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“買賣判決書”的正當性及其規(guī)制──以“經(jīng)濟分析”為核心的另一種解說
“買賣判決書”的正當性及其規(guī)制──以“經(jīng)濟分析”為核心的另一種解說 題記：如果審判程序只歸結為一種毫無內(nèi)容的形式，那么這種空洞的形式就沒有任何獨立的價值！——馬克思 自“全國首例判決書拍賣事件”發(fā)生后，近年來，不斷有媒體報道買賣判決書事件的發(fā)生，絕大多數(shù)報道都沒有報道買賣成交及以后的執(zhí)行情況，但根據(jù)本文作者對部分法院的調(diào)查，買賣判決書這一民間程序已經(jīng)推演到正式法律程序，已經(jīng)有買受人以買來的判決書為依據(jù)向法院申請強制執(zhí)行。針對這一現(xiàn)象，法學專家有不同的觀點，司法實務界也有截然不同的裁判。反對或禁止買賣判決書的同志從不同的角度、運用不同的方法論證了他們的觀點，近期筆者從網(wǎng)上讀到了《買賣“判決書”的“禁止說”》一文，該文對“買賣判決書”這一“經(jīng)濟行為”進行了很有價值的討論，認為“買賣判決書”是“衍生司法腐敗、導致司法權威下降加劇‘執(zhí)行難’”的‘非法行為’，應當“禁止買賣判決書”（為敘述方便，以下簡稱“禁止說”）。初見該文，筆者非常驚喜，因為筆者也曾以“經(jīng)濟分析”為核心，苦苦思考這一問題，卻始終不敢妄下結論，然而拜讀以后，意外地發(fā)現(xiàn)我們用同樣的方法，卻得出了基本相反的結論！筆者認為，“買賣判決書”實質(zhì)是“已決債權之讓與”，該行為有利于實現(xiàn)法律對私有財產(chǎn)保護的目的、有利于克服判決的功能局限、有利于分擔執(zhí)行風險、減少法院的執(zhí)行壓力、有利于節(jié)約司法資源、遏制司法腐敗和緩解執(zhí)行難�，F(xiàn)就這一問題略陳管見，并就教于各位論者。 一、“禁止說”對“買賣判決書”的擴充解釋及其真實態(tài)度 盡管“禁止說”一直明確強調(diào)，“判決書確定的債權不是不可以轉(zhuǎn)讓，這種轉(zhuǎn)讓必須是正當?shù)�，即判決書確定的權利人將判決書的經(jīng)濟權利用于抵債等，應當予以保護�！彼麄兯沟摹皟H是投機買賣判決書，建議”從法律或司法解釋方面出臺規(guī)定，禁止無基礎債權債務關系而轉(zhuǎn)讓判決書確定的債權，禁止買賣判決書投機牟利，甚至也應該禁止公民對未進入司法程序的普通債權進行炒作�！皬摹蔽囊饨忉尅暗慕嵌壤斫�，他們對買賣判決書的行為作了”具體問題具體分析“，而從”體系解釋“的角度，卻可以發(fā)現(xiàn)，他們認可的”抵債“等基于”基礎債權債務關系而轉(zhuǎn)讓判決書確定的債權“之行為是根本不需要以買賣”判決書的方式出現(xiàn)的，此類債權讓與由于法律上的債權抵銷制度、代位權等制度的保障，已經(jīng)不屬于買賣“判決書的范疇，這種觀點實際上對買賣”判決書“作了擴充解釋。除此之外，他們認為只是”禁止投機牟利的買賣判決書行為“，其言下之意認為”對于沒有投機牟利的買賣判決書行為是不禁止的“，但是，撇開”投機“含義的不確定性，作為一個理性的經(jīng)濟人是永遠不會買受不能牟利的判決書的，（極少數(shù)具有贈與、捐助性質(zhì)的買賣判決書除外）因此，所有購買判決書的目的都是牟利的，”禁止投機牟利的買賣判決書行為“ 真實態(tài)度是禁止所有以”買賣判決書“為表現(xiàn)形式的”已決債權轉(zhuǎn)讓“，而作為支持該態(tài)度理由的”禁止投機牟利“顯然既與經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律不符，也與作為經(jīng)濟基礎之上層建筑的法律發(fā)展趨勢相悖。1986 年頒布《民法通則》 ”合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的， 應當取得合同另一方的同意， 并不得牟利。“1999 年公布的《合同法》 第79 條明確規(guī)定了債權轉(zhuǎn)讓這一法律制度， 即債權人可將合同的權利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人”， 第80 條還規(guī)定， “債權人轉(zhuǎn)讓權利的， 應當通知債務人， 未經(jīng)通知， 該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。但引人注目的是， 該法中去掉了《民法通則》中的”并不得牟利“和應當取得另一方同意”等字句。諸如期貨市場從投機到合法的發(fā)展也從一定程度上證明了這一趨勢。 二 、關于買賣“判決書”的原因 筆者非常贊同“禁止說”關于 “司法實踐中所謂的”執(zhí)行難“，是賣方出讓債權的主要原因”和 “執(zhí)行難”的原因可分為客觀上的“執(zhí)行難”和主觀上的“執(zhí)行難”之論斷，但是，卻不敢茍同該文關于“如果司法實踐中僅有客觀形態(tài)的”執(zhí)行難“，也就不會發(fā)生”判決書買賣行為“、”不當買賣判決書只能發(fā)生在后一種情況下“。筆者認為，客觀上的”執(zhí)行難“和主觀上的”執(zhí)行難“都可能是買賣”判決書“的原因，只不過前者更多的提供賣方市場，后者更多的提供買方市場。由于目前執(zhí)行體制中客觀上存在出讓人、受讓人、債務人和法院執(zhí)行機構的信息不對稱問題，對于個案執(zhí)行難的主客觀原因是很難區(qū)分的，往往是兩種原因兼而有之。因此 ”禁止說“認為”不當買賣判決書只能發(fā)生在主觀上的“執(zhí)行難”的論斷是有失偏頗的。 筆者認為，降低執(zhí)行成本、避免執(zhí)行風險是買賣判決書的正當性理由之一。執(zhí)行成本一方面包括申請執(zhí)行的費用等直接成本，另一方面還包括等待執(zhí)行的時間成本和機會成本，執(zhí)行風險的客觀存在實際上提高了執(zhí)行的間接成本。法院一直都強調(diào)執(zhí)行風險的存在，“執(zhí)行難”不過是執(zhí)行風險的表現(xiàn)，主觀上有法院的執(zhí)行力度和態(tài)度問題，客觀上有申請執(zhí)行的權利人的舉證能力、對方的誠信度、支付能力等原因。執(zhí)行難使申請執(zhí)行的成本遠遠大于收益，這時就有了賣的理由。對于買方來說，由于其支付的代價遠遠低于判決書所確定的“價值”，因此，買方使執(zhí)行的收益大于成本的可能性增加，對買方而言執(zhí)行風險實際上已經(jīng)降低了，所以才具備買的理由。執(zhí)行風險作為經(jīng)濟風險之一，既可能帶來損失也可能帶來收益是其最基本的屬性，損益與否，除了客觀環(huán)境之外，還包括主觀上承受風險和化解風險的能力，很顯然 “禁止說”認為風險收益只能依靠“腐敗”來實現(xiàn)是片面的。 三、買賣判決書的損益核算 1、賣方：是否虧本買賣？ “禁止說”認為“賣方出賣判決書，獲得的價值應該是遠遠低于他的判決書所確定的債權數(shù)額，是一種‘虧本買賣’，是不利于對債權人的權利保護的。”筆者認為，從形式上看，該種判斷的確具有一定的真理性，但是，如果我們變換一下思路，從辨證的角度看，結論就不是如此了。虧本與否，必須選擇一個客觀的參照值，該文把“判決書”所確定的債權數(shù)額作為參照值，是以該標的能夠全額實現(xiàn)為前提的。但是在目前，這只是理想的狀態(tài)，執(zhí)行難的客觀存在，使該債權成為鏡花水月。用出賣人的話說“與其拿著這張沒用的廢紙，還不如多少換點錢。”只要“執(zhí)行難”在短時期內(nèi)難有大的改觀，所謂“虧本買賣”只能是“美麗的謊言”。雖然 “出賣判決書是賣方的無奈選擇”，但卻是“理性經(jīng)濟人”的選擇。限制債權人為實現(xiàn)權利而采取的并不違反法律禁止性規(guī)定的處分行為，實質(zhì)上違背了司法為民的宗旨。試問，如果我們自己處在債權人的境地，會作何種選擇？ 2、買方：腐敗風險如何遏制？ “禁止說”認為，“買方利潤的實現(xiàn)，必須借助法院的執(zhí)行行為， 按照‘利益均沾原則’，賣方可能在它的獲得中分出部分利潤給予其它參與主體，分出多少取決于……買方對法院執(zhí)行人員其它方面的投資�！备瘮〉氖聦嵓昂侠響岩捎纱水a(chǎn)生。 筆者認為這種擔心和判斷不無道理，也在很大程度上與現(xiàn)實契合，但是卻犯了把偶然當成必然的錯誤，錯把原因當成了結果。買受人受讓判決書確定的權利并不違法，違法的是“利益均沾”行為，而這兩者之間并不具有必然性。正如訴訟或調(diào)解也可能帶來“利益均沾”式腐敗，而我們卻不能禁止訴訟或調(diào)解一樣，我們必須反對“利益均沾”式的司法腐敗，但我們不能反對權利人通過合法方式獲得利益。否則，我們只能治標不能治本，由于治標還可能耽誤治本，如果標本兼治之治標以犧牲合法權利為代價，理性選擇應通過治本而治標。對法院來說，解決問題的根本出路是從自身找原因，通過對違紀違法行為的查處及提高職業(yè)道德素質(zhì)來實現(xiàn)，可能還需要其他國家機關共同努力，甚至司法改革才能實現(xiàn)治理，治理腐敗是國家的責任，不能靠限制當事人的合法權利去實現(xiàn)自身的廉潔，把國家和社會的責任放在某一個人身上是不公平的。 四、買賣判決書的實質(zhì)合法性及經(jīng)濟學意義 “禁止說”對“買賣判決書”的負面后果作了詳盡的分析，認為該行為是“衍生司法腐敗”、“導致司法權威下降”“加劇”執(zhí)行難“ ”的“非法行為”，應當“禁止買賣判決書”。如前所述，這種分析卻是倒果為因，一方面，“買賣判決書”短期內(nèi)確實會產(chǎn)生上述負面影響，但卻不是產(chǎn)生上述后果的原因，而是上述客觀問題催生“買賣判決書”行為。對于其消極意義，可通過立法予以引導和規(guī)制，但不應禁止。另一方面，買賣判決書的行為具有實質(zhì)合法性及經(jīng)濟學意義。 1、從民事訴訟的目的來看：當事人提起訴訟和法院審判的目的是一致的，那就是通過法定程序維護權利，判決是保護合法權利而不是使權利落空。權利人向法院提起訴訟，本來是借助公力救濟實現(xiàn)自己的實體權利，在法院肯定自己的權利應受保護并在強制執(zhí)行難以實現(xiàn)權利時，卻禁止對該確定的權利進行轉(zhuǎn)讓，使權利人的債權實現(xiàn)方式受到了限制，實際上是迫使當事人債權讓與必須在訴訟前完成，而訴前權利的不確定性又使該權利的讓與很難實現(xiàn)，實際上影響了債權的流轉(zhuǎn)。在中外法律史上，作為實體權利的債權讓與其實也是經(jīng)歷了很長的歷史時期才被允許的，我們沒有必要重新論證歷史之路。著名經(jīng)濟學家麥克勞德在1881 年出版的《經(jīng)濟學原理》中提出：“假如我們問影響人類財富最深刻的發(fā)現(xiàn)人是誰？ 在經(jīng)過深思熟慮之后，我們會毫無顧忌地回答——就是那個首先發(fā)現(xiàn)債權是可以銷售的商品的人�！� 禁止買賣判決書確定的債權，只能使該轉(zhuǎn)讓行為處在“非法”狀態(tài)，實際上斷絕了受讓人通過公力救濟即向法院申請執(zhí)行的可能，增加買受人通過私力救濟實現(xiàn)權利的風險和成本，實際上也增加了讓與人的轉(zhuǎn)讓成本，使權利人處分實體債權的權利虛設。法院的這一態(tài)度使債權人通過訴訟不僅沒能實現(xiàn)權利，反而受到了限制，訴前的“活權利”變成了訴后的“死權利”。結果，當事人可能會放棄通過訴訟，而直接采取私力救濟，使當事人在訴訟前階段就對司法的有效性和“負作用”產(chǎn)生懷疑，從而導致司法權威在更大領域受到藐視，這恰恰與禁止拍賣判決書以維護司法權威的初衷相悖。因此，承認買賣判決書的正當性有利于實現(xiàn)民事訴訟保護權利的目的。 2、有利于克服判決的功能局限。不管是審執(zhí)分立還是審執(zhí)合一的體制，審判與執(zhí)行都是分階段并各有其程序上之獨立性的。從判決的功能來看，判決主要是確定權利，具有給付內(nèi)容的判決，并不能直接實現(xiàn)權利。判決的實現(xiàn)方式也是多樣的，申請法院執(zhí)行并不是唯一選擇，以已決債權轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)債權，也是判決的實現(xiàn)方式之一。如果轉(zhuǎn)讓協(xié)議符合實體法的規(guī)定，法院應當確定其合法性，如果當事人提出確認之訴，即應該作出一個裁判予以確認，沒有執(zhí)行效力的判決是不可能存在的，受讓人因此判決就取得了申請執(zhí)行權。這也是既判力和執(zhí)行力擴張的根源和邏輯所在。 3、通過申請執(zhí)行，分擔執(zhí)行風險。如果我們認可判決的實現(xiàn)依賴于社會誠信體系、經(jīng)濟發(fā)展狀況和經(jīng)濟風險的高低，那么當事人出賣判決書所“挑戰(zhàn)”的就不僅僅是司法權威，其實還可能是對社會誠信體系、經(jīng)濟發(fā)展狀況和經(jīng)濟風險不滿的一種表達方式，法院為什么一味認為這一定是對司法權威的“挑戰(zhàn)”呢！在歷經(jīng)艱難、耗費高成本訴諸法律仍無法實現(xiàn)正義時，強調(diào)司法權威除帶來尷尬外別無其他，此情此景國家當反思自己職責。對于債權人而言，不過是尋求權利實現(xiàn)的出路罷了，由于受讓人已經(jīng)支付了判決書確定數(shù)額的部分對價，減少了其利益損失。另一方面，對于受讓人而言，如果由于被執(zhí)行人無財產(chǎn)可以執(zhí)行等客觀風險的出現(xiàn)，使受讓人期望的權利落空，也往往由于其支付對價的低廉，而實際減少了執(zhí)行不能的數(shù)額，可以說受讓人的參與既分擔了執(zhí)行風險，且該風險在轉(zhuǎn)讓時即已預見，將會減少對法院執(zhí)行不能的怨言，減少法院的執(zhí)行壓力。受讓人對買受債權的預期收益及已支付的成本，必將促使受讓人積極參與執(zhí)行，通過提供執(zhí)行線索、積極舉證等行為，最大可能減少法院的執(zhí)行障礙，增加不講誠信者的逃債難度，客觀上促進了誠信體系的建立，在此意義上，買賣判決書甚至“促進司法權威”，可謂“無意插柳柳成蔭”。 4、受讓人通過合法的自行解決實現(xiàn)債權，有利于節(jié)約司法資源。買賣判決書所確定的債權，從社會經(jīng)濟流轉(zhuǎn)的角度，加速了財產(chǎn)流轉(zhuǎn)速度，促進社會資源的優(yōu)化及其利用效率的提高。受讓人如果通過法律容忍的私力救濟積極實現(xiàn)債權，如債轉(zhuǎn)股、部分放棄債權達成和解、通過積極取證促進債務人自動履行等，不向法院申請執(zhí)行，可以減少法院的案件負擔，達到節(jié)約司法資源之目的。如果受讓人申請執(zhí)行或不違法地自執(zhí)行能夠全部實現(xiàn)債權，可以增進社會誠信，遏制司法腐敗。促進法院改進執(zhí)行工作，減少買賣判決書的行為。 5、有利于克服被執(zhí)行人與執(zhí)行法官之間的“利益均沾”，解決執(zhí)行難。 “禁止說”認為買賣判決書將導致“買方能人”和執(zhí)行法官利益均沾，從而導致“執(zhí)行難”越發(fā)嚴重。筆者認為，該說雖有一定道理，但卻在強調(diào)一種利益均占的同時，忽視了原本就客觀存在的另一種利益均沾，即被執(zhí)行人與執(zhí)行法官之間的“利益均沾”，而后者才是主觀執(zhí)行難的根源。作為買受人的“能人的出現(xiàn)”，可以排除原有“干擾”，使被執(zhí)行人無法逃債，由于買受人支付了一定的成本，從而也使被執(zhí)行人逃避執(zhí)行的成本增加，權衡利弊，被執(zhí)行人可能更愿意自動履行或和原債權人和解，如此，卻間接彰顯了司法的權威原有的利益均沾是產(chǎn)生新的利益均沾的土壤，新的利益均沾打破原有的“利益格局”，可能成為原有的“利益均沾”的掘墓人！。如果只看到“負面影響”，即使立法明確禁止買賣判決書，當事人也會通過種種途徑規(guī)避，如通過委托代理甚至風險代理等達到“利益均沾”目的。當務之機不是阻斷新的“利益均沾”，而是治理原有的“利益均沾”。因此，新的利益均占不過是對原有利益均沾的重新分配，有利于遏制原有的利益均沾，從根源上克服“執(zhí)行難”。 五、余論：“買賣判決書”負面影響的消除及規(guī)制 筆者雖然認為買賣判決書具有正當性，但任何權利的行使都有兩面性，如果不加規(guī)制，其正當性將可能被負面影響的膨脹所遮蓋�！敖拐f”提出的“所有的申請執(zhí)行人平等保護、加大執(zhí)行力度、加大打擊腐敗的力度、規(guī)范執(zhí)行程序、降低當事人的預期風險、增加執(zhí)行透明度”等措施以遏制“買賣判決書”，筆者對此深表敬意和贊同，但筆者認為，從根本上消除“買賣判決書”負面影響，只能通過其自行消亡而實現(xiàn)，強行禁止是不可能的，上述措施的效果一旦彰顯，則各方當事人（包括法院）的執(zhí)行成本與收益將發(fā)生各自希望或不希望的客觀變化，“買賣判決書”將成為不必要和不可能。但是這一過程將是漫長而艱辛的，因此，除上述措施之外，應通過對“買賣判決書” 規(guī)制，而發(fā)揮其積極功能和克服其消極影響。筆力所限，只作一初步探討。 1、通過立法認可既判力擴張。既判力的主觀范圍旨在遵守“不得為未參加訴訟之人確定義務，”而已決債權轉(zhuǎn)讓的受讓人已經(jīng)用參與執(zhí)行的行為表明其參與的自愿性和受益性，實質(zhì)上是賦予權利而非承擔義務。當事人直接憑私人轉(zhuǎn)讓協(xié)議申請執(zhí)行， 由于私人協(xié)議不能改變判決確定的債權人，受讓人可以憑協(xié)議申請變更權利人。但此一變更已超過執(zhí)行權范圍，必須有法律依據(jù)， 在司法解釋或強制執(zhí)行法修改之前，此申請將不能得到法院支持，雖然該協(xié)議具有實體上的正當性，但由于缺乏程序法保障，在目前“此路不通” . 2、債權憑證式轉(zhuǎn)讓�！督K省關于在執(zhí)行程序中實施債權憑證制度的規(guī)定（試行）》（江蘇省高級人民法院審委員會2003年第51次會議討論通過）第十二條規(guī)定，債權人要求將債權憑證所載明的債權轉(zhuǎn)讓給第三人的，應通知債務人。債權人和受讓該債權的第三人應持轉(zhuǎn)讓債權的書面協(xié)議和已通知被執(zhí)行人的證據(jù)向執(zhí)行法院提出變更申請，經(jīng)執(zhí)行法院審查情況屬實的，予以變更。 3、另行起訴變更判決當事人。根據(jù)既判力原理，判決的效力不得拘束未參加訴訟之第三人，受讓人要取得原判決的執(zhí)行力，只能通過另案訴訟，即向法院提起確認（變更之訴？），經(jīng)過法院的新判決確認轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，確認受讓人為新的債權人，使其取得申請執(zhí)行人的資格。然而，此種方案不符合執(zhí)行程序以效率為優(yōu)先的原則。 4、合法的私力救濟。糾紛解決機制可分為公力救濟、私力救濟和社會型救濟。公力救濟，指國家機關依權利人請求運用公權力對被侵害權利實施救濟，包括司法救濟和行政救濟。私力救濟，指當事人認定權利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權利，解決糾紛，包括強制和交涉。社會型救濟包括調(diào)解、仲裁和部分ADR. “禁止說”的論據(jù)中所說的買方的債權實現(xiàn)方式其實已經(jīng)包括公力救濟和私力救濟，只不過該文沒有認識到私力救濟也是可能有實質(zhì)合法性的，即當權益受侵害時依法定程序用盡公力救濟仍無法實效性解決，故個人試圖自行保障權利。當作為公力救濟的強制執(zhí)行無法保障權利時，拍賣判決書所確認的債權完全是一種底線救濟，依現(xiàn)代法治原則，法無明文禁止皆為自由。法治不是萬能的，如果買方通過合法方式，如支付時間成本和獲取信息成本，“調(diào)查”債務人的財產(chǎn)信息，通過提醒、喚醒、對話、說服或以國家強制力為威懾，促使債務人履行債務，此時私力救濟無疑具有正當性，甚至部分發(fā)揮了“強制執(zhí)行”救濟功能。實際上通過私力參與執(zhí)行，甚至可以成為法院解決執(zhí)行難問題的改革方案之一。正如徐昕教授所言， 公力救濟和私力救濟實際上兩者并非截然對立，其劃分只是在認識中建構起來的“理想類型”，兩者關系密切，交錯互動。私力救濟在法律的陰影下， 在法律和公力救濟中也有私力救濟的影子，私力救濟中存有“公力”因素，公力救濟中存有“私力”因素，其間存在一種融合兩者特征的社會型救濟，如調(diào)解和仲裁；兩者相互轉(zhuǎn)化，一方面是私力救濟的法律化，諸多私力救濟逐漸被納入法律框架，另一方面是公力救濟的私人化，本由國家壟斷的司法存在私人化現(xiàn)象。如監(jiān)獄的私有化、私人警察、私人法官等，但私力救濟猶如蔓草，在實現(xiàn)私權時不免會張揚野性的正義。故需施以控制。國家對私力救濟控制的過程，即私力救濟的法律化。比如，自助行為，就是典型的私力救濟法律化之例證，不少國家的法律和判例承認自助行為。而對于執(zhí)行行為，隨著公法私法化的進程，據(jù)筆者在一次參加中德法律研討會上聽德國法官的介紹，目前德國也在探索行政執(zhí)行和法院執(zhí)行如何委托私人進行的問題，或許這對我們會有所啟發(fā)。 最后 筆者以一位外國學者的話結束本文，希望對解決本文爭論的問題有所裨益！“法律的制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。” 江蘇省徐州市中級法院·沙永梅
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