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中國(guó)反壟斷法調(diào)整范圍的立法思考與建議
中國(guó)反壟斷法調(diào)整范圍的立法思考與建議 一、合并立法還是分開立法的問題 我們知道，一些國(guó)家或者地區(qū)，如匈牙利和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，將反壟斷法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法統(tǒng)一規(guī)定在一部法律里，即采取合并立法的模式，而另一些國(guó)家，像德國(guó)、日本、韓國(guó)，是將反壟斷法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法分別規(guī)定在不同的法律里。從理論上講，采取合并立法和分別立法取決于立法技術(shù)問題。可以合并立法，將壟斷行為和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為在一部法律中進(jìn)行規(guī)范，也可以在兩部法律里面分別規(guī)范，但是無論采取何種方式，都需要區(qū)分這兩種行為的不同性質(zhì)，并進(jìn)而需要注意其法律責(zé)任的差異。也就是說，即使采取合并立法也需分別規(guī)定壟斷行為和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。因?yàn)�，壟斷行為和不正�?dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為從性質(zhì)上來看，有重大區(qū)別。因此，鑒于我國(guó)已有反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法前例，在我國(guó)的反壟斷立法中不應(yīng)當(dāng)將不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為納入其調(diào)整范圍中來。 二、制定一部?jī)?nèi)容完備的反壟斷法的問題 所謂制定一部?jī)?nèi)容完備的反壟斷法是指按照國(guó)際慣例，把應(yīng)當(dāng)反對(duì)的壟斷行為都要在我國(guó)反壟斷法中體現(xiàn)出來。也就是說，在我國(guó)即將制定的反壟斷法中可以發(fā)揮我們立法的后發(fā)優(yōu)勢(shì)，吸收發(fā)達(dá)國(guó)家反壟斷法立法和執(zhí)法的經(jīng)驗(yàn)，不但規(guī)定禁止限制競(jìng)爭(zhēng)的卡特爾行為、禁止濫用市場(chǎng)支配地位，而且需要對(duì)企業(yè)購并和經(jīng)濟(jì)力量過度集中的控制做出規(guī)定。甚至可以再向前進(jìn)一步，在反壟斷法立法中將不公正的交易方法也規(guī)定進(jìn)來，并與壟斷行為結(jié)合起來。這樣做有兩個(gè)好處：一是可以防范不具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)通過使用不公正交易方法謀取市場(chǎng)支配地位；二是可以與壟斷行為結(jié)合起來，共同形成輕重火力兼?zhèn)涞拇驌魤艛嘈袨榈牧α俊?/p> 三、關(guān)于反壟斷法的執(zhí)法機(jī)關(guān)、程序、手段的問題 在世界各國(guó)的反壟斷法中，除了規(guī)定有實(shí)體性規(guī)范外，還有大量的有關(guān)反壟斷法的執(zhí)法機(jī)關(guān)的組織規(guī)范和程序性規(guī)范。有人認(rèn)為，有關(guān)反壟斷法的執(zhí)法機(jī)關(guān)的組織規(guī)范和程序性規(guī)范嚴(yán)格來說并不屬于反壟斷法。反壟斷法的程序法可以從廣義的反壟斷法角度來理解，而有關(guān)反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)的規(guī)范是行政性規(guī)范，很難歸屬到反壟斷法的范疇中來。① 這種看法并非全無道理，但是也并非全有道理。如果從機(jī)械的傳統(tǒng)的法學(xué)部門的劃分方法出發(fā)，有關(guān)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的法律規(guī)范是行政法，有關(guān)反壟斷的程序性規(guī)范是行政程序法或行政訴訟法（或者叫做廣義的行政法）。但是如果跳出傳統(tǒng)的法學(xué)部門劃分的模式，拋棄囿于法律調(diào)整手段的特性而對(duì)復(fù)雜社會(huì)關(guān)系做基本定性而劃分法律部門的做法，改按社會(huì)活動(dòng)的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來劃分法律部門，就不會(huì)難以理解為什么可以將反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法程序的規(guī)范歸屬于反壟斷法。反壟斷法是一種典型的具有相對(duì)自足性的法。它將傳統(tǒng)的行政法、民法、刑法以及程序法的規(guī)范和手段結(jié)合起來，以社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的限制競(jìng)爭(zhēng)行為作為調(diào)整對(duì)象，以維護(hù)自由而有效的競(jìng)爭(zhēng)為宗旨，從而形成一個(gè)獨(dú)特的法律部門。正是從反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法程序與反壟斷法的實(shí)體規(guī)定之間的這種有機(jī)、緊密的結(jié)合及其實(shí)施的共同宗旨來看，我們可以將有關(guān)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法程序的規(guī)范定位為反壟斷法規(guī)范。為了有效地實(shí)施反壟斷法，為了在實(shí)踐中不斷發(fā)展和完善反壟斷法，需要在將來制定的反壟斷法中盡量詳盡地規(guī)定執(zhí)法機(jī)關(guān)、執(zhí)法權(quán)限、執(zhí)法手段和執(zhí)法程序。我國(guó)將來制定的反壟斷法的調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)包括有關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法程序的內(nèi)容。因此，在反壟斷法中需要進(jìn)一步深入討論的問題是：如何建立反壟斷法的正式行政程序，包括立案、調(diào)查和裁決；如何建立司法審查制度；如何建立反壟斷的民事公訴制度；如何強(qiáng)化和豐富反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法方式、手段、工具和方法等�？傊�，構(gòu)建中國(guó)反壟斷法的程序制度，既要系統(tǒng)研究發(fā)達(dá)國(guó)家的制度及其實(shí)踐，又要重視中國(guó)獨(dú)特的國(guó)情和現(xiàn)有的法律傳統(tǒng)及法律資源。這是一個(gè)非常值得深入研究的課題。 四、關(guān)于行政機(jī)關(guān)及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)行為的問題 在我國(guó)，有比較多的學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在我國(guó)的反壟斷法中明確將政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)的行為作為應(yīng)當(dāng)禁止的壟斷行為之一規(guī)定進(jìn)來。這種規(guī)制方式是從行為的角度進(jìn)行規(guī)制。從調(diào)整范圍來看，這種規(guī)制方式就是從反壟斷法所規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制。也就是說，這種規(guī)制方式將政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)的行為與卡特爾行為、濫用市場(chǎng)支配力行為、造成經(jīng)濟(jì)力量過度集中、企業(yè)購并行為并列，將其作為我國(guó)反壟斷法所反對(duì)的各種限制競(jìng)爭(zhēng)行為之一。而我們知道，政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)的行為既可能是濫用支配力的行為，也有可能是組織企業(yè)購并的行為，還可能是壟斷協(xié)議（卡特爾行為），所有這些行為都是反壟斷法予以禁止或者限制的。從行為模式本身其實(shí)是無法區(qū)分政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)的行為與反壟斷法所反對(duì)的反競(jìng)爭(zhēng)行為的。它們之間的差異主要在于行為主體的不同和主體的支配力來源不同。濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)的行為主體是政府及其所屬部門，在某種情況下包括一些政府授權(quán)的組織和個(gè)人，其支配力來源于法律法規(guī)的授權(quán)，其性質(zhì)為公權(quán)力；反競(jìng)爭(zhēng)行為的主體是經(jīng)營(yíng)者，其支配力來源于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)或者各種偶然的機(jī)會(huì)，其性質(zhì)為具有私權(quán)性質(zhì)的強(qiáng)制力。我們可以借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的做法，在對(duì)壟斷行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)將各種主體的壟斷行為都包括進(jìn)來，包括政府及其所屬部門的行為�，F(xiàn)在，發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)對(duì)各種承擔(dān)提供公共服務(wù)的公用事業(yè)一體采用反壟斷法，甚至對(duì)行政部門的濫用權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)的行為也一體適用反壟斷法。我們可以借鑒美、日等國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)政府及其所屬部門一體適用反壟斷法。這是一個(gè)大趨勢(shì)。這種做法不僅解決了“無法區(qū)分政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)的行為與反壟斷法所反對(duì)的反競(jìng)爭(zhēng)行為”的問題，而且有效地區(qū)分了法定壟斷和非法的政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。因此，我們應(yīng)該明確，只有全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律才可以確定法定壟斷，政府的法規(guī)和規(guī)章則無權(quán)確定法定壟斷。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，應(yīng)當(dāng)如此。但是在短期內(nèi)要實(shí)現(xiàn)這種原則很難，因?yàn)槲覈?guó)的政府及其所屬部門承擔(dān)了很多本由立法機(jī)關(guān)承擔(dān)的職能，很多法定壟斷仍是由國(guó)務(wù)院通過行政法規(guī)確立的。事實(shí)上，這也不是太大的問題，只需將能夠確立法定壟斷的規(guī)范性法律文件規(guī)定在行政法規(guī)及以上即可�；蛘撸鼜氐滓稽c(diǎn)，將目前國(guó)務(wù)院有權(quán)決定法定壟斷的事項(xiàng)都交由全國(guó)人大立法�？傊�，這些都是立法技術(shù)問題，而不能否定從主體模式規(guī)制濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)行為的科學(xué)性。 另外，由法律所確定的法定壟斷也不是永遠(yuǎn)就具有豁免適用反壟斷法的特殊地位的。一些法定壟斷由于經(jīng)濟(jì)、技術(shù)的變化，不再適合壟斷的，是可以通過法律和行政法規(guī)的修改來取消其豁免適用反壟斷法的地位的。而對(duì)于法律和行政法規(guī)之外的規(guī)范性法律文件和具體的行政行為違反反壟斷法規(guī)定的，可以以該行政行為具有限制競(jìng)爭(zhēng)的效果為標(biāo)準(zhǔn)，直接宣布其違反反壟斷法，而無需再考慮其他任何標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，政府及其所屬部門的限制競(jìng)爭(zhēng)行為一體適用反壟斷法的建議還有另外一個(gè)好處，那就是將其審查標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)單化。 注釋： �、� 曹士兵：《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第8頁。 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院·王欣新 王斐民
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