經(jīng)濟(jì)法之解釋：背景、結(jié)構(gòu)及價(jià)值（下）

經(jīng)濟(jì)法之解釋：背景、結(jié)構(gòu)及價(jià)值（下）

　　四、價(jià)值的考察：現(xiàn)代法之形式理性實(shí)質(zhì)化

　　至此，我們似乎可以以經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展對(duì)法律進(jìn)化的要求來理解經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)了，然而，以上所有的分析卻并沒有解釋作為一種具有發(fā)展自主性的法律現(xiàn)象，經(jīng)濟(jì)法是如何在法律變遷過程中凸現(xiàn)自身的——因?yàn)椋�法律作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的制度裝置，其演化不僅取決于各種社會(huì)力量、組織結(jié)構(gòu)等概念潛能之間能動(dòng)的相互影響，它的發(fā)展還有其內(nèi)部的動(dòng)力機(jī)制（相對(duì)于作為外界因素的經(jīng)濟(jì)利益與政治權(quán)利結(jié)構(gòu)來說），即自身發(fā)展邏輯。于此，我們要解釋法律自身特性的變化和發(fā)展，就必須尋求在法律內(nèi)部發(fā)揮作用的因素。[62]而這對(duì)于經(jīng)濟(jì)法來說，就是它如何在法律的自主變遷中成為現(xiàn)實(shí)。

　　誠(chéng)如韋伯所言，“現(xiàn)代化”是人類社會(huì)普遍經(jīng)歷的一次“理性化”過程，法律的演進(jìn)作為社會(huì)進(jìn)步中的一個(gè)元素，也經(jīng)歷了理性化的洗禮。形式理性的法律制度在產(chǎn)生于并進(jìn)而促進(jìn)資本主義發(fā)展的同時(shí)，也隨著資本主義的進(jìn)一步發(fā)展滋生出自身再實(shí)質(zhì)化的可能，最終在20世紀(jì)經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生實(shí)現(xiàn)了這種轉(zhuǎn)變。

　�。ㄒ唬┓�律的形式理性及其實(shí)質(zhì)化

　　1.韋伯的形式理性法律思想

　　韋伯的法律社會(huì)學(xué)思想是如此重要，以至于近一個(gè)世紀(jì)以來，人們涉足于這一領(lǐng)域?qū)Ψ�律現(xiàn)代化進(jìn)行研究時(shí)，都不得不涉及由他所設(shè)定的形式理性（formal rationality）與實(shí)質(zhì)理性（substantive rationality）范疇。他在解釋現(xiàn)代資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)何以在西方文明崛起時(shí)，除了認(rèn)為只有基督教新教中所包含的文化基因（世界觀、倫理觀與企業(yè)動(dòng)機(jī)）才有可能發(fā)展出并有助于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之外，[63]又提出一個(gè)實(shí)質(zhì)命題，即：現(xiàn)代西方以“形式化、邏輯化和理性”而彰顯的法制，是作為一種同樣理性的經(jīng)濟(jì)制度的資本主義運(yùn)行的一個(gè)近乎必要的條件。[64]這里，韋伯將西方資本主義經(jīng)濟(jì)法制稱為“形式理性”的法律。一個(gè)形式理性的法律制度創(chuàng)制一套自主的、普遍的規(guī)則，其適用依賴于通過特有的法律推理來解決具體沖突的法律職業(yè)群體，這樣，形式理性就在規(guī)則與實(shí)踐層面表現(xiàn)其特征：其一，法律作為一套規(guī)則的自主性，不僅有別于和獨(dú)立于諸如道德戒律、宗教信條和政治原則等規(guī)則制度，而且其規(guī)則內(nèi)容也強(qiáng)調(diào)由當(dāng)事人的自由意志決定，排斥外力的干涉；其二，法制由擁有專業(yè)法律知識(shí)而非行政、政治或道德等知識(shí)技能的專業(yè)人才來進(jìn)行獨(dú)立的操作，嚴(yán)格遵循形式邏輯的推理。

　　形式理性法在規(guī)則上的特征，實(shí)際上就是法律規(guī)則的體系化與形式化。（1）通過具體的立法、行政和司法活動(dòng)以及個(gè)人對(duì)法律理性的和經(jīng)驗(yàn)的運(yùn)用，法律發(fā)展成為一個(gè)日臻完善的規(guī)則體系�！绑w系化意味著：建立所有由分析所獲得的法的原則的聯(lián)系，使它們相互之間組成一個(gè)邏輯上清楚的、本身邏輯上毫無矛盾的和首先是原則上沒有缺漏的規(guī)則體系，也就是說，這種體系要求，一切可以想象的事實(shí)在邏輯上都必須能夠歸納到它的準(zhǔn)則之一的門下，否則，它們的秩序就失去法的保障”，[65]在這樣一個(gè)規(guī)則系統(tǒng)中，概念是對(duì)事實(shí)的高度抽象，規(guī)范是概念的組合，規(guī)則、結(jié)構(gòu)按嚴(yán)密的邏輯體系排列，完整而和諧，通過演繹推理，任何一個(gè)法律問題都可以得到確定的答案。這種思維模式已成熟到這樣一種程度，它“表征著一切經(jīng)過分析得出的法律判斷的統(tǒng)合，這些法律判斷的統(tǒng)合方式構(gòu)成邏輯清晰的、內(nèi)在一貫的、至少在理論上是非常嚴(yán)密的法規(guī)體系。顯而易見，一切可以想見的實(shí)際情況都必須邏輯上被包含在其中，以免他們的秩序缺乏有效的保證�！盵66]（2）形式理性法律在規(guī)則層面上往往僅規(guī)定個(gè)人之間普遍的聯(lián)系方式和原則，基本上不涉及實(shí)體內(nèi)容，因而為個(gè)人自治保留制度化行為空間。實(shí)體的法律事務(wù)，在這種制度形式下，意味著已授權(quán)個(gè)人按照法律規(guī)定的方式和原則自主地安排和實(shí)施，亦即所謂“法不禁止即自由”。[67] 近代民法確立私法自治原則，法理上假設(shè)個(gè)人，在每項(xiàng)經(jīng)濟(jì)交易中，對(duì)于個(gè)人的利益，應(yīng)該而且具有本能自己照顧，不必國(guó)家公力的積極協(xié)助為前提，而尊重當(dāng)事人的意思，作為形成法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)。[68]

　　而實(shí)踐層面的形式理性化，就是法律推理的普遍運(yùn)用和法律職業(yè)的科層制。（1）基于“抽象闡釋意義的法律分析方法”是創(chuàng)建形式主義法律規(guī)范的惟一方法。[69]根據(jù)給定的法律規(guī)則，運(yùn)用推理可以判斷行為的法律后果，所以，每一個(gè)具體的裁決都是把抽象的法律規(guī)則運(yùn)用于具體的法律事實(shí)的結(jié)果。（2）由于抽象化思維的復(fù)雜性、高技術(shù)性以及法律體系本身的龐大與嚴(yán)密，只有受過嚴(yán)格、專門訓(xùn)練的職業(yè)法律家才能掌握它，包括律師，也包括法官。由此，法律職業(yè)群體在社會(huì)中可以享有較高的榮譽(yù)，并獲得一種自治地位。由于形式理性的嚴(yán)格要求，除法官、律師外，其它外行人不能隨意依據(jù)宗教、倫理、價(jià)值原則、政策標(biāo)準(zhǔn)對(duì)依據(jù)法律作出的純形式判斷指手劃腳，這種自治要求司法是獨(dú)立的。[70]

　　2.現(xiàn)代法之形式理性實(shí)質(zhì)化

　　但是，即便是在韋伯描述形式理性的制度體系的同時(shí)，他也暗示了“法的再實(shí)質(zhì)化”的可能性，而這種可能也終于在本世紀(jì)隨著福利法制國(guó)家（the welfare and regulatory state）的到來而成為現(xiàn)實(shí)，人們開始質(zhì)疑法律形式理性的完備，并轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)作為一種有目的的、目標(biāo)導(dǎo)向的干預(yù)工具的實(shí)質(zhì)理性法律制度。

　　一方面，“法律以其自以為合理的制度形式存在著，但法律本身卻不是目的”，[71]于是，這種對(duì)工具理性的過分強(qiáng)調(diào)導(dǎo)致了對(duì)價(jià)值理性的忽略。但是法律畢竟與各種計(jì)量制度不同，法律是有價(jià)值取向的，當(dāng)行為在遵循某項(xiàng)法律規(guī)則時(shí)，行為人實(shí)際上是在有意無意地以規(guī)則背后的實(shí)體價(jià)值或普遍意志為其行為的取向，這種情況在行為的意向超出了規(guī)則的適用范圍而不得不求助于立法目的時(shí)就突出地表現(xiàn)出來了，這時(shí)對(duì)行為的評(píng)價(jià)不再局限于“意思自治”、“契約自由”等形式要求，而是要求行為人對(duì)普遍的市場(chǎng)交易倫理正義的遵守，也就是在追求自我目的的同時(shí)還要服從社會(huì)價(jià)值與實(shí)體正義。

　　另外，由于形式理性主張法律條文的“邏輯自足”以及堅(jiān)持連續(xù)性的方法論規(guī)則（法律三段論、法律解釋規(guī)范），當(dāng)缺乏某個(gè)下位概念時(shí)，可求助于其上位概念演繹出解決案件所需的具體概念，因而其法律操作系統(tǒng)是從抽象到具體而不是相反，是“顛倒的法”，既不能適應(yīng)社會(huì)變遷所導(dǎo)致的法律漏洞的解決，又排斥支配或指導(dǎo)法律實(shí)踐過程的觀念、思維和學(xué)說，其保守性不利于法律的發(fā)展和實(shí)質(zhì)正義。[72]這種純粹的形式理性遭到了包括利益法學(xué)、自由法學(xué)和批判法學(xué)等學(xué)說的批判。而且，運(yùn)用法律規(guī)則進(jìn)行演繹推理，是以法律規(guī)則的明確性作為前提的，可是相對(duì)于實(shí)踐中復(fù)雜多變的行為與事實(shí)，法律規(guī)則并不總為明確，正如科恩所言，“要使法律……成為一個(gè)完全的演繹制度，是永遠(yuǎn)不會(huì)成功的”，于是形式理性的法制也就不可能得到徹底的貫徹。

　　正是基于對(duì)現(xiàn)代法律“形式理性危機(jī)”的思考，學(xué)者們開始試圖解釋法律向?qū)嵸|(zhì)理性進(jìn)化的內(nèi)在理路，并揭示這種演進(jìn)的決定力量以及發(fā)展歸宿。諾內(nèi)特（P.Nonet）和塞爾茲尼克（P.Selznick）借助于法律制度的“內(nèi)在”變量來說明法律變遷，提出一種包含壓制型法（repressive law）、自主型法（autonomous law）和回應(yīng)型法（responsive law）三個(gè)演化階段的發(fā)展模型，按照這種理論，回應(yīng)型法是法律形式主義危機(jī)的結(jié)果，是從法律形式主義危機(jī)中涌現(xiàn)出將目的性和（政治）參與結(jié)合在一起的新的法律形式。[73]而“批判理論”的主要代言人哈貝馬斯（Jurgen.Habermas），則試圖通過強(qiáng)調(diào)法律與社會(huì)結(jié)構(gòu)之間“外在”的相互聯(lián)系，標(biāo)示出社會(huì)演化的諸階段，并分析這些階段與道德——法律發(fā)展之間的關(guān)系，他的這種模型發(fā)展了“社會(huì)組織原則”的不同階段，法律則體現(xiàn)為“理性結(jié)構(gòu)”歷史序列的制度化身。與哈貝馬斯秉承同樣的進(jìn)路，盧曼（Niklas.Luhmann），運(yùn)用一種三階段的演化方案，將社會(huì)區(qū)分為分割的社會(huì)、分層的社會(huì)和功能分化的社會(huì)，并對(duì)不同社會(huì)組織類型提出相應(yīng)的法律秩序類型，形式理性的法律危機(jī)產(chǎn)生于從分層社會(huì)向功能分化社會(huì)的轉(zhuǎn)變，它源于形式理性之實(shí)在法系統(tǒng)不能勝任功能分化社會(huì)的復(fù)雜性。[74]與以上三者不同的是，德國(guó)學(xué)者圖依布納（G.Teubner）統(tǒng)合了法律系統(tǒng)的“內(nèi)在”和“外在”變量，首先將回應(yīng)型法中并存的企畫和參與兩種傾向加以抽象，概括出“反思理性”概念，然后導(dǎo)入盧曼的法的自我參照性“反思機(jī)制”概念與哈貝馬斯的社會(huì)“組織原則”概念，最終構(gòu)筑了“反思型法”的模型，用以改善法制與社會(huì)的結(jié)構(gòu)性銜接方式。[75]

　　昂格爾在論述法律與現(xiàn)代性時(shí)，提出“福利——合作國(guó)家”理論，認(rèn)為“福利主義”即加強(qiáng)國(guó)家對(duì)社會(huì)生活的干預(yù)，不是按照形式正義的原則，而是按照實(shí)質(zhì)正義的原則對(duì)社會(huì)財(cái)富進(jìn)行再分配，法律提供相應(yīng)措施保護(hù)處于不利地位的群體來抵銷現(xiàn)存不平等的嚴(yán)重影響；同時(shí)法律推理日益從形式性即嚴(yán)格以規(guī)則為依據(jù)轉(zhuǎn)變?yōu)橛赡康幕蛘�策決定，法律推理在決定如何適用規(guī)則時(shí)依賴于如何才能最有效地促進(jìn)規(guī)則所要達(dá)到的目的；而“合作主義”即國(guó)家與社會(huì)、公共與私人領(lǐng)域的逐漸接近，表現(xiàn)為社會(huì)法的發(fā)展打破了傳統(tǒng)的公法私法劃分。[76]

　�。ǘ�）尋求一種超越形式理性的實(shí)質(zhì)正義

　　1.法律規(guī)則的實(shí)質(zhì)理性化

　　自韋伯用“邏輯性形式理性（Logically formal rationality）”[77]描述資本主義法律制度的特征以來，在人們的觀念里，作為私法的民法以其“自治理念”，[78]很恰當(dāng)?shù)乇憩F(xiàn)了法的這種形式理性：法律作為一個(gè)保護(hù)個(gè)人權(quán)利的自主體系，它把自己的作用限制在界定行為的抽象性領(lǐng)域，以保證對(duì)私人利益的自主追求，所以，它在規(guī)則框架中，并不關(guān)心當(dāng)事人在大量可供選擇的關(guān)系中決定究竟選擇哪種關(guān)系，而是完全尊重個(gè)人的意思自治，并嚴(yán)格排斥國(guó)家權(quán)力的介入，將實(shí)質(zhì)價(jià)值判斷交于私人行動(dòng)者來決定，其中，民法所堅(jiān)持的契約自由、絕對(duì)所有權(quán)以及過失責(zé)任原則最大限度地標(biāo)示了它的這種價(jià)值偏好。顯然，這種形式理性法律確立的自主活動(dòng)領(lǐng)域，為私人行動(dòng)者的行動(dòng)設(shè)定了邊界，有助于自然資源的流動(dòng)和合理配置，結(jié)果自然就成為資本主義自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動(dòng)力源泉，而反過來，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的這種要求也促使了私法的勃興。但是，在盧曼看來，這種法律秩序由于缺乏一種能勝任于專門的社會(huì)子系統(tǒng)之間在相互聯(lián)系中而產(chǎn)生的進(jìn)行計(jì)畫并制定社會(huì)政策的要求的概念裝置，從而潛伏著因其無力考慮實(shí)質(zhì)正義諸多問題而遭至顛覆的危險(xiǎn)。

　　資本主義的發(fā)展證實(shí)了盧曼的擔(dān)憂是有先見的，隨著壟斷的形成以及福利國(guó)家的出現(xiàn)，法呈現(xiàn)出一種偏離形式的“再實(shí)質(zhì)化”（dematerialization）趨勢(shì)，也即所謂“形式理性的危機(jī)”。在哈貝馬斯關(guān)于組織化資本主義的合法性理論中，通過分析國(guó)家干預(yù)在解決那些原本是經(jīng)濟(jì)上的危機(jī)的作用以及國(guó)家在資本主義中的角色變化，認(rèn)定形式法律理性危機(jī)的出現(xiàn)與一種外在現(xiàn)象——現(xiàn)代國(guó)家干預(yù)主義的出現(xiàn)緊密相關(guān)。而在諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的法律進(jìn)化理論中，“自主型法”作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、形式化的私法體系，在國(guó)家不斷矯正市場(chǎng)匱乏、執(zhí)行經(jīng)濟(jì)政策和社會(huì)政策的情況下受到破壞，一種新的法律形式——“回應(yīng)型法”隨之演化生成。于此，形式法的“實(shí)質(zhì)理性化”實(shí)質(zhì)就是法律領(lǐng)域內(nèi)發(fā)展出來的必然結(jié)果，它主要表現(xiàn)在特殊主義、結(jié)果導(dǎo)向、工具主義的社會(huì)政策路徑以及從前自主的社會(huì)進(jìn)程正日益變得法律化。[79]

　　顯然，形式理性的實(shí)質(zhì)化過程是對(duì)應(yīng)于全新的制度結(jié)構(gòu)和組織結(jié)構(gòu)的：它不僅要求法律判斷和道德判斷的整合，還需要法律參與和政治參與的整合。在這一整合進(jìn)程中，經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)適應(yīng)了實(shí)質(zhì)理性對(duì)法律制度演化所提出的要求：（1）為彌補(bǔ)市場(chǎng)的不足和維護(hù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序，法律需要對(duì)經(jīng)濟(jì)行為和社會(huì)行為進(jìn)行集體規(guī)制來制止市場(chǎng)主體的恣意。于是，在規(guī)范主體行為的具體方式上，經(jīng)濟(jì)法一改傳統(tǒng)民法不入個(gè)人自由之“領(lǐng)地”的做法，將關(guān)注點(diǎn)從自主轉(zhuǎn)向規(guī)制，它不限于為自主的私人行動(dòng)劃定領(lǐng)域，而是通過明確實(shí)質(zhì)性規(guī)定來直接規(guī)制社會(huì)主體行為。（2）由于政治系統(tǒng)（國(guó)家的政府組織）需要承擔(dān)確定實(shí)現(xiàn)目標(biāo)、選擇規(guī)范性手段、規(guī)定具體行為以及實(shí)施戰(zhàn)略規(guī)劃等責(zé)任，作為實(shí)質(zhì)理性的經(jīng)濟(jì)法就顯得愈加重要——因?yàn)樗�能為市�?chǎng)決定的行為模式和行為結(jié)構(gòu)提供工具性修正，并在對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供糾正干預(yù)的過程中實(shí)現(xiàn)自身的外在社會(huì)功能，而這種功能實(shí)現(xiàn)又決定了法律秩序響應(yīng)社會(huì)控制的能力。（3）實(shí)質(zhì)理性承擔(dān)的社會(huì)功能以及它為國(guó)家干預(yù)提供的正當(dāng)理由，為經(jīng)濟(jì)法不同于傳統(tǒng)私法中形式規(guī)則占支配地位的內(nèi)在結(jié)構(gòu)提供了最好的注腳：經(jīng)濟(jì)法是通過各種規(guī)制、標(biāo)準(zhǔn)或原則來實(shí)施有目的行動(dòng)規(guī)劃的，其內(nèi)在結(jié)構(gòu)從傳統(tǒng)民法追求形式正義的規(guī)則導(dǎo)向轉(zhuǎn)向了現(xiàn)代實(shí)質(zhì)法追求實(shí)質(zhì)正義的目的導(dǎo)向。

　　2.經(jīng)濟(jì)法追求的實(shí)質(zhì)正義價(jià)值

　　正是由于實(shí)質(zhì)理性的法律制度是隨著日益增強(qiáng)的國(guó)家規(guī)制而涌現(xiàn)出來，所以它通常與市場(chǎng)機(jī)制中的國(guó)家干預(yù)緊密相聯(lián)。比如，當(dāng)經(jīng)濟(jì)實(shí)體在市場(chǎng)上形成壟斷時(shí)，必然要求政府運(yùn)用行政的、法律的手段對(duì)市場(chǎng)主體的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制，這種要求在制度上的表現(xiàn)就是反壟斷法，它直接體現(xiàn)了國(guó)家干預(yù)市場(chǎng)的目的、手段及后果。另外，由于實(shí)質(zhì)理性法律的設(shè)計(jì)旨在具體情勢(shì)下實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)，因而比形式法更趨于一般性和開放性，也更具有獨(dú)特性。[80]“其要義不在如民法般抽象地設(shè)定和保障某種權(quán)利，而需對(duì)萬變之經(jīng)濟(jì)生活及時(shí)應(yīng)對(duì)，以求興利避害，促使經(jīng)濟(jì)盡速平穩(wěn)發(fā)展”，[81]所以，它不象形式理性法去追求法的機(jī)械適用，而更多地是為適時(shí)而需，實(shí)現(xiàn)社會(huì)范圍內(nèi)的實(shí)質(zhì)性、社會(huì)性的正義與公平。

　　在法的歷史過程中，正義的發(fā)展從形式正義（formal justice）、校正正義（Corrective justice）、報(bào)應(yīng)正義（Retributive justice）、分配正義（Distributive justice）、一直到社會(huì)正義和實(shí)質(zhì)正義（Substantive justice），[82]其中，與法律的普遍性相聯(lián)系的形式正義，要求同等的人應(yīng)當(dāng)受到同等對(duì)待。近代大陸法系各法律部門所確立的形式正義，主要從兩個(gè)方面典型地表現(xiàn)出來：一是法律規(guī)范本身的邏輯體系形式之追求，以近代民法為代表，試圖構(gòu)建“歐幾里德”式的法律規(guī)范體系，建立“類科學(xué)”的法律制度；二是在具體法律的實(shí)施中，強(qiáng)調(diào)同等地對(duì)待所有情況相類似的人，以契約為代表的民事法律行為是這種形式平等的典型表現(xiàn)。由于將這種形式正義思維方式推至極致，大陸法系各國(guó)因此而忽略了社會(huì)運(yùn)動(dòng)和現(xiàn)實(shí)生活中各種情況的具體性和復(fù)雜性。

　　實(shí)質(zhì)正義強(qiáng)調(diào)針對(duì)不同情況和不同的人予以不同的法律調(diào)整。它放棄了試圖建立永恒正義的努力，而是根據(jù)社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在要求和多數(shù)人的實(shí)在需要來確定法的規(guī)范及其適用。在經(jīng)濟(jì)社會(huì)化條件下，對(duì)具體情況的特殊性法律調(diào)整愈顯重要，法律行為包括傳統(tǒng)私法中的合同行為不斷獲得直接國(guó)家意志性，越來越具有實(shí)現(xiàn)特定公共目的之意義。

　　相對(duì)于形式理性私法對(duì)形式正義的要求，經(jīng)濟(jì)法之實(shí)質(zhì)正義不僅僅要求實(shí)現(xiàn)平等對(duì)待，而主張采取對(duì)特定主體在形式上、表面上不公正但求達(dá)到結(jié)果和實(shí)質(zhì)公正的措施，這種措施可以是法律規(guī)定對(duì)于不同的主體有所傾斜，也可以規(guī)定得模糊不具體，要求執(zhí)法者根據(jù)實(shí)質(zhì)正義在適用具體或不具體的法律規(guī)范時(shí)進(jìn)行自由裁量�！霸诮�(jīng)濟(jì)法中，從有關(guān)經(jīng)濟(jì)管理、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)到維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)范和制度，無不要求主體的行為既符合法律規(guī)范本身的規(guī)定，而且行為后果也不違背該規(guī)范的內(nèi)在精神和合理預(yù)期，合乎實(shí)質(zhì)正義之價(jià)值。”[83]

　　比如，在最能體現(xiàn)私法自治的契約法中，傳統(tǒng)私法強(qiáng)調(diào)契約自由，容許當(dāng)事人就其間權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出自由約定，而僅在維持公秩良俗及社會(huì)倫理所必要的范圍內(nèi)加以強(qiáng)制性的限制。[84]于是，如果一項(xiàng)契約義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議，那么法律僅僅關(guān)心契約是否符合某些形式的、一般的和客觀的要件，而對(duì)其社會(huì)效果漠不關(guān)心，允許當(dāng)事人去產(chǎn)生。但是在二戰(zhàn)以后，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變遷，契約自由原則面臨新的境地，誠(chéng)如紐曼（F.Neumann）剖析：

　　“契約易淪為逼退自由競(jìng)爭(zhēng)的工具，連帶地限制契約規(guī)則與一般法律規(guī)則與經(jīng)濟(jì)范疇的契約之適用……契約自由的概念逐漸轉(zhuǎn)變，由意味著同等強(qiáng)弱的對(duì)手交換平等價(jià)值之社會(huì)概念，進(jìn)入一種正式的法律概念，既促成了壟斷式資本主義的體系之發(fā)展，更于此體系中迫使契約與一般法律淪為‘臣屬于壟斷力之下的’次要角色。” [85]

　　于此，契約自由本身蘊(yùn)涵的“自我毀滅的種子”，使它在促進(jìn)各種市場(chǎng)勢(shì)力放任、泛濫的同時(shí)，自身傳統(tǒng)的 “意思自治”成為強(qiáng)者壓迫弱者的工具，尤其是在雇傭契約、勞動(dòng)合同以及所謂附合契約、格式合同中體現(xiàn)最為明顯。此時(shí)，經(jīng)濟(jì)法正好修正了這種缺陷，相關(guān)的市價(jià)管制，企業(yè)營(yíng)業(yè)許可限制，市場(chǎng)支配地位濫用之禁止以及消費(fèi)者、勞動(dòng)者權(quán)利的保護(hù)措施，努力保證了契約當(dāng)事人具有平等的“討價(jià)還價(jià)”能力，并使其服從“公共責(zé)任”機(jī)制。這些經(jīng)濟(jì)法規(guī)范均為求匡正傳統(tǒng)私法自治中形式正義的不足，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義與實(shí)質(zhì)公平。

　　（三）法律解釋中的大眾話語要求

　　1.王�，F(xiàn)象及《消法》第49條之適用[86]

　　1995 年3月，公民王海在北京某商場(chǎng)購(gòu)買某商品后，發(fā)現(xiàn)該商品為假冒，即依《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）第49條規(guī)定向商場(chǎng)提出索賠要求，此案成為《消法》自1994年頒行以來首次消費(fèi)者索賠案件。之后，王海便辭去工作，集中精力專門從事打假索賠，他的“知假買假打假”屢獲成功并受多人效仿，在社會(huì)上引起巨大爭(zhēng)論，被稱為“王�，F(xiàn)象”。

　　實(shí)際上，王�！爸�假、買假和打假”所倚仗的無非就是《消法》第49條的懲罰性賠償規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍�！比欢�，基于司法部門對(duì)該法條所進(jìn)行的解釋的不同，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中對(duì)王海“知假買假打假”行為判決的不規(guī)范性。

　　第一個(gè)問題在于，消費(fèi)者如何定義？知假、買假者是否包含其中？若按形式理性所要求的法律推理對(duì)《消法》第2條[87]和第49條進(jìn)行嚴(yán)格解釋，則“消費(fèi)者”應(yīng)區(qū)別于一般商品購(gòu)買者或接受服務(wù)者，其重要特征在于“出于生活需要”，而根據(jù)王海大量購(gòu)進(jìn)假貨、購(gòu)貨又為了索賠等因素可以認(rèn)定，王海購(gòu)物非“出于生活消費(fèi)需要”，因而王海不屬于消費(fèi)者。[88]相反，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“顧客到商店購(gòu)物就是消費(fèi)者，至于其購(gòu)買的動(dòng)機(jī)和目的，可能涉及道德問題，但不屬于法律問題，不宜深究。”[89]甚至，“凡是從經(jīng)營(yíng)者手中買到商品的，都可以稱作消費(fèi)者。消費(fèi)者不一定是所購(gòu)商品的最終消費(fèi)者�！�…比如說，商場(chǎng)從進(jìn)貨者那里買到偽劣商品，也同樣能索賠�！盵90]依據(jù)這種解釋，知假買假者亦屬于消費(fèi)者。

　　第二個(gè)問題在于，如何認(rèn)定銷售者的欺詐？消費(fèi)者知假、買假時(shí)銷售者應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任？法學(xué)界有不少學(xué)者認(rèn)為，王海知假買假時(shí)，他與商家都對(duì)對(duì)方實(shí)施了欺騙，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則與《民法通則》關(guān)于意思表示不真實(shí)民事行為無效的規(guī)定，法律不保護(hù)故意受欺詐者，由此王海不能主張對(duì)方的欺詐使自身權(quán)益受損而要求加倍賠償�！氨M管懲罰性賠償?shù)摹畱土P’作用超越了矯正正義的范圍，但‘賠償’本仍然是對(duì)受欺詐者的私法救濟(jì)，而不能對(duì)那些為打擊假冒商品而‘知假買假’的人進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。一個(gè)人既然聲明自己在識(shí)破欺詐之后作出了購(gòu)買商品的決定，他不能在事后主張自己受到欺詐而應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償�！盵91]但是，又有人提出，如果一概認(rèn)為對(duì)“知假買假”不予適用懲罰性賠償，又將面臨如何定義“知假買假”的問題。對(duì)此，許多商家主張，消費(fèi)者若以一個(gè)“理性人”所應(yīng)有的謹(jǐn)慎，在對(duì)商品進(jìn)行識(shí)別與檢查就能發(fā)現(xiàn)其有假而進(jìn)行購(gòu)買時(shí)，即可認(rèn)定為“知假買假”。但是，“理性人”標(biāo)準(zhǔn)在法律上并沒有一個(gè)精確的說明，它通常取決于法律規(guī)范、司法實(shí)踐及普通人的價(jià)值觀，而這又深深地烙上了“精英”法官們的意志。恰如赫伯特伯爵在《理性的人》一文中所言：“英國(guó)普通法不厭其煩地虛構(gòu)出一個(gè)神話般的人物——理性的人。他是一種理想，一種標(biāo)準(zhǔn)，是我們要求優(yōu)秀公民具備的品德的化身……他像一座紀(jì)念碑矗立于我們的法庭上，徒勞地向他的同胞們呼吁，要以他為榜樣來安排生活……”[92]于此，作為一種理想標(biāo)準(zhǔn)，采用它來要求精明商人隨時(shí)關(guān)注自身利益也許是公正合理的，但對(duì)于普通消費(fèi)者來說似乎要求過于嚴(yán)格。

　　由此可見，王�！爸�假買假”后進(jìn)行的索賠能否獲得勝訴，實(shí)際上就取決于法院對(duì)上述兩個(gè)關(guān)鍵法律問題的解釋。若依形式理性的法律解釋，則必須遵守法律職業(yè)精英階層根據(jù)法律推理作出的三段論結(jié)論，即基于私法理論，對(duì)“消費(fèi)者”概念及“知假買假”獲賠償?shù)恼��?dāng)性作嚴(yán)格解釋，從而將王海排除在消費(fèi)者之列，知假買假也無從得以賠償。但是，上述的解釋無疑忽視了消費(fèi)者權(quán)利的特殊性，無法在司法實(shí)踐中給予消費(fèi)者特殊保護(hù)，進(jìn)而造成了嚴(yán)重的利益失衡。于是，越來越多的人認(rèn)識(shí)到，消費(fèi)者權(quán)利與傳統(tǒng)民法上的權(quán)利在性質(zhì)上的不同，后者是基于“經(jīng)濟(jì)人對(duì)經(jīng)濟(jì)人的平等關(guān)系”，而消費(fèi)者權(quán)利是以生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間強(qiáng)弱懸殊的不平等關(guān)系為基礎(chǔ)的，其目的在于對(duì)消費(fèi)者之弱者地位予以補(bǔ)救，與其說是權(quán)利，毋寧說是“作為弱者的消費(fèi)者的失地回復(fù)的手段”，因此，《消法》自然應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的側(cè)重保護(hù)，以“矯枉過正” 的手段來平衡消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的利益沖突與不平等，于此，《消法》突破了傳統(tǒng)民法形式理性規(guī)則的限制，而在更多的司法實(shí)踐中，法院也在參照《消法》立法精神與利益衡量的基礎(chǔ)上，對(duì)第49條作出“知假買假”亦予保護(hù)的擴(kuò)大解釋。王海也正是基于此而獲得成功索賠。

　　2.司法實(shí)踐中法律解釋理念的轉(zhuǎn)變

　　在形式理性的范疇里，法律規(guī)范的含義是確定的，只要遵循一個(gè)嚴(yán)格的三段論（Syllogism）推理過程，將法律規(guī)范適用于具體案件就能得出合理的結(jié)果。顯然，這種理念預(yù)設(shè)了兩個(gè)前提，其一，法律規(guī)范絕對(duì)確定且合理，其二，嚴(yán)格的形式推理必定合乎正義。然而現(xiàn)實(shí)并非如此，實(shí)際中的法律規(guī)范往往具有模糊性亦或漏洞，[93]形式推理也往往會(huì)因刻意追求邏輯自足而失卻公正。這時(shí)，就要求法官在判案時(shí)對(duì)法律作出合理的解釋并予適用。

　　正如學(xué)者所稱，法律是為解決社會(huì)現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的紛爭(zhēng)而作出的基準(zhǔn)，成為其對(duì)象的紛爭(zhēng)無論何種意義上都是利益的對(duì)立與沖突。[94]法律解釋正是基于解釋者的價(jià)值判斷為解決紛爭(zhēng)確定妥當(dāng)?shù)幕鶞?zhǔn)，所以，法官在進(jìn)行法律解釋時(shí)，為找到該基準(zhǔn)，必然

　　基于前文對(duì)消費(fèi)者“知假買假”亦適用懲罰性賠償?shù)慕忉專�我們似乎可以關(guān)注到，法官作利益衡量時(shí)占有的態(tài)度，以及據(jù)此而決定的價(jià)值取舍，實(shí)際上就體現(xiàn)了司法實(shí)踐中的“形式理性實(shí)質(zhì)化”——即法律解釋中的大眾話語要求。因?yàn)�，它不再拘泥于傳統(tǒng)私法的形式正義與邏輯要求，而是強(qiáng)調(diào)“順應(yīng)民眾觀念，合乎社會(huì)正義”。[95]

　　臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽認(rèn)為，“近人恒以法官為一法律專家，在法律技術(shù)方面，例如邏輯的推論，法律概念上意蘊(yùn)以及沿革之了解等，固應(yīng)由其為之，而‘利益衡量’或‘價(jià)值判斷’，則宜自‘外行人’之立場(chǎng)為之，始能切合社會(huì)需要”，“觀諸英美陪審制度以及德國(guó)之審判制度除內(nèi)行法官外，恒要求外行法官參與，不難思過半也。因之，法官為價(jià)值判斷時(shí)，應(yīng)以社會(huì)通念為務(wù)，隨時(shí)要求自己以謙虛之心為之，不得我行我素也”。[96]顯然，他敏銳地觀察到了在法律科層的解釋中對(duì)大眾話語的要求。

　　一般認(rèn)為，法律解釋中的大眾話語是以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價(jià)值理念作為文化心理基點(diǎn)，主張法律本身就是社會(huì)需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民眾要求的集中體現(xiàn)，法律與公平正義應(yīng)是同構(gòu)的，法律的根本基礎(chǔ)在于民眾的愿望訴求。所以，雖然它并不完全無視法律的規(guī)定，但它確是不大在乎法律體系的內(nèi)在秩序，認(rèn)為當(dāng)法律與外在的社會(huì)價(jià)值發(fā)生對(duì)立沖突時(shí)，應(yīng)以后者作為規(guī)范要求的最終依據(jù)。這種對(duì)法律觀念的寬松理解反映了普泛化、情緒化和理想化的傾向。[97]

　　與前者相反，精英話語則是在法律解釋中首先思考法律的各種相關(guān)規(guī)定，并探求法律的目的、精神、原則，以法律一般理論作為推理依托，來確定針對(duì)具體事實(shí)的法律結(jié)論，而且堅(jiān)信這種結(jié)論是法律本身的內(nèi)在要求。所以，它更為強(qiáng)調(diào)從法律的內(nèi)在價(jià)值來反觀法律的外在價(jià)值，并“保守地”尊重其中的理性化、職業(yè)化和專業(yè)化偏好。

　　以上兩種價(jià)值取向不同的解釋話語，往往會(huì)在解釋適用法律時(shí)產(chǎn)生對(duì)立，并使法律解釋呈現(xiàn)內(nèi)在的危機(jī)。這種對(duì)立和危機(jī)是現(xiàn)代性法律知識(shí)發(fā)展的邏輯必然。

　　現(xiàn)代性法律知識(shí)是基于“民主”與“法治”、“正當(dāng)”與“合法”的法律意識(shí)形態(tài)而發(fā)展起來的。在這種法律意識(shí)形態(tài)中，民主與法治、正當(dāng)與合法之間存在著緊密聯(lián)系，尤其是法治的發(fā)展，既為民主提供了可靠的外在保障，又為正當(dāng)提供了穩(wěn)定的延續(xù)條件。于是，在現(xiàn)代化的進(jìn)程中，“法治”不僅具有了崇高的地位，而且還被賦予了宏大的期待：其一，法律文本理性化的豐富與完善；其二，法律解釋科層在人員制度層面的實(shí)現(xiàn)。

　　這種期待很快成為“法治”的內(nèi)在思路并成為可欲目標(biāo)，法律文本化運(yùn)動(dòng)實(shí)現(xiàn)了第一個(gè)期待，而這一期待實(shí)現(xiàn)的結(jié)果也必然是法律的日趨復(fù)雜化、技術(shù)化，這樣就不可避免地產(chǎn)生法律職業(yè)的專門化要求——因?yàn)橹挥性诼殬I(yè)法律人士手中，法律的“復(fù)雜”、“技術(shù)”才能得以消解，于是，“法律本身作為一系列條規(guī)和準(zhǔn)則以及將之付諸實(shí)施的復(fù)雜程序，成為一個(gè)專業(yè)階層的行業(yè)�！盵98]

　　但是，這一法律演進(jìn)的自身邏輯，并不能實(shí)現(xiàn)人們預(yù)期的設(shè)想。比如，人們寄希望于文本的豐富可以避免法律漏洞，并使法律解釋問題最小化——從嚴(yán)密的法律文本中理性推演出無須解釋的結(jié)論，然而，正如霍布斯在《利維坦》一書中所言，一切詞句都是可能產(chǎn)生歧義的，增加法律本身的詞句就是增加歧義；加之法律文本語詞的固有解釋性和社會(huì)語境的時(shí)變境遷，使得法律解釋終究是一種必然。[99]這時(shí)候的法律科層就在法律解釋中擁有了法律學(xué)科知識(shí)權(quán)力擴(kuò)張的欲求和可能�！耙粋�(gè)由其活動(dòng)、特權(quán)和訓(xùn)練所確定的特殊集團(tuán)，即法律職業(yè)集團(tuán)，操縱規(guī)則、充實(shí)法律機(jī)構(gòu)及參與法律爭(zhēng)訟的實(shí)踐”；[100]“由相對(duì)獨(dú)立的職業(yè)團(tuán)體所操縱的專門機(jī)構(gòu)對(duì)法律的解釋，這些解釋浸透了自己的論證技巧，保證了其權(quán)力受到法律限制的那些人并不能最終決定法律的意義”。[101]

　　于此，在法律解釋中就有了法律科層的霸權(quán)制約，我們稱之為法律解釋中的“精英話語”。伴隨其衍生的是法治的內(nèi)在邏輯要求——“法治”與“合法”。而青睞“民主”與“正當(dāng)”的大眾話語則在法律的現(xiàn)代性進(jìn)程中遭到了放逐。

　　然而，這種對(duì)立在根本上使法律意識(shí)形態(tài)中民主與法治、正當(dāng)與合法的同謀關(guān)系產(chǎn)生“疏離與顛覆”。因?yàn)椋�法律解釋的合法性與邏輯性不可能漠視民主性與正當(dāng)性的問題，后者才是法律現(xiàn)代性的本源�！叭绻�司法判決的目的在于增加法治或合法，那么，司法判決勢(shì)必時(shí)常會(huì)與多數(shù)人的觀念產(chǎn)生矛盾從而在政治上失去大眾的歡迎和贊揚(yáng)”。[102]而且，就象韋伯指出的一樣，無論是過去還是現(xiàn)在，科層總是運(yùn)用各種方式在公正無私的背后支配或影響公共決策的內(nèi)容與形式，誰又能確認(rèn)法律科層的精英話語就一定不會(huì)借“合法性”來擴(kuò)大自己的私利呢？所以，我們有理由懷疑精英話語的正當(dāng)性，并渴望大眾話語的釋放，實(shí)現(xiàn)法律解釋的開放性。

　　當(dāng)法律與社會(huì)的關(guān)系不斷出現(xiàn)矛盾和失調(diào)，法律較難適應(yīng)迅速的社會(huì)變異的時(shí)候，精英話語的持續(xù)霸權(quán)更易引起民主性與正當(dāng)性的潛在危機(jī)。而釋放比精英話語來得較為民主與正當(dāng)?shù)拇蟊娫捳Z應(yīng)是緩解這一潛在危機(jī)的有益契機(jī)——因?yàn)檫@種釋放在一定意義上就是接近民主的理念，并可使大眾話語與精英話語保持有益的平衡，從而減弱民主與法治、正當(dāng)與合法之間的緊張關(guān)系。[103]

　　在這種意義上，我們可以理解法院對(duì)《消法》第49條與“知假買假”的解釋立場(chǎng)，并深刻體會(huì)到作為經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)的《消法》背后所蘊(yùn)涵的價(jià)值取向與利益傾斜，決定了它的解釋與適用必須關(guān)注大眾話語的釋放。

　　五、結(jié)語：一點(diǎn)后現(xiàn)代的思考

　　與前言所提示的一致，本文沒有也不可能對(duì)經(jīng)濟(jì)法作出完全恰如其分的解釋——相反，文中的敘述倒是可能因我的某種“預(yù)設(shè)”與“淺陋”，在沒有解決問題的同時(shí)產(chǎn)生了新的問題。此時(shí)進(jìn)入結(jié)語心中不免惴惴。

　　但是，我還是想交待一些與本文無關(guān)的題外話，因?yàn)�，假如上文相關(guān)的論述尚能在理論、邏輯上自足的話，我們卻仍然不得不面對(duì)長(zhǎng)久以來的這樣一個(gè)尷尬，即：中國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論一直在孜孜以求探尋經(jīng)濟(jì)法自身的“調(diào)整對(duì)象”，以求與別的法律門類區(qū)分而成獨(dú)立部門，而這也成為經(jīng)濟(jì)法（或者是理論？）亙古至今生死攸關(guān)的問題；但是，這種探尋乃至論辯似乎仍然要一直延續(xù)下去，而這本身就恰恰說明了學(xué)界與人們對(duì)其尚未達(dá)致統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

　　自中國(guó)經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生以來，學(xué)者們紛紛提出關(guān)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的各種理論。[104]否定論者以經(jīng)濟(jì)法無獨(dú)立調(diào)整對(duì)象為由來否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法的存在，而堅(jiān)持論者也努力通過歸納其調(diào)整對(duì)象來證明經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立存在，于是乎，雙方手執(zhí)同一武器進(jìn)行回合來往的論辯，結(jié)果否定論者無法否定經(jīng)濟(jì)法的存在與作用，堅(jiān)持論者也沒能就其調(diào)整對(duì)象拿出令人信服的證據(jù)來。

　　顯然，這場(chǎng)持續(xù)爭(zhēng)論的基礎(chǔ)在于人們普遍認(rèn)同法的調(diào)整對(duì)象對(duì)于其作為獨(dú)立部門存在具有決定意義，但在我看來，這實(shí)際上是一種在對(duì)前提缺乏反思、先入為主的“致命的自負(fù)”（借用哈耶克的一本書名），[105]因?yàn)�，何為法律部門？它是否有區(qū)分的必要？如何區(qū)分？法的調(diào)整對(duì)象是否真正決定法之獨(dú)立存在？若是的話，它又應(yīng)如何表述？它是否允許交叉、重合抑或斷裂？人們似乎對(duì)此并沒有給出充分的理由，也缺乏認(rèn)真地進(jìn)行反思。

　　可喜的是，學(xué)界仍然對(duì)此作出了響應(yīng)與探索。史際春教授在《經(jīng)濟(jì)法總論》中基于對(duì)傳統(tǒng)部門劃分理論的批判，對(duì)部門劃分與確立經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立地位提出新的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為在現(xiàn)代社會(huì)生活日益復(fù)雜化、國(guó)家與社會(huì)之間的矛盾對(duì)立趨于緩和、法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整不斷深化的條件下，“對(duì)于法律部門劃分具有決定意義的是法的調(diào)整對(duì)象所包含的具體社會(huì)經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的差異，而不再是決定法律調(diào)整手段差異的社會(huì)關(guān)系之抽象性質(zhì)的不同”，[106]這是對(duì)前述“先見”作出反思的有力嘗試。

　　但我認(rèn)為，史際春教授的這種質(zhì)疑與反思尚未徹底化，因?yàn)�，他所提出的劃分�?biāo)準(zhǔn)仍然是以調(diào)整對(duì)象為基礎(chǔ)范疇，并力圖對(duì)法律體系進(jìn)行重新規(guī)整，而這種規(guī)整實(shí)際上在努力界定現(xiàn)有體系并為經(jīng)濟(jì)法尋求獨(dú)立地位的同時(shí)，不僅蘊(yùn)涵著因時(shí)代變遷而被法律的后續(xù)發(fā)展所顛覆的危險(xiǎn)，而且也自然而然地重新陷入一種“前提”界定的困境。

　　在后現(xiàn)代主義看來，作為現(xiàn)代理性主義產(chǎn)物的現(xiàn)代學(xué)科體系（包括法學(xué)），輕易抹殺了實(shí)際生活世界的非齊一性，在表面上認(rèn)可多元時(shí)，實(shí)際隱含了單一的框架和對(duì)自己思維方式的過分自信；而實(shí)際上社會(huì)生活世界以它自身的豐富性和眾多的可能性而呈現(xiàn)著，并不存在一種必定的匯合、整體性與終極目的�！吧鐣�(huì)分工、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、文化、教育等因素，許多人實(shí)際上是生活在不同的世界中。人們看的似乎是一個(gè)東西，但看到的卻又不是一個(gè)東西，因?yàn)樗麄兯�理解的意義很不相同，甚至完全不同�！盵107]理論闡釋就深陷這種錯(cuò)位與偶然性之中，所以我們無可固守被大寫的理論。就此，后現(xiàn)代主義指出現(xiàn)代主義的虛妄，至少讓人們不盲從，不將一個(gè)社會(huì)的完善建立在某一個(gè)基礎(chǔ)或本質(zhì)問題上或某幾個(gè)理論原則的基礎(chǔ)上，它使人們理解社會(huì)的復(fù)雜性，理解人的理性的有限性。[108]

　　對(duì)后現(xiàn)代主義的引介，我無非是想說明，所有的理論紛爭(zhēng)實(shí)際上并沒有影響經(jīng)濟(jì)法作為一種現(xiàn)實(shí)制度的存在和作用。因?yàn)�，“理論都是‘傍晚’時(shí)產(chǎn)生的，它是一種晚到的解放‘自覺’而不是產(chǎn)生解放的條件”，[109]法學(xué)家的描述僅僅創(chuàng)造了法制理論，而生活中的法制從來都是民族生活的產(chǎn)物，它從來不會(huì)因?yàn)榉▽W(xué)家的否認(rèn)而消弭。所以，法學(xué)理論對(duì)經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象的詮釋，不可僅為理論（甚至是傳統(tǒng)的凝滯的理論）自足而忽視它的現(xiàn)實(shí)存在，并進(jìn)而否認(rèn)它、排斥它。就拿美國(guó)來說，它從來就沒有公法、私法以及調(diào)整對(duì)象決定法部門劃分之說，但謝爾曼法不依舊在其經(jīng)濟(jì)生活中被奉為憲章嗎？又有哪位法學(xué)家遑論因其無法安置在傳統(tǒng)法部門（何況美國(guó)本來就沒有這種傳統(tǒng)）的調(diào)整對(duì)象而否認(rèn)其獨(dú)立存在？紛繁復(fù)雜的法律體系從來就沒有因?yàn)樗鼪]有部門劃分（理論）而影響美國(guó)成為世界上最強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)。

　　有一位美籍華人作家曾經(jīng)說過：“我喜歡做研究，社會(huì)科學(xué)方面的研究就跟兒童世界差不多，先找一個(gè)難題，這個(gè)所謂的難題往往是我確認(rèn)自己有能力解答的，根據(jù)難題，提出一些設(shè)想，然后就去圖書館找來各種資料，設(shè)計(jì)出各種各樣的解答方式，再選擇其中一兩種方式，來個(gè)臨床實(shí)驗(yàn)，或是實(shí)地研究，收集些資料，最終做個(gè)結(jié)論�！盵110]可以說，這比較真切地反映了社會(huì)科學(xué)在一定程度上的虛妄性，也許其中揭示的“真相”會(huì)讓我們感到尷尬甚至些許失望，但我們卻不得不接受它是一個(gè)事實(shí)的這一事實(shí)。

　　[62] 韋伯在分析西歐資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法律發(fā)展過程時(shí)指出，缺乏一種經(jīng)濟(jì)要求絕不是對(duì)以前缺乏某種法律制度的惟一解釋，經(jīng)濟(jì)狀況并非自動(dòng)地產(chǎn)生新的法律形式，它們僅僅提供使一種已被發(fā)明的法律技術(shù)得以擴(kuò)展的機(jī)會(huì)。（參見石泰峰：“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法律發(fā)展——一種法社會(huì)學(xué)思考”，《中外法學(xué)》1993年第5期）；他還認(rèn)為，歐洲法律對(duì)資本主義更富貢獻(xiàn)的特征，并非經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象之結(jié)果而已，而是需由“非經(jīng)濟(jì)因素”加以解釋，就此他還提出許多這種“非經(jīng)濟(jì)因素”指標(biāo)。（參見李清潭：《資本主義下現(xiàn)代契約法的變遷——法社會(huì)學(xué)對(duì)于契約自由的辨論》，桂冠圖書公司，1997年，頁20-23）

　　[63] 參見[德]馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，于曉、陳維綱譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1987年。

　　[64] 參見，王晨光：“韋伯的法律社會(huì)學(xué)思想”，《中外法學(xué)》1992年第3期；陳弘毅：“理性法、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與中國(guó)之實(shí)例”，《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年。蘇力：“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要什么樣的法律”，《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年。

　　[65] [德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（下卷），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館，1998年，頁16.

　　[66] 轉(zhuǎn)引自劉楠：“變法模式下的中國(guó)民法法典化——價(jià)值的、邏輯的與事實(shí)的考察”，《中外法學(xué)》2001年第1期，頁122.

　　[67] 參見宋顯忠、鄭英良：“形式合理性、實(shí)體合理性與法律秩序的理性化”，《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》（第二卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，頁87.

　　[68] 蘇俊雄：《經(jīng)濟(jì)法論》，華欣文化事業(yè)中心，1975年，頁49-50.

　　[69] 王威海編著：《韋伯：擺脫現(xiàn)代社會(huì)兩難困境》（現(xiàn)代十大思想家自述叢書），遼海出版社，1999年，頁192.

　　[70] 劉楠：“變法模式下的中國(guó)民法法典化——價(jià)值的、邏輯的與事實(shí)的考察”，頁122.

　　[71] [美]艾倫·沃森（Alan.Watson）：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年，頁33.

　　[72] 劉楠，見前注70.

　　[73] 參見[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年。

　　[74] [德]圖依布納：“現(xiàn)代法中的實(shí)質(zhì)要素和反思要素”，矯波譯，強(qiáng)世功校，《北大法律評(píng)論》（第2卷·第2輯），法律出版社，2000年，頁584-585.

　　[75] 季衛(wèi)東：“社會(huì)變革的法律模式”，《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，頁295-304.

　　[76] 參見朱景文：《現(xiàn)代西方法社會(huì)學(xué)》，法律出版社，1994年，頁240-242.

　　[77] 對(duì)于邏輯性形式理性，特魯伯克將其解釋為：“法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達(dá)到一種程度，即法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；而其邏輯性也達(dá)到那么一種程度，法律原則與具體規(guī)范被有意識(shí)地建造在法學(xué)思維的特殊模式里，那種思維富有極高的邏輯系統(tǒng)性，因此只有從預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對(duì)具體問題的判斷�！眳⒁�，D.M.Trubek：“Max Weber on Law and the Rise of Capitalism”，Wisconsin Law Review， 1972， p.730

　　[78] 這種自治理念是從理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)出發(fā)的，相信每個(gè)人會(huì)作出最有利于自己的決定，而經(jīng)由自由交易，有限資源即可在最低成本下產(chǎn)生最大效益，整體的公共福祉也自然達(dá)成。國(guó)家扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市場(chǎng)參與者，而只是單純財(cái)產(chǎn)權(quán)的界定者及市場(chǎng)秩序的維護(hù)者。參見蘇永欽：“私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向”，《中外法學(xué)》2001年第1期。

　　[79] 諾內(nèi)特和塞爾茲尼克在提出法的發(fā)展三種結(jié)構(gòu)模式時(shí)斷言，法律形式主義正經(jīng)受著一場(chǎng)危機(jī)，從中涌現(xiàn)出一種新的實(shí)質(zhì)性導(dǎo)向——即目的至上。目的性的興起把一直很嚴(yán)格刻板的規(guī)范性結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)椤敖Y(jié)構(gòu)開放的”標(biāo)準(zhǔn)和“結(jié)果導(dǎo)向的”規(guī)則。他們認(rèn)為：“如同弗蘭克（Jerome.Frank）所指出的那樣，法律現(xiàn)實(shí)主義者的主要目的就是使法律‘更多地回應(yīng)社會(huì)需要’，……像法律現(xiàn)實(shí)主義一樣，社會(huì)學(xué)法學(xué)的目標(biāo)是使法律機(jī)構(gòu)能夠‘更完全、更理智地考慮那些法律必須從它們出發(fā)并且將被運(yùn)用于它們的社會(huì)事實(shí)�！�龐德（Roscoe Pound）的社會(huì)利益理論為發(fā)展一種回應(yīng)型法的模型而作出的更直接的努力。在這種理論看來，好的法律應(yīng)該提供的不只是程序正義。它應(yīng)該既強(qiáng)有力又公平；應(yīng)該有助于界定公共利益并致力于達(dá)到實(shí)體正義�！眳⒁奫美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，頁81-82.

　　[80] [德]圖依布納：“現(xiàn)代法中的實(shí)質(zhì)要素和反思要素”，頁581.

　　[81] 史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法總論》，頁57.

　　[82] 參見，[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，頁393以下。[英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾：《制度法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，頁174以下。

　　[83] 史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法總論》，頁154-155.

　　[84] 如各國(guó)民法典對(duì)契約無效僅有兩種一般性的規(guī)定，即違反強(qiáng)行法規(guī)，與違反公秩良俗。詳見中華民國(guó)民法第71、72條，德國(guó)民法典第826條，瑞士債法第41條第2項(xiàng)，日本民法第90條。

　　[85] F. Neumann， “The Democratic and Authoritarian State” .轉(zhuǎn)引自李清潭：《資本主義下現(xiàn)代契約法的變遷——法社會(huì)學(xué)對(duì)于契約自由的辨論》，頁15.

　　[86] 此部分的寫作獲益于摯友宋國(guó)鋒先生所提供的材料，特別是他的“王�，F(xiàn)象的經(jīng)濟(jì)法律分析”（未刊稿）一文，使我頗受啟發(fā)，在此謹(jǐn)表謝意。

　　[87] 該條內(nèi)容為：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)。”據(jù)此，有的地方對(duì)“消費(fèi)者”下了一定義：“消費(fèi)者是指為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或接受服務(wù)的個(gè)人或單位�！眳⒁�1995年8月1日施行的《江西省實(shí)施〈消法〉辦法》第2條第1款，1995年11月15日修正的《河北省保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益條例》第2條。

　　[88] 參見勵(lì)進(jìn)、潘�。骸瓣P(guān)于打假的幾點(diǎn)思考”，《法學(xué)》1997年第6期。

　　[89] 某中級(jí)人民法院副院長(zhǎng)語。參見，長(zhǎng)弓：“中國(guó)消費(fèi)者厲害了！”，《中國(guó)質(zhì)量萬里行》1997年第7期。

　　[90] 引自“王�，F(xiàn)象的法律透視”，孔祥俊、張雙根主編：《“上帝”的盾牌——消費(fèi)者權(quán)益的法律保護(hù)指南》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，1996年，頁337-338.

　　[91] 方流芳：“從王海現(xiàn)象看受欺詐人的法律救濟(jì)問題”，《湘江法律評(píng)論》（第一卷），湖南出版社，1996年。

　　[92] 轉(zhuǎn)引自[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張軍等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994年，頁455-456.

　　[93] 如學(xué)者稱，“立法者于制定法律時(shí)疏忽未預(yù)見，或情況變更，致就某一法律事實(shí)未設(shè)規(guī)定，或規(guī)定與否曖昧不明”。參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，頁176.

　　[94] 梁慧星：“電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益衡量”，《法學(xué)研究》1995年第2期。

　　[95] 張曙光：“合天理、順民心——再說王�！�，《東方》1996年第2期。

　　[96] 楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，頁178-179.

　　[97] 參見劉星：“法律解釋中的大眾話語與精英話語——法律現(xiàn)代性的一個(gè)問題”，載《法律解釋問題》，法律出版社，1998年。下有關(guān)“精英話語”同出此處。

　　[98] M.泰格、M.利維：《法律與資本主義的興起》，紀(jì)琨譯，學(xué)林出版社，1996年，頁149-150.

　　[99] 在季衛(wèi)東看來，法律本身的天然局限性就是法律解釋學(xué)的根源。（參見季衛(wèi)東：“法律解釋的真諦”，《中外法學(xué)》1998年第6期）沈宗靈先生也認(rèn)為，法律只有通過解釋來發(fā)現(xiàn)、補(bǔ)充和修正，才會(huì)獲得運(yùn)用自如、融通無礙的彈性。（參見沈宗靈：“論法律解釋”，《中外法學(xué)》1993年第6期）

　　[100] [美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，頁47.

　　[101] [美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，頁62.

　　[102] W.Eskridge and J.Ferejohn， “Polices， Interpretation， and the Rule of Law，” in The Rule Of Law， ed. Lan Shapiro， New York： New York University Press， 1994， p.267. 轉(zhuǎn)引自前引劉星文。

　　[103] 劉星，見前注97.

　　[104] 參見，潘靜成、劉文華主編：《經(jīng)濟(jì)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年；《中國(guó)經(jīng)濟(jì)法諸論》編寫組：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)法諸論》，法律出版社，1986年；許明月主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)論點(diǎn)要覽》，法律出版社，2000年。

　　[105] [英]哈耶克：《致命的自負(fù)》，劉戟鐸譯，東方出版社，1991年。

　　[106] 史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法總論》，頁131.

　　[107] 參見蘇力：“后現(xiàn)代思潮與中國(guó)法學(xué)與法制”，《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年。

　　[108] 參見王治河：《撲朔迷離的游戲——后現(xiàn)代哲學(xué)思潮研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1993年。

　　[109] 理查·羅蒂：“哈貝馬斯與利奧塔德論后現(xiàn)代”，《后現(xiàn)代主義文化與美學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1992年，頁60.

　　[110] [美]禾家：“去似朝云無覓處”，《小說界》2001年第2期。

　　北京市高級(jí)人民法院·丁亮華

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