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亂世出重典——2002年美國公司改革法案述評
亂世出重典——2002年美國公司改革法案述評 每當(dāng)市場欺詐挫傷投資信心的時候，總會有一批強化管制的法律出臺；每當(dāng)經(jīng)濟因政府管制而舉步維艱的時候，放松管制的主張又重新抬頭——從1930年代以來，美國法律一直按照這樣的軌跡反復(fù)徘徊。如今，公司丑聞?wù)饎用绹鐣�，朝野一片“�?yán)打”呼聲，布什總統(tǒng)在2002年7月30日簽署了國會以壓倒多數(shù)通過的薩巴尼—奧克斯勒法案（Sarbanes－OxleyAct，以下簡稱：公司改革法案）。布什總統(tǒng)稱該法案是“羅斯福時代以來，有關(guān)美國商業(yè)實踐的影響最為深遠(yuǎn)的改革”。 �、冁i定CEO／CFO個人責(zé)任：公司定期報告須有CEO／CFO認(rèn)證 公司改革法案要求CEO／CFO對公司定期報告（年報和季報）進行個人書面認(rèn)證，書面認(rèn)證必須包含以下法定內(nèi)容：（1）本人審查了報告。據(jù)本人所知（basedontheknowledge），報告不存在有關(guān)重要事實的虛假陳述、遺漏或者誤導(dǎo)，符合證券交易法13（a）和15（d）節(jié)的要求；（2）在關(guān)于公司財務(wù)狀況和營運效果的所有重要方面，報告所含財務(wù)陳述和信息均為公允表述。在內(nèi)部控制方面，本人已經(jīng)向公司外部審計和審計委員會披露了內(nèi)部控制系統(tǒng)設(shè)計和運作的一切重大缺陷、弱勢，披露了以往發(fā)生的、牽涉公司要員的欺詐行為；（3）本人負(fù)責(zé)建立和運作公司內(nèi)部控制系統(tǒng)，在報告提交之前的 90天內(nèi)評估了內(nèi)部控制系統(tǒng)的有效性，確信該系統(tǒng)能夠有效提供重要信息。若內(nèi)部控制系統(tǒng)發(fā)生重大變化，CEO／CFO須聲明：哪些因素導(dǎo)致內(nèi)部控制系統(tǒng)的重大變化，是否已經(jīng)采取措施糾正內(nèi)部控制系統(tǒng)的缺陷。 如CEO／CFO知道（knowing）定期報告不合證券交易法13（a）和15（d）要求，仍然作出書面認(rèn)證，可并處不超過100萬美元的罰款和不超過10年的監(jiān)禁；如果CEO／CFO蓄意故犯（willfully），可并處不超過500萬美元的罰款和不超過20年的監(jiān)禁。 以往，每當(dāng)公眾公司提供信息不實的定期報告，CEO／CFO因此受到指控的時候，總是用這樣的套話進行辯護：“公司設(shè)有審計委員會，財會簿記是否準(zhǔn)確、合規(guī)，概由審計委員會督查，經(jīng)過合理質(zhì)詢，我們有理由信賴審計委員會認(rèn)可的財務(wù)信息。如今，公開財務(wù)信息有不實、遺漏或誤導(dǎo)之處，我們對此深為遺憾，但這是審慎常人在相同或者類似情況下都難以發(fā)現(xiàn)的缺陷�！苯又�，審計委員會也有一套開脫責(zé)任的說辭：“審計委員會并不直接從事公司內(nèi)部審計，也不對公司財務(wù)報告的合規(guī)和準(zhǔn)確作出判斷，前者由公司財會在CEO／CFO監(jiān)督下進行，后者由外部審計全權(quán)負(fù)責(zé)。我們聘用了資信良好的外部審計，外部審計的職能就是找錯、糾錯，如此獨立和權(quán)威的專家都不能發(fā)現(xiàn)缺陷，我們又如何能意識到缺陷的存在呢？”最后，問題常常轉(zhuǎn)換為如何解釋會計規(guī)則，而這恰恰是法官說不上多少話的事務(wù)。 公司改革法案頒布之后，CEO／CFO仍然會把“竭盡注意義務(wù)”作為主要辯護理由，但是，舉證困難增加了。CEO／CFO對財務(wù)報告的書面認(rèn)證相當(dāng)于證人當(dāng)庭宣誓不作偽證，并被告知作偽證的罪責(zé)。在訴訟中，如果CEO／CFO推翻早先的聲明，無論能否成功，都等于是在承認(rèn)本人言而無信的情況下開始辯護，其言辭可信度大打折扣；如果CEO／CFO不推翻早先的聲明，他的辯護就受到以下事實的限制：（1）公司存在可靠的財務(wù)監(jiān)控系統(tǒng)，能夠確保財務(wù)信息的可得、合規(guī)、準(zhǔn)確；（2）他“審閱”（而不是簡單地依賴審計委員會或者外部審計的結(jié)論）了定期報告；（3）就“本人所知”，定期報告沒有重大缺陷。法律給CEO／CFO預(yù)留的辯護空間只有“不知”，而“不知”抗辯有明顯的弱點——原告可以主張某事實為被告“應(yīng)知”，或經(jīng)過盡職調(diào)查而“可知”，至于哪些事實在案件具體情形下屬“應(yīng)知”或“可知”，全由法官或陪審團定奪。 以往，董事責(zé)任保險總是能化解董事的大部分民事賠償責(zé)任：董事履行職務(wù)過程中，給他人造成損害，董事個人需承擔(dān)賠償責(zé)任，而又不能從公司得到補償，則由保險公司對該董事進行補償。當(dāng)然，保險費是公司為董事交付的。安然公司為每名董事購買了責(zé)任保險，保單記載的最高賠償額是3500萬美元，安然破產(chǎn)之后，投資者首先起訴安然的20多名董事和高級管理人員，就是為了搶占優(yōu)質(zhì)賠償基金——董事責(zé)任保險。推行個人認(rèn)證之后，董事難以通過責(zé)任保險化解的法律責(zé)任增加了，保險賠償?shù)目梢蕾囆詼p少了：首先，包括罰金在內(nèi)的刑事責(zé)任無法轉(zhuǎn)移到責(zé)任保險；其次，認(rèn)證書是以CEO／CFO個人，而不是以公司的名義簽發(fā)，其性質(zhì)屬個人聲明，未必為保險條款覆蓋；再次，如果CEO／CFO被證明“知道”報告存在虛假陳述而進行認(rèn)證，多半不會獲得責(zé)任保險賠償，因為，投保人或者受益人明知某一事項會引發(fā)保險索賠，卻對此隱瞞不報或做不實陳述，正是保險公司拒賠的最強理由。 以往，罪錯董事走投無路的時候，可以申請破產(chǎn)，從債務(wù)枷鎖中解脫出來。公司改革法案堵死了這一退路。如今，欺詐、市場操縱等違反證券法的行為所產(chǎn)生的債務(wù)（如：民事賠償、罰款）屬不可解脫的債務(wù)——債務(wù)負(fù)擔(dān)并不因為債務(wù)人破產(chǎn)而消失。 �、诜乐笴EO／CFO的利益沖突：禁止公司向CEO／CFO提供貸款 在美國，公司向董事、經(jīng)理提供貸款并不違法。美國示范公司法和一些州的公司法明文規(guī)定：公司能力和權(quán)力包括向董事、經(jīng)理提供貸款，除非公司章程有相反規(guī)定。此次簽署公司改革法案的布什總統(tǒng)當(dāng)年就曾經(jīng)從他任職的HarkenEnergyCo.獲得低息貸款。 董事、經(jīng)理需要向公司借款，公司愿意向董事、經(jīng)理提供貸款，這一現(xiàn)象長期合理存在的深層原因還是管理者持股。投資者不信任那些自己沒有把錢投進公司的管理者，公司政策鼓勵甚至強行要求管理者持股。于是，管理者向公司借錢就有了充分理由：“我愿意持股，但是，沒有足夠現(xiàn)金，希望公司借錢給我�！痹诠痉矫婵磥�，貸款給董事、經(jīng)理的風(fēng)險不大，既可獲得利息，又推進了管理者持股。但是，這一在表面上看來對雙方都有利的交易，常常變成公司承擔(dān)最終風(fēng)險的圈套。 董事、經(jīng)理取得公司股票之后，常常以股票為質(zhì)押，向證券經(jīng)紀(jì)商借款，而股票質(zhì)押屬定值擔(dān)保：當(dāng)股價下跌到一定數(shù)目以下的時候，質(zhì)押人要么追加擔(dān)保財產(chǎn)，要么聽任債權(quán)人出售股票。熊市一到，董事、經(jīng)理收到證券經(jīng)紀(jì)商要求追加擔(dān)保的通知（margincall），就會找到公司：“我希望公司能提供貸款或者為我擔(dān)保，否則，我只能賣出股票�！倍隆⒔�(jīng)理出售股票須向公眾披露，他們在熊市出售股票顯然會對股票市場和公司聲譽產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響，諸如：引發(fā)恐慌性拋售和公司的信用危機。因此，公司不僅不能收回貸款本息，還要向董事、經(jīng)理追加貸款，或者為之提供擔(dān)保。 2001年，在美國最大的285家公司中，有85家公司的管理者對公司負(fù)債，負(fù)債總額達(dá)2.56億美元，這還不包括當(dāng)時沒有暴露出來的世通公司 CEO對公司的4.08億美元負(fù)債。管理層持股本來為了使管理層和股東的風(fēng)險和利益保持一致，或者說是用持股“套”住管理層，然而，通過向公司借款買股票、用股票質(zhì)押向證券商借款、質(zhì)押股票的價格下跌時要公司提供擔(dān)保，管理者名義上還是股東，但是，已經(jīng)把股東的最大風(fēng)險——股價下跌風(fēng)險——轉(zhuǎn)移給了公司。公司改革法案宣布：一切公眾公司不得直接或者通過其子公司向董事或者經(jīng)理提供貸款；法律生效之前已經(jīng)提供的此類貸款可以獲得寬限一次，但是，不得事后修改寬限條件。 ③公司財務(wù)報告重大違規(guī)，管理者喪失業(yè)績報酬 公司管理層報酬和股票價格掛鉤，這是認(rèn)股選擇權(quán)（stockoption）造就一種激勵機制——管理層的絕大部分收入不是現(xiàn)金報酬，而是買進股票的行權(quán)價和股票市價兩者之間的差額。 公司改革法案要求管理者在財務(wù)報告不實的情況下返還業(yè)績報酬：若SEC因公司公布的定期報告有重大違規(guī)，命令公司提交財會重述，CEO／CFO 在違規(guī)報告發(fā)表之后的12月內(nèi)獲得的一切業(yè)績報酬（包括：獎金、認(rèn)股選擇權(quán)）和買賣股票的收益都必須返還公司。與此同時，公司改革法案縮短了公司內(nèi)部人士買賣股票的申報時間：董事、管理者和持有公司已發(fā)行證券10％以上的公司內(nèi)部人士，在買賣公司證券之后的第二個工作日必須向SEC申報該項交易。在此之前，公司內(nèi)部人士買賣公司證券的申報時間是在交易發(fā)生當(dāng)月的最后10個工作日。 4 保護舉報 如果雇員向上級管理者、監(jiān)管機關(guān)和國會議員報告公司欺詐行為，因而受到解雇、降職、停職、威脅、騷擾或者其他任何形式的、關(guān)于雇傭期限和條件的歧視，該雇員得提起民事訴訟。受害雇員因此獲得的賠償有兩項：一是如果不發(fā)生報復(fù)行為，原告能夠獲得的利益；二是原告的一切訴訟費用。 ⑤SEC解職令 如果SEC認(rèn)為公眾公司董事和其他管理者存在欺詐行為或者“不稱職”，可以有條件或者無條件、暫時或者永久禁止此人在公眾公司擔(dān)任董事和其他管理職務(wù)。以前，SEC須向法院申請解職令，并且得證明有問題的董事或者其他管理者為“實質(zhì)不稱職”。 �、拊O(shè)立公司審計委員會 最初，公司審計委員會是自發(fā)產(chǎn)物，公眾公司董事會用它為自己開脫責(zé)任，而冠冕堂皇的理由則是改善公司治理。爾后，紐約股票交易所（NYSE）推薦公司治理規(guī)則，要求上市公司設(shè)審計委員會，委員會有3名獨立董事組成，至少一名委員須有財會知識。其實，安然暴露的問題并不是公司有無審計委員會，而是如何才能找到真正“獨立”的董事去充當(dāng)審計委員？安然早就設(shè)立了“審計委員會”，其職能和公司改革法案的要求并無二致，但是，每個審計委員都從公司獲得數(shù)萬到上百萬的捐助和咨詢費。 按照制度固有的慣性，公司改革法案把審計委員會提升到第三個階段——公眾公司的法定審計監(jiān)管機構(gòu)。公司改革法案要求公眾公司必須建立審計委員會。審計委員會必須全部由“獨立董事”組成，“獨立”的含義是：（1）除了董事津貼、審計委員津貼之外，不從公司領(lǐng)取其他酬金；（2）為不受控制股東或者管理層影響的“非關(guān)聯(lián)人士”（unaffiliated）。此外，委員會至少要有一名財務(wù)專家。審計委員會的職能是：（1）從管理層之外的來源獲得公司信息。公司內(nèi)部審計直接向?qū)徲嬑瘑T會報告工作，審計委員會負(fù)責(zé)處理內(nèi)部審計和管理層之間的分歧；審計委員會負(fù)責(zé)建立一定程序，以接受、存放和處理有關(guān)公司財務(wù)的投訴，并確保雇員能夠進行匿名或者保密的投訴。（2）在外部審計和管理層之間構(gòu)成隔離帶。審計委員會全權(quán)負(fù)責(zé)外部審計的聘用、解聘、監(jiān)管和報酬事項。（3）從外部獲得財務(wù)咨詢。審計委員會有權(quán)聘用獨立財務(wù)顧問，從而在處理疑難問題的時候，能夠擺脫管理層和外部審計的影響。 �、邚娀獠繉徲嫷男袠I(yè)監(jiān)管 外部審計是立法的產(chǎn)物。按照1934年證券交易法，公眾公司必須聘用外部審計；向SEC遞交年報和季報，必須有外部審計簽署意見。安然事件發(fā)生不久，哥倫比亞大學(xué)的Coffee教授指出：在一系列的公司腐敗案件中，會計行業(yè)背離職守不是例外現(xiàn)象，究其原因有三：一是會計行業(yè)缺乏權(quán)威的自律組織，二是外部審計同時向客戶提供審計和財務(wù)咨詢服務(wù)，三是訴訟對會計師的威懾作用正在下降。Coffee建議成立一個有業(yè)外人士參加的自律監(jiān)管組織。公司改革法案對Coffee提出的前兩個問題都作出了認(rèn)肯回應(yīng)。 �。�1）創(chuàng)設(shè)“公眾公司財會監(jiān)管委員會”（PCAOB）PCAOB名義上是自律組織，實際上是SEC控制的、負(fù)責(zé)監(jiān)管審計行業(yè)的準(zhǔn)官方機構(gòu)。 PCAOB由SEC任命的5名委員組成，其中注冊公共會計不超過兩名，其他三名委員都是來自會計行業(yè)之外的專家。從委員組成來看，立法者對會計行業(yè)的自律并不樂觀，因而讓業(yè)外人士在PCAOB保持法定多數(shù)。可見，審計瀆職、合謀造假的代價是整個會計行業(yè)在一定程度上喪失了自治權(quán)。 PCAOB擁有以下權(quán)限：負(fù)責(zé)審計注冊。除非在PCAOB注冊，任何會計師事務(wù)所不得向公眾公司提供審計業(yè)務(wù)。 所謂“注冊”，并不是另行申請行業(yè)準(zhǔn)入許可，而是須向PCAOB提交初始申請和年度報告，交納初始注冊費和年費。 制定自律規(guī)范。除了會計規(guī)則之外，PCAOB在理論上可以制定一切與監(jiān)管有關(guān)的行業(yè)規(guī)范，包括行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)紀(jì)律。但是，PCAOB多半會接受注冊公共會計師協(xié)會頒布的“審計標(biāo)準(zhǔn)陳述”。 年檢。PCAOB對注冊審計事務(wù)所實行年檢：向100家或者更多公眾公司提供審計服務(wù)的事務(wù)所，每年檢查一次；其他事務(wù)所，每三年檢查一次。主要檢查審計事務(wù)所是否遵循專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、法律和SEC規(guī)則。 調(diào)查和處罰。PCAOB負(fù)責(zé)調(diào)查審計事務(wù)所的不法行為。在調(diào)查過程中，PCAOB可要求被調(diào)查對象提供相關(guān)文件和證言。PCAOB可采取的處罰措施包括：撤銷公共審計注冊、禁止某一會計師在注冊的審計事務(wù)所就業(yè)、對事務(wù)所處以不超過1500萬美元的罰款、對個人處以不超過75萬美元的罰款。 �。�2）防止外部審計的利益沖突公司改革法案禁止外部審計向上市公司提供與審計無關(guān)的服務(wù)，諸如：簿記、財務(wù)信息系統(tǒng)的設(shè)計和營運、評估資產(chǎn)、出具公允意見或者就非現(xiàn)金出資出具報告、精算服務(wù)、承接公司內(nèi)部審計事務(wù)、提供投資銀行、證券經(jīng)紀(jì)服務(wù)和法規(guī)禁止的其他業(yè)務(wù)。此外，審計事務(wù)所主要合伙人和初審合伙人擔(dān)任公司外部審計的時間不得超過5年。審計事務(wù)所雇員離職之后的一年內(nèi)，不得在客戶公司擔(dān)任財會職務(wù)，同樣，客戶公司的財會人員在離職之后的一年內(nèi)，也不得到為公司提供外部審計的審計事務(wù)所任職。 方流芳
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