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我國個人電子銀行業(yè)務面臨的立法滯后風險
我國個人電子銀行業(yè)務面臨的立法滯后風險 一、個人電子銀行業(yè)務給傳統(tǒng)法律帶來的挑戰(zhàn) 傳統(tǒng)個人金融業(yè)務使用的是紙質(zhì)流通工具，與此相適應，傳統(tǒng)法律也是建立在對紙質(zhì)流通工具進行調(diào)整的基礎之上的。而個人電子銀行業(yè)務使用的是以電磁信息為載體的流通工具，因此個人電子銀行業(yè)務的發(fā)展給傳統(tǒng)的法律原則、法律規(guī)則帶來了挑戰(zhàn)。 基于平等性、自愿性、互換性為基礎的，以特定主體的特定交易為前提的傳統(tǒng)民法，由于金融電子化的發(fā)展，已越來越不適應以集中交易、不特定主體為基礎的金融法發(fā)展的需要，傳統(tǒng)民法中的平等主體、契約自由原則正受到限制。在金融法領域，金融機構與其客戶之間（如銀行與客戶）的關系是不平等的，這種不平等不僅表現(xiàn)在主體間經(jīng)濟實力的巨大差異上，而且由于銀行等金融機構擁有法律賦予的特許權即行業(yè)壟斷權，以致客戶不得不與金融機構打交道。同時，在傳統(tǒng)民法中，交易和交易主體都是特定的，因而大陸法系民法確立了契約自由原則，并且建立了一套完整的以要約、承諾為核心內(nèi)容的合同法規(guī)則。而個人電子銀行業(yè)務中，各國金融監(jiān)管機構為了防范和化解風險，進行了嚴格的監(jiān)管和權力干預，這種嚴格監(jiān)管和權力干預，都屬于對私法自治、契約自由的限制，從而產(chǎn)生了新的調(diào)控金融領域的法律規(guī)則。 許多個人電子銀行業(yè)務交易采用金融電子化數(shù)據(jù)交換（EDI），也就是無紙化的電子合同的方式進行，即在EDI電腦網(wǎng)絡上按事先約定的編碼進行，這與傳統(tǒng)法律中的書面和口頭合同有著顯著的不同。合同形式往往是作為民事法律行為能否產(chǎn)生預期法律后果的形式條件，但各國傳統(tǒng)的合同法中并未對這種電子化的合同形式作出明確規(guī)定。同時，基于因特網(wǎng)上的金融業(yè)務沒有地域限制，因特網(wǎng)為金融交易的全球化提供了交易平臺，形成金融虛擬市場全球一體化。在因特網(wǎng)上達成的金融電子化合同通常難以確定合同的簽定地和履行地，從而很難確定電子化合同的管轄權；而且即使確定了合同的管轄權而在選擇準據(jù)法時也會發(fā)生強烈的法律沖突，這就向因特網(wǎng)上金融交易適用一國國內(nèi)法律的規(guī)則提出挑戰(zhàn)，從而迫切需要立法的全球化。同時，世界經(jīng)濟一體化、全球化的趨勢也為金融立法的全球化、國際化、一體化提供了經(jīng)濟基礎。 二、國外個人電子銀行業(yè)務的法律規(guī)制 個人電子銀行對法律帶來了空前的挑戰(zhàn)，法律只有改變自身才能適應新的形勢。同時也只有通過法律的規(guī)制，才能嚴格把好從事個人電子銀行業(yè)務的新金融機構的市場準入關，才能確保不致于產(chǎn)生法律真空，才能嚴厲打擊破壞個人電子銀行業(yè)務的犯罪分子，從而確保個人電子銀行業(yè)務的安全，保證個人電子銀行業(yè)務走上良性運行軌道。同時也只有通過制定全球一體化的法律，才能適應世界經(jīng)濟一體化、金融市場全球化、網(wǎng)絡化的要求，確保各國金融市場的開放和金融機構的公平競爭，保護弱小的發(fā)展中國家金融業(yè)的成長�；谏鲜鲈�，各國及聯(lián)合國均對個人電子銀行業(yè)務立法十分重視且作出了積極不懈的努力。 在美國，個人電子銀行業(yè)務立法分為調(diào)整小額電子資金劃撥和大額電子資金劃撥的法律。調(diào)整小額電子資金劃撥的法律有：聯(lián)邦《電子資金劃撥法》 （Electronic Fund Transfer Act），聯(lián)邦儲備系統(tǒng)理事會頒布的D條例（Federal Reserve`s Regulation D）、E條例（Federal Reserve`s Regulation E）、Z條例（Federal Reserve`s Regulation Z），《借貸誠實法》（Truth in Lending Act），各州關于電子資金劃撥的法律，聯(lián)邦及各州的關于設立分支機構的法律（branching laws）以及反托拉斯法等。調(diào)整大額電子資金貸記劃撥的法律主要是美國《統(tǒng)一商法典》的4A編。 在英國，調(diào)整個人電子銀行業(yè)務的法律框架是建立在19世紀中期的商業(yè)管理和調(diào)整紙面工具的支付系統(tǒng)的法律之上的。這些法律和管理包括1879年《銀行薄記證據(jù)法》（Bankers` Books Act ）、1957年《支票法》（Cheques Act ）、1968年《民事證據(jù)法》（Civil Evidence Act）、1974年《消費信貸法》（Consumer Credit Act）、1977年《不公平合同條款法》（Unfair Contract Term Act）、1982年《貨物和服務供應法》（The Supply of Goods and Services Act）等法律，以及1992年由民間團體共同公布、并于1994年修訂的《銀行業(yè)慣例守則》（Code of Banking Practice）�！躲y行業(yè)慣例守則》雖然不是法律，但實際上具有了法律效力。 1992年5月15日聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第25屆會議通過了《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際貸記劃撥示范法》（UNCITRAL Model Law on International Credit Transfers） ，供各國在進行電子資金劃撥立法時參考。此外，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會還通過《電子貿(mào)易示范法》，WTOl32個締約國簽署了《電子商務宣言》等國際公約和慣例。 三、我國現(xiàn)行個人電子銀行業(yè)務面臨的立法滯后制約 個人電子銀行業(yè)務改變了傳統(tǒng)銀行業(yè)務的運營模式，改變了銀行交易的過程與方式，相應地也改變了業(yè)務的規(guī)范原則及法律責任歸責基礎，這樣就要求有新的立法來規(guī)范新的業(yè)務行為。沒有相應的立法，行為各方當事人權責不清或權利、義務不對等，不僅影響業(yè)務的快速發(fā)展，也客觀上造成大量糾紛，并且在糾紛處理中司法裁判容易產(chǎn)生一定的隨意性。我國個人電子銀行業(yè)務立法相對滯后，尚未采納聯(lián)合國貿(mào)易法委員會通過《電子貿(mào)易示范法》以及WTOl32個締約國簽署的《電子商務宣言》等國際公約和慣例。目前該領域尚沒有專門調(diào)整國內(nèi)個人電子銀行業(yè)務的法律，僅有2001年6月中國人民銀行頒布實施的行政部門規(guī)章《網(wǎng)上銀行業(yè)務管理暫行辦法》。而且上述辦法屬于金融行業(yè)行政性業(yè)務管理規(guī)章，其立法宗旨是為規(guī)范和引導我國網(wǎng)上銀行業(yè)務的健康發(fā)展，重點在于規(guī)范商業(yè)銀行的網(wǎng)上銀行業(yè)務行為，對網(wǎng)上銀行業(yè)務中商業(yè)銀行和客戶之間的權利義務關系基本沒有涉及，因此，可以說，目前我國個人電子銀行業(yè)務法律規(guī)制方面存在較多空白。 在實踐中，個人電子銀行業(yè)務一般都是依據(jù)銀行的一些內(nèi)部規(guī)章、銀行制定的格式合同進行的，但是銀行內(nèi)部的規(guī)章和一些格式條款都是按照本行制定的相應管理辦法進行的，其業(yè)務管理辦法及章程中不免過多強調(diào)自身的利益，對銀行操作設定若干免責條款，其法律效力存在一定的不確定性。而個人電子銀行業(yè)務涉及金額巨大，法律關系復雜，涉及當事人眾多，包括客戶、參與電子資金劃撥的金融機構、通訊線路提供者、計算機軟件、硬件供應商、電力公司等。一旦發(fā)生糾紛，如何確定當事人之間的法律責任是比較棘手的問題。 余保福
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