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亂世出重典——2002年美國公司改革法案述評
亂世出重典——2002年美國公司改革法案述評 每當(dāng)市場欺詐挫傷投資信心的時(shí)候，總會(huì)有一批強(qiáng)化管制的法律出臺；每當(dāng)經(jīng)濟(jì)因政府管制而舉步維艱的時(shí)候，放松管制的主張又重新抬頭——從1930年代以來，美國法律一直按照這樣的軌跡反復(fù)徘徊。如今，公司丑聞?wù)饎?dòng)美國社會(huì)，朝野一片“嚴(yán)打”呼聲，布什總統(tǒng)在2002年7月30日簽署了國會(huì)以壓倒多數(shù)通過的薩巴尼—奧克斯勒法案（Sarbanes－OxleyAct，以下簡稱：公司改革法案）。布什總統(tǒng)稱該法案是“羅斯福時(shí)代以來，有關(guān)美國商業(yè)實(shí)踐的影響最為深遠(yuǎn)的改革”。 ①鎖定CEO／CFO個(gè)人責(zé)任：公司定期報(bào)告須有CEO／CFO認(rèn)證 公司改革法案要求CEO／CFO對公司定期報(bào)告（年報(bào)和季報(bào)）進(jìn)行個(gè)人書面認(rèn)證，書面認(rèn)證必須包含以下法定內(nèi)容：（1）本人審查了報(bào)告。據(jù)本人所知（basedontheknowledge），報(bào)告不存在有關(guān)重要事實(shí)的虛假陳述、遺漏或者誤導(dǎo)，符合證券交易法13（a）和15（d）節(jié)的要求；（2）在關(guān)于公司財(cái)務(wù)狀況和營運(yùn)效果的所有重要方面，報(bào)告所含財(cái)務(wù)陳述和信息均為公允表述。在內(nèi)部控制方面，本人已經(jīng)向公司外部審計(jì)和審計(jì)委員會(huì)披露了內(nèi)部控制系統(tǒng)設(shè)計(jì)和運(yùn)作的一切重大缺陷、弱勢，披露了以往發(fā)生的、牽涉公司要員的欺詐行為；（3）本人負(fù)責(zé)建立和運(yùn)作公司內(nèi)部控制系統(tǒng)，在報(bào)告提交之前的 90天內(nèi)評估了內(nèi)部控制系統(tǒng)的有效性，確信該系統(tǒng)能夠有效提供重要信息。若內(nèi)部控制系統(tǒng)發(fā)生重大變化，CEO／CFO須聲明：哪些因素導(dǎo)致內(nèi)部控制系統(tǒng)的重大變化，是否已經(jīng)采取措施糾正內(nèi)部控制系統(tǒng)的缺陷。 如CEO／CFO知道（knowing）定期報(bào)告不合證券交易法13（a）和15（d）要求，仍然作出書面認(rèn)證，可并處不超過100萬美元的罰款和不超過10年的監(jiān)禁；如果CEO／CFO蓄意故犯（willfully），可并處不超過500萬美元的罰款和不超過20年的監(jiān)禁。 以往，每當(dāng)公眾公司提供信息不實(shí)的定期報(bào)告，CEO／CFO因此受到指控的時(shí)候，總是用這樣的套話進(jìn)行辯護(hù)：“公司設(shè)有審計(jì)委員會(huì)，財(cái)會(huì)簿記是否準(zhǔn)確、合規(guī)，概由審計(jì)委員會(huì)督查，經(jīng)過合理質(zhì)詢，我們有理由信賴審計(jì)委員會(huì)認(rèn)可的財(cái)務(wù)信息。如今，公開財(cái)務(wù)信息有不實(shí)、遺漏或誤導(dǎo)之處，我們對此深為遺憾，但這是審慎常人在相同或者類似情況下都難以發(fā)現(xiàn)的缺陷�！苯又瑢徲�(jì)委員會(huì)也有一套開脫責(zé)任的說辭：“審計(jì)委員會(huì)并不直接從事公司內(nèi)部審計(jì)，也不對公司財(cái)務(wù)報(bào)告的合規(guī)和準(zhǔn)確作出判斷，前者由公司財(cái)會(huì)在CEO／CFO監(jiān)督下進(jìn)行，后者由外部審計(jì)全權(quán)負(fù)責(zé)。我們聘用了資信良好的外部審計(jì)，外部審計(jì)的職能就是找錯(cuò)、糾錯(cuò)，如此獨(dú)立和權(quán)威的專家都不能發(fā)現(xiàn)缺陷，我們又如何能意識到缺陷的存在呢？”最后，問題常常轉(zhuǎn)換為如何解釋會(huì)計(jì)規(guī)則，而這恰恰是法官說不上多少話的事務(wù)。 公司改革法案頒布之后，CEO／CFO仍然會(huì)把“竭盡注意義務(wù)”作為主要辯護(hù)理由，但是，舉證困難增加了。CEO／CFO對財(cái)務(wù)報(bào)告的書面認(rèn)證相當(dāng)于證人當(dāng)庭宣誓不作偽證，并被告知作偽證的罪責(zé)。在訴訟中，如果CEO／CFO推翻早先的聲明，無論能否成功，都等于是在承認(rèn)本人言而無信的情況下開始辯護(hù)，其言辭可信度大打折扣；如果CEO／CFO不推翻早先的聲明，他的辯護(hù)就受到以下事實(shí)的限制：（1）公司存在可靠的財(cái)務(wù)監(jiān)控系統(tǒng)，能夠確保財(cái)務(wù)信息的可得、合規(guī)、準(zhǔn)確；（2）他“審閱”（而不是簡單地依賴審計(jì)委員會(huì)或者外部審計(jì)的結(jié)論）了定期報(bào)告；（3）就“本人所知”，定期報(bào)告沒有重大缺陷。法律給CEO／CFO預(yù)留的辯護(hù)空間只有“不知”，而“不知”抗辯有明顯的弱點(diǎn)——原告可以主張某事實(shí)為被告“應(yīng)知”，或經(jīng)過盡職調(diào)查而“可知”，至于哪些事實(shí)在案件具體情形下屬“應(yīng)知”或“可知”，全由法官或陪審團(tuán)定奪。 以往，董事責(zé)任保險(xiǎn)總是能化解董事的大部分民事賠償責(zé)任：董事履行職務(wù)過程中，給他人造成損害，董事個(gè)人需承擔(dān)賠償責(zé)任，而又不能從公司得到補(bǔ)償，則由保險(xiǎn)公司對該董事進(jìn)行補(bǔ)償。當(dāng)然，保險(xiǎn)費(fèi)是公司為董事交付的。安然公司為每名董事購買了責(zé)任保險(xiǎn)，保單記載的最高賠償額是3500萬美元，安然破產(chǎn)之后，投資者首先起訴安然的20多名董事和高級管理人員，就是為了搶占優(yōu)質(zhì)賠償基金——董事責(zé)任保險(xiǎn)。推行個(gè)人認(rèn)證之后，董事難以通過責(zé)任保險(xiǎn)化解的法律責(zé)任增加了，保險(xiǎn)賠償?shù)目梢蕾囆詼p少了：首先，包括罰金在內(nèi)的刑事責(zé)任無法轉(zhuǎn)移到責(zé)任保險(xiǎn)；其次，認(rèn)證書是以CEO／CFO個(gè)人，而不是以公司的名義簽發(fā)，其性質(zhì)屬個(gè)人聲明，未必為保險(xiǎn)條款覆蓋；再次，如果CEO／CFO被證明“知道”報(bào)告存在虛假陳述而進(jìn)行認(rèn)證，多半不會(huì)獲得責(zé)任保險(xiǎn)賠償，因?yàn)�，投保人或者受益人明知某一事�?xiàng)會(huì)引發(fā)保險(xiǎn)索賠，卻對此隱瞞不報(bào)或做不實(shí)陳述，正是保險(xiǎn)公司拒賠的最強(qiáng)理由。 以往，罪錯(cuò)董事走投無路的時(shí)候，可以申請破產(chǎn)，從債務(wù)枷鎖中解脫出來。公司改革法案堵死了這一退路。如今，欺詐、市場操縱等違反證券法的行為所產(chǎn)生的債務(wù)（如：民事賠償、罰款）屬不可解脫的債務(wù)——債務(wù)負(fù)擔(dān)并不因?yàn)閭鶆?wù)人破產(chǎn)而消失。 �、诜乐笴EO／CFO的利益沖突：禁止公司向CEO／CFO提供貸款 在美國，公司向董事、經(jīng)理提供貸款并不違法。美國示范公司法和一些州的公司法明文規(guī)定：公司能力和權(quán)力包括向董事、經(jīng)理提供貸款，除非公司章程有相反規(guī)定。此次簽署公司改革法案的布什總統(tǒng)當(dāng)年就曾經(jīng)從他任職的HarkenEnergyCo.獲得低息貸款。 董事、經(jīng)理需要向公司借款，公司愿意向董事、經(jīng)理提供貸款，這一現(xiàn)象長期合理存在的深層原因還是管理者持股。投資者不信任那些自己沒有把錢投進(jìn)公司的管理者，公司政策鼓勵(lì)甚至強(qiáng)行要求管理者持股。于是，管理者向公司借錢就有了充分理由：“我愿意持股，但是，沒有足夠現(xiàn)金，希望公司借錢給我。”在公司方面看來，貸款給董事、經(jīng)理的風(fēng)險(xiǎn)不大，既可獲得利息，又推進(jìn)了管理者持股。但是，這一在表面上看來對雙方都有利的交易，常常變成公司承擔(dān)最終風(fēng)險(xiǎn)的圈套。 董事、經(jīng)理取得公司股票之后，常常以股票為質(zhì)押，向證券經(jīng)紀(jì)商借款，而股票質(zhì)押屬定值擔(dān)保：當(dāng)股價(jià)下跌到一定數(shù)目以下的時(shí)候，質(zhì)押人要么追加擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，要么聽任債權(quán)人出售股票。熊市一到，董事、經(jīng)理收到證券經(jīng)紀(jì)商要求追加擔(dān)保的通知（margincall），就會(huì)找到公司：“我希望公司能提供貸款或者為我擔(dān)保，否則，我只能賣出股票�！倍�、經(jīng)理出售股票須向公眾披露，他們在熊市出售股票顯然會(huì)對股票市場和公司聲譽(yù)產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響，諸如：引發(fā)恐慌性拋售和公司的信用危機(jī)。因此，公司不僅不能收回貸款本息，還要向董事、經(jīng)理追加貸款，或者為之提供擔(dān)保。 2001年，在美國最大的285家公司中，有85家公司的管理者對公司負(fù)債，負(fù)債總額達(dá)2.56億美元，這還不包括當(dāng)時(shí)沒有暴露出來的世通公司 CEO對公司的4.08億美元負(fù)債。管理層持股本來為了使管理層和股東的風(fēng)險(xiǎn)和利益保持一致，或者說是用持股“套”住管理層，然而，通過向公司借款買股票、用股票質(zhì)押向證券商借款、質(zhì)押股票的價(jià)格下跌時(shí)要公司提供擔(dān)保，管理者名義上還是股東，但是，已經(jīng)把股東的最大風(fēng)險(xiǎn)——股價(jià)下跌風(fēng)險(xiǎn)——轉(zhuǎn)移給了公司。公司改革法案宣布：一切公眾公司不得直接或者通過其子公司向董事或者經(jīng)理提供貸款；法律生效之前已經(jīng)提供的此類貸款可以獲得寬限一次，但是，不得事后修改寬限條件。 �、酃矩�(cái)務(wù)報(bào)告重大違規(guī)，管理者喪失業(yè)績報(bào)酬 公司管理層報(bào)酬和股票價(jià)格掛鉤，這是認(rèn)股選擇權(quán)（stockoption）造就一種激勵(lì)機(jī)制——管理層的絕大部分收入不是現(xiàn)金報(bào)酬，而是買進(jìn)股票的行權(quán)價(jià)和股票市價(jià)兩者之間的差額。 公司改革法案要求管理者在財(cái)務(wù)報(bào)告不實(shí)的情況下返還業(yè)績報(bào)酬：若SEC因公司公布的定期報(bào)告有重大違規(guī)，命令公司提交財(cái)會(huì)重述，CEO／CFO 在違規(guī)報(bào)告發(fā)表之后的12月內(nèi)獲得的一切業(yè)績報(bào)酬（包括：獎(jiǎng)金、認(rèn)股選擇權(quán)）和買賣股票的收益都必須返還公司。與此同時(shí)，公司改革法案縮短了公司內(nèi)部人士買賣股票的申報(bào)時(shí)間：董事、管理者和持有公司已發(fā)行證券10％以上的公司內(nèi)部人士，在買賣公司證券之后的第二個(gè)工作日必須向SEC申報(bào)該項(xiàng)交易。在此之前，公司內(nèi)部人士買賣公司證券的申報(bào)時(shí)間是在交易發(fā)生當(dāng)月的最后10個(gè)工作日。 4 保護(hù)舉報(bào) 如果雇員向上級管理者、監(jiān)管機(jī)關(guān)和國會(huì)議員報(bào)告公司欺詐行為，因而受到解雇、降職、停職、威脅、騷擾或者其他任何形式的、關(guān)于雇傭期限和條件的歧視，該雇員得提起民事訴訟。受害雇員因此獲得的賠償有兩項(xiàng)：一是如果不發(fā)生報(bào)復(fù)行為，原告能夠獲得的利益；二是原告的一切訴訟費(fèi)用。 ⑤SEC解職令 如果SEC認(rèn)為公眾公司董事和其他管理者存在欺詐行為或者“不稱職”，可以有條件或者無條件、暫時(shí)或者永久禁止此人在公眾公司擔(dān)任董事和其他管理職務(wù)。以前，SEC須向法院申請解職令，并且得證明有問題的董事或者其他管理者為“實(shí)質(zhì)不稱職”。 �、拊O(shè)立公司審計(jì)委員會(huì) 最初，公司審計(jì)委員會(huì)是自發(fā)產(chǎn)物，公眾公司董事會(huì)用它為自己開脫責(zé)任，而冠冕堂皇的理由則是改善公司治理。爾后，紐約股票交易所（NYSE）推薦公司治理規(guī)則，要求上市公司設(shè)審計(jì)委員會(huì)，委員會(huì)有3名獨(dú)立董事組成，至少一名委員須有財(cái)會(huì)知識。其實(shí)，安然暴露的問題并不是公司有無審計(jì)委員會(huì)，而是如何才能找到真正“獨(dú)立”的董事去充當(dāng)審計(jì)委員？安然早就設(shè)立了“審計(jì)委員會(huì)”，其職能和公司改革法案的要求并無二致，但是，每個(gè)審計(jì)委員都從公司獲得數(shù)萬到上百萬的捐助和咨詢費(fèi)。 按照制度固有的慣性，公司改革法案把審計(jì)委員會(huì)提升到第三個(gè)階段——公眾公司的法定審計(jì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)。公司改革法案要求公眾公司必須建立審計(jì)委員會(huì)。審計(jì)委員會(huì)必須全部由“獨(dú)立董事”組成，“獨(dú)立”的含義是：（1）除了董事津貼、審計(jì)委員津貼之外，不從公司領(lǐng)取其他酬金；（2）為不受控制股東或者管理層影響的“非關(guān)聯(lián)人士”（unaffiliated）。此外，委員會(huì)至少要有一名財(cái)務(wù)專家。審計(jì)委員會(huì)的職能是：（1）從管理層之外的來源獲得公司信息。公司內(nèi)部審計(jì)直接向?qū)徲?jì)委員會(huì)報(bào)告工作，審計(jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)處理內(nèi)部審計(jì)和管理層之間的分歧；審計(jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)建立一定程序，以接受、存放和處理有關(guān)公司財(cái)務(wù)的投訴，并確保雇員能夠進(jìn)行匿名或者保密的投訴。（2）在外部審計(jì)和管理層之間構(gòu)成隔離帶。審計(jì)委員會(huì)全權(quán)負(fù)責(zé)外部審計(jì)的聘用、解聘、監(jiān)管和報(bào)酬事項(xiàng)。（3）從外部獲得財(cái)務(wù)咨詢。審計(jì)委員會(huì)有權(quán)聘用獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問，從而在處理疑難問題的時(shí)候，能夠擺脫管理層和外部審計(jì)的影響。 �、邚�(qiáng)化外部審計(jì)的行業(yè)監(jiān)管 外部審計(jì)是立法的產(chǎn)物。按照1934年證券交易法，公眾公司必須聘用外部審計(jì)；向SEC遞交年報(bào)和季報(bào)，必須有外部審計(jì)簽署意見。安然事件發(fā)生不久，哥倫比亞大學(xué)的Coffee教授指出：在一系列的公司腐敗案件中，會(huì)計(jì)行業(yè)背離職守不是例外現(xiàn)象，究其原因有三：一是會(huì)計(jì)行業(yè)缺乏權(quán)威的自律組織，二是外部審計(jì)同時(shí)向客戶提供審計(jì)和財(cái)務(wù)咨詢服務(wù)，三是訴訟對會(huì)計(jì)師的威懾作用正在下降。Coffee建議成立一個(gè)有業(yè)外人士參加的自律監(jiān)管組織。公司改革法案對Coffee提出的前兩個(gè)問題都作出了認(rèn)肯回應(yīng)。 �。�1）創(chuàng)設(shè)“公眾公司財(cái)會(huì)監(jiān)管委員會(huì)”（PCAOB）PCAOB名義上是自律組織，實(shí)際上是SEC控制的、負(fù)責(zé)監(jiān)管審計(jì)行業(yè)的準(zhǔn)官方機(jī)構(gòu)。 PCAOB由SEC任命的5名委員組成，其中注冊公共會(huì)計(jì)不超過兩名，其他三名委員都是來自會(huì)計(jì)行業(yè)之外的專家。從委員組成來看，立法者對會(huì)計(jì)行業(yè)的自律并不樂觀，因而讓業(yè)外人士在PCAOB保持法定多數(shù)。可見，審計(jì)瀆職、合謀造假的代價(jià)是整個(gè)會(huì)計(jì)行業(yè)在一定程度上喪失了自治權(quán)。 PCAOB擁有以下權(quán)限：負(fù)責(zé)審計(jì)注冊。除非在PCAOB注冊，任何會(huì)計(jì)師事務(wù)所不得向公眾公司提供審計(jì)業(yè)務(wù)。 所謂“注冊”，并不是另行申請行業(yè)準(zhǔn)入許可，而是須向PCAOB提交初始申請和年度報(bào)告，交納初始注冊費(fèi)和年費(fèi)。 制定自律規(guī)范。除了會(huì)計(jì)規(guī)則之外，PCAOB在理論上可以制定一切與監(jiān)管有關(guān)的行業(yè)規(guī)范，包括行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)紀(jì)律。但是，PCAOB多半會(huì)接受注冊公共會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)頒布的“審計(jì)標(biāo)準(zhǔn)陳述”。 年檢。PCAOB對注冊審計(jì)事務(wù)所實(shí)行年檢：向100家或者更多公眾公司提供審計(jì)服務(wù)的事務(wù)所，每年檢查一次；其他事務(wù)所，每三年檢查一次。主要檢查審計(jì)事務(wù)所是否遵循專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、法律和SEC規(guī)則。 調(diào)查和處罰。PCAOB負(fù)責(zé)調(diào)查審計(jì)事務(wù)所的不法行為。在調(diào)查過程中，PCAOB可要求被調(diào)查對象提供相關(guān)文件和證言。PCAOB可采取的處罰措施包括：撤銷公共審計(jì)注冊、禁止某一會(huì)計(jì)師在注冊的審計(jì)事務(wù)所就業(yè)、對事務(wù)所處以不超過1500萬美元的罰款、對個(gè)人處以不超過75萬美元的罰款。 （2）防止外部審計(jì)的利益沖突公司改革法案禁止外部審計(jì)向上市公司提供與審計(jì)無關(guān)的服務(wù)，諸如：簿記、財(cái)務(wù)信息系統(tǒng)的設(shè)計(jì)和營運(yùn)、評估資產(chǎn)、出具公允意見或者就非現(xiàn)金出資出具報(bào)告、精算服務(wù)、承接公司內(nèi)部審計(jì)事務(wù)、提供投資銀行、證券經(jīng)紀(jì)服務(wù)和法規(guī)禁止的其他業(yè)務(wù)。此外，審計(jì)事務(wù)所主要合伙人和初審合伙人擔(dān)任公司外部審計(jì)的時(shí)間不得超過5年。審計(jì)事務(wù)所雇員離職之后的一年內(nèi)，不得在客戶公司擔(dān)任財(cái)會(huì)職務(wù)，同樣，客戶公司的財(cái)會(huì)人員在離職之后的一年內(nèi)，也不得到為公司提供外部審計(jì)的審計(jì)事務(wù)所任職。 方流芳
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