公布了《中華人民共和國物權(quán)法（征求意見稿）》與《中華人民共和國民法（草案）》。在這些法律文本中時常能見到土地所有權(quán)與用益物權(quán)之類的術(shù)語，然而，這些術(shù)語卻徒具其形、不具其神。“法律語言、法律制度必須置于特定的語境下才可能真正理解�！� 我們所謂的“土地所有權(quán)”已被掏去了主體獨立、地位平等、意思自治等價值內(nèi)核，因此并非私法語境中的土地所有權(quán)，而是政治經(jīng)濟學語境中的土地所有制的代名詞。這種土地所有制概念在半個世紀前進入法律場域，摧毀了私權(quán)與公權(quán)、私法與公法的界碑，最終解構(gòu)了私權(quán)與私法。直到今天，傾覆了多年的私法大廈仍未完全得到修復。在這種背景下產(chǎn)生的我國現(xiàn)行土地用益物權(quán)，尤其是在惰性十足并且被長期邊緣化了的鄉(xiāng)村社會里形成的集體土地用益物權(quán)，必然與私法語境中的土地用益物權(quán)有較大差距。

　　我們的基本主張是：土地公有制在我國是不可否認的客觀實在，在社會主義初級階段，土地公有制的實現(xiàn)必須以承認民法作為私法的相對獨立性與自主性為前提。作為私法的民法有其固有的視角、思維范式與邏輯體系。國家與集體的土地所有權(quán)應當被還原為承載了主體獨立、地位平等、意思自治等私法價值理念的財產(chǎn)權(quán)。我們應當以此種意義上的土地所有權(quán)為基礎、按照私法固有的邏輯來構(gòu)造土地用益物權(quán)體系。

　　由于篇幅的限制，本文的探索僅限于我國土地用益物權(quán)體系變革的前提性或者說先決性問題，著眼于我國土地用益物權(quán)立法的觀念轉(zhuǎn)型，并未涉及土地用益物權(quán)體系的具體立法設計 .

　　「注釋」

　　王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學出版社1997年版，第55—56頁。

　　周其仁：《產(chǎn)權(quán)與制度變遷》，中國社會科學出版社2002年版，第5頁。

　　話語這個概念是法國后現(xiàn)代哲學大師�？绿岢鰜淼�，它是聲音活動（言說與對話）和符號活動（書寫和商談）有機結(jié)合的復雜體系。參見李惠國主編：《重寫現(xiàn)代性——當代西方學術(shù)話語》，社會科學文獻出版社2001年版，第67頁。

　　[美]享利·梅里曼著，顧衛(wèi)東等譯：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第108頁。

　　實際上，早在1956年4月《所有權(quán)篇草案第一稿》討論時，就有很多人主張取消添附、孳息、從物制度，而取得時效制度則在《所有權(quán)篇草案第二稿》討論時開始受到質(zhì)疑。參見何勤華主編：《新中國民法典草案總覽》（上卷），法律出版社2003年版，第72頁、79頁。

　　同上書，第156頁、163頁。

　　同上書，下卷。

　　強世功：《法律移植、公共領(lǐng)域與合法性：國家轉(zhuǎn)型中的法律》，載朱蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀的中國：學術(shù)與社會·法學卷》，山東人民出版社2001年版，第154頁。

　　前揭李惠國書，第69頁、93頁。

　　按照康德的觀點，所有權(quán)意味著權(quán)利主體把（標的）物作為其自由意志選擇的對象。詳見康德著，沈叔平譯：《法的形而上學原理》，商務印書館1991年版，第55—56頁。

　　在20世紀60年代的立法草案中，法人這個概念已被棄用，取而代之的是“參與經(jīng)濟關(guān)系的單位”，參見前揭何勤華書，第160頁。

　　20世紀50年代至80年代初，居民占有、使用宅基地的行為一直都沒有中斷，但這段期間的法律文件卻一直都沒有用權(quán)利的概念對其作正式表達，甚至在人們的觀念中它也始終受到忽視——人們只注意到房屋所有權(quán)，沒有意識到宅基地使用權(quán)�？梢哉f，在這段期間，宅基地上面只不過存在一個事實上的靜止的土地支配關(guān)系而已。

　　朱蘇力教授把這種民眾自發(fā)的變革行動稱為法律規(guī)避，參見朱蘇力：《法治及其本土資源》，法律出版社1996年版，第66頁。

　　關(guān)于20世紀70、80年代我國農(nóng)地產(chǎn)權(quán)變革的路徑，詳見周其仁：《中國農(nóng)村改革：國家與土地所有權(quán)關(guān)系的變化》，載《中國社會科學季刊》（香港）1995年第6期。

　　無論是在20世紀50年代依靠公有化來實現(xiàn)現(xiàn)代化的戰(zhàn)略中，還是在20世紀80年代之后依靠改革開放來實現(xiàn)現(xiàn)代化的戰(zhàn)略中，我國的農(nóng)村都被擺在次要的或者說邊緣性的位置上，這也是我國農(nóng)村至今未能擺脫貧窮落后困境的重要原因。參見陸學藝等著：《中國農(nóng)村現(xiàn)代化道路研究》，廣西人民出版社1998年版，第 5頁。

　　關(guān)于語言共同體理論，詳見[德]哈貝馬斯著，童世駿譯：《在事實與規(guī)范之間》，三聯(lián)書店2003年版，第14頁以下。

　　《馬克思恩格斯全集》第18卷，第64—67頁。

　　[美]哈羅德·德姆塞茨著，段毅才等譯：《所有權(quán)、控制與企業(yè)》，經(jīng)濟科學出版社1999年版，第23頁。

　　關(guān)于這一點，詳見筆者的另一篇論文《我國土地用益物權(quán)體系的立法結(jié)構(gòu)評析》。

　　《馬克思恩格斯全集》第4卷，第121頁、87頁。

　　同上，第504頁。

　　李光燦、呂世倫主編：《馬克思、恩格斯法律思想史》，法律出版社2001年版，第874頁。

　　《馬克思恩格斯全集》，第37卷，第488—490頁。

　　《馬克思恩格斯全集》第39卷，第95頁。

　　前揭李光燦書，第881頁。

　　蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第4頁。

　　當然，集體土地所有權(quán)的落實還需要解決其主體的的構(gòu)造問題，由于受本文題域的限制，筆者在此不能深究此問題，關(guān)于這個問題的詳盡論述參見高富平：《土地使用權(quán)與土地用益物權(quán)》，法律出版社2002年版，第388頁，另見王利明主編：《物權(quán)法專題研究》，吉林人民出版社2002年版，第459.

　　[美] 道格拉斯·C·諾斯：《制度、制度變遷與經(jīng)濟績效》（中譯本），上海三聯(lián)書店1994年版，第5頁。

　　[美]道格拉斯·C·諾斯著，厲以平譯：《經(jīng)濟史上的結(jié)構(gòu)和變革》，商務印書館1992年版，第57頁。

　　集體土地權(quán)利人長期以來習慣于政府的管制與安排，欠缺主體性與足夠的自治能力，而這兩個因素恰恰是他們真正獨立地行使土地物權(quán)、實行私法自治的必備條件，因此他們同樣需要觀念轉(zhuǎn)型。

　　鄧正來：《市民社會理論研究》，中國政法大學出版社2002年版，“自序”第3頁。

　　[美] H·W·埃爾曼著，賀衛(wèi)方、高鴻均譯：《比較法律文化》，清華大學出版社2002年版，第10頁。

　　同上，第241頁。

　　朱蘇力：《現(xiàn)代化視野中的中國法治》，載《20世紀的中國：學術(shù)與社會·法學卷》，山東人民出版社1999年版，第25頁。

　　李建華、蔡立東、董彪：《論中國民法的現(xiàn)代性問題》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第1期，第116頁。

　　對于我國土地用益物權(quán)體系的立法設計，詳見李建華、楊代雄：《我國土地用益物權(quán)體系的立法構(gòu)造》，載《當代法學》（吉林大學法學院主辦）2004年第1期。

　　吉林大學法學院·李建華 楊代雄

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