經濟法之解釋：背景、結構及價值（上）

經濟法之解釋：背景、結構及價值（上）

　　思考已經思考過的問題，直到懷疑還是確信無疑。[1]——君特·格拉斯

　　一、前言

　　顯然，長期以來努力為中國法制建設提供某種服務功能的法學理論，一直沒有放棄建構自身知識體系的自覺。這種嘗試是在我們這個崇尚理性的時代展開的，因為，人們已經意識到，人類的智識并不滿足于被動地應對紛至沓來的“社會復雜”，她還試圖運用各種方法從各種角度來解釋這些“復雜”——盡管，這種解釋也許在某種意義上只是為了謀求一種邏輯、理論上的自足，但不可否認的是，真實的深沉的理解亦會產生更偉大的變革力量。

　　經濟法就是這樣的一個“復雜”，復雜不僅在于它伴隨經濟社會的發(fā)展不期而至，更在于它突破傳統(tǒng)的法學體系理念，實現了法律內在結構的轉型和價值取向的變遷。面對著它不可阻抑的滋生、發(fā)展和作用，人們又需要對其進行詮釋與再詮釋。至今為止，人們的努力是卓有成效的，學者普遍認為，經濟法不僅是經濟社會化和國家職能發(fā)揮的必然結果，更是法在適應社會要求的同時自身邏輯發(fā)展的結果。[2]于是，經濟法就為人們更恰當地認識與理解。

　　但是，智識的探求是永無止境的，經濟法的深邃內涵激發(fā)了人們無窮的興趣：經濟法是如何成為經濟發(fā)展的必需？它在法的結構變遷中如何實現自我？其價值內涵又是如何得以彰顯？這些困惑當然需要在人們的持續(xù)努力中才能得以消除。

　　基于先行者的貢獻，本文力圖作出這方面的努力，嘗試從背景的、結構的與價值的角度對經濟法進行解釋。由題旨決定，論文采用的將是一種散論的方式，但大抵尚可循如下結構展開：首先，解釋政府職能的存在在于克服絕對市場自由所帶來的失敗，而為求政府職能與市場自由最大程度的并行不悖，又需要建立一種能夠實現二者 “和平”對話的法治基礎；其次，通過理解公法、私法的相互滲透與融合，闡明作為這種融合的產物——經濟法，在法律演進過程中如何實現對社會利益的關注與偏好；最后，以韋伯的形式理性法律理論為契引，詮釋經濟法在現代法之形式理性實質化的進程中，如何體現自身的法律價值。

　　二、背景的考察：市場與國家互動中的法治

　　曾經在很長的時期，從古典自由主義沿襲下來的市場理論一直統(tǒng)治著資本主義經濟世界。人們期待并且堅信，自由的市場制度將會美好地安排他們的經濟生活。但是，經濟社會的發(fā)展卻又愚弄了人們信仰的忠貞：市場在完全自由狀態(tài)下突兀出的有限性，使人們不得不在懷疑與失望中將目光投向漠視已久的國家機器——政府，力求發(fā)現它在經濟生活中的作用，于是，凱恩斯主義（Keynesianism）就在一種尋求缺失信仰的熱情中出現了。然而，正如人們所擔心的，市場的自由天性與政府的權威至上之間有著一種天然的緊張關系，它們彼此為求實現自身就必然要排抑對方，這樣，人們又面對著如何劃分二者界域并調適其間矛盾的困境。

　　哈耶克（Friedrich.A.Hayek）的思想軌跡典型地反映了人們對市場與政府之間關系的認識變遷。被世人譽為20世紀最重要的“自由主義思想家”[3]的哈耶克一生著作頗豐，其早期作品如《通往奴役之路》（The road to serfdom， 1944），針對計劃經濟與福利國家受到崇尚的現實，強調市場制度的有效性和計劃經濟的弊端，而在晚期作品如《自由秩序原理》（The constitution of Liberty， 1960）及《法律、立法與自由》（Law， Legislation and Liberty， 1973——1979）中，他則著重討論法律制度尤其是憲政與市場經濟制度的關聯(lián)�？梢哉J為，哈耶克的這種思想轉變，在于他發(fā)現美好的市場制度并不能自足地保衛(wèi)自己，而探尋保衛(wèi)市場制度的方法，必然要走向政府組織與法律制度的研究。

　　于此可見，市場自由的內生缺陷使政府職能獲得了存在的合理基礎——甚至，市場自由在一定程度上與政府職能具有的兼容性，使得后者的制度化實現亦成為保衛(wèi)其自身的方法。然而，政府職能就象一把雙刃劍，它既可能在兼容的一面促進、完善市場自由，又可能在強制的一面扼殺、限制自由。[4]這就必然要求人們在合理界定保衛(wèi)市場自由之政府職能限域的基礎上，充分理解二者對話的可能。

　�。ㄒ唬┙^對市場自由中的市場失敗

　　在古典自由主義經濟學家看來，市場機制無形之手會有效地配置資源，使人類社會達至最大福利，但20世紀30年代爆發(fā)的資本主義大危機、羅斯�！靶抡�”在實踐中的嘗試以及凱恩斯（J.M.Keynes）之《貨幣利息和就業(yè)通論》在理論上的論證，使人們逐漸認識到政府干預能夠且需要對市場機制進行補充與糾正，源在于市場機制的天然缺陷。經濟學家認為，市場并非全知全能，它有時會出現種種失靈的情況，這些情況所導致的生產或消費的無效率，為政府之糾正市場失靈（market failures）的干預職能提供了存在可能。[5]

　　①信息不完全（incomplete）或不對稱（asymmetric）

　　市場競爭一般均衡的假定前提在于“信息是完全的”，比如買者清楚知道市場上各個角落各種商品的價格和質量，雇主清楚地知道被雇者的行為特征。但在現實中，由于信息源以及信息傳遞渠道等多環(huán)節(jié)的影響，信息往往達不到完全，人們可能會對經濟現實中客觀存在的事實缺乏了解（比如對市場上存在著的各種價格不了解），況且完全的信息也不是免費的，獲得信息必然要支付成本，這樣信息的不完全性與相應發(fā)生的“信息成本”，就會直接影響市場機制運行的結果，影響市場均衡狀態(tài)和經濟效率。

　　另外，市場機制自然狀態(tài)中還存在“信息不對稱”，它是指在自由市場中，交易雙方就交易標的或交易方式享有的信息量不均衡，信息優(yōu)勢的一方故意隱瞞事實真相，掩蓋真實信息，甚至提供虛假信息，進而損害了弱勢一方。比如，一項商品的賣者確切地知道自己商品的質量，而賣者為了自己的利益而故意隱瞞該“信息”，不告知買者實情。

　　以上的信息缺陷，會直接造成市場失靈，比如信息不完全會促成主體無效益的生產交易，而信息不對稱則會破壞自由競爭進而由弱肉強食演化成壟斷，市場不完全，資源配置無效率。

　　②交易成本（transaction costs）的存在

　　具有“利己心”的經濟行為主體在市場上追求的是自身利益的最大化，于是，人們進行市場交易時，在自利目的的驅使下，可能會以損人利己的各種手段（如“偷竊”、“欺騙”）來謀取個人利益，這種行為在經濟學上被定義為“機會主義”。正是這種行為的存在，使得人們必須設法來保護自己利益防止受到侵害，而為實現這種目的必然要支付各種成本，這就屬于“交易成本”的范疇。

　　經濟學家認為，“交易成本包括事前發(fā)生的為達成（arranging）一項合同而發(fā)生的成本和事后發(fā)生的監(jiān)督（monitoring）、貫徹（enforcing）該項合同而發(fā)生的成本；它們區(qū)別于生產成本，即為執(zhí)行（executing）合同本身而發(fā)生的成本”。[6]所謂事前發(fā)生的成本就是在達成交易之前所必須支付的成本，比如在資本市場上，投資者要對發(fā)行股份和債券的公司的經營狀況和發(fā)展前景進行調查研究。而事后發(fā)生的成本是指為防止交易方任何可能的違約行為（“事后機會主義”）而進行檢查監(jiān)視所支出的成本。

　　另外，廣義上的交易成本還包括界定產權的成本，因為所謂的交易實際上是一種“產權”的交換，而“界定產權”本身就需要花費成本，交易雙方也不可能對其熟視無睹。但是，產權作為一個社會概念，是在人與人之間才能劃定的社會關系，所以就需要以社會契約的方式加以界定和保護，而這由市場來自由實現是無效率的。

　�、弁獠啃�應（external effects）

　　市場均衡理論揭示，在市場機制下，經濟主體之間的經濟行為會發(fā)生相互影響或相互沖突，這種影響可能通過市場供求關系的變動而發(fā)生，也可能不通過市場供求關系的變動發(fā)生，后者相互影響的效果，就是市場機制的重要缺陷，經濟學上稱為“外部效應”。[7]

　　由此可見，外部效應是一種經濟力量對于另一種經濟力量的“非市場性”的附帶影響，是經濟相互作用的結果。外部效應的影響或作用并不是通過市場的價格機制反映出來的，它妨礙了市場機制的有效作用，有時則完全排斥市場，或者歪曲市場價格。這種非市場性的附帶影響使市場機制不能有效地配置資源，即使在完全競爭（perfect competition）條件下也不能使資源配置達到帕累托最優(yōu)（pareto optimality）。比如，一條河的上游有一紡織廠，下游有一漁場，則紡織廠的污染排放必然會影響漁場的生產量，紡織廠在實現生產最優(yōu)化時卻增加了漁場的生產成本。所以，市場的外部效應使私人成本與社會成本之間產生差異，導致了社會收益的損失。經濟學證明，當經濟主體之間的交易沒有直接的外部效應時，市場是有效率的，但當出現外部效應的時候，政府或其它制度安排是有效率的。[8]

　�。ǘ�）政府干預的界限及其范圍

　　由以上市場失敗因素決定，政府獲得了行使其恰當職能的正當理由。只是，為了防止政府權力擴張，人們又面臨如何界定其職能范圍的問題。于是，制度經濟學關于“公共物品”（public goods）的理論就成為解決這一問題的基礎范疇。

　　在現代經濟學理論中，所謂的“公共物品”是根據經濟活動部門劃分而對一類物品或服務所作的概括。經濟學理論將經濟活動分為私人部門（private sector）與公共部門（public sector），其中公共部門提供的產品被稱為公共物品，它是那些能夠同時供許多人享用的物品，即“供給它的成本與享用它的效果，并不隨著享用它的人數規(guī)模的變化而變化。”[9]所以，這類物品所具有的“消費（者）的非排他性”和“消費（行為）的非對抗性”，決定了只要它存在，大家都可以消費。與之相對應的便是私人部門提供的“私人物品”（private goods），這種物品不一定是私人所擁有，而只是在消費上體現出“排他性”（exclusivity），即只要一人用了他人便不能再用，比如一塊肉，你吃了我就不能再吃。

　　公共物品并非象其表面所指示的一樣似乎可理解為對社會上所有人都有利的東西�！皩τ诓煌�的利益集團，公共物品意味著不同的收益與成本。”比如公路的修建，明顯會對鐵路帶來競爭壓力，而利率的降低，又會對儲戶利益產生影響。所以，公共物品之公共性并不是體現于所有人的利益享有與更新，由此決定它的提供（公共選擇過程）可能會損害部分人的利益，但在該物品領域內，人們是可以（抑或說是應該）忍受并接受的。

　　公共物品的“消費非排他（無法排他）性”，割斷了生產者與消費者之間的聯(lián)系，從而引起需求與供給無法自動通過市場機制相互適應的問題。究其根源，應在于人們的自利本性，因為，既然只要有他人提供了這么一種物品，甲即可“搭便車”（free-rider）共同消費，那么甲就可能千方百計不去提供這種物品，只待他人提供后進行順便享用。這樣，大家就都寄希望于他人行為，而最終將無人行為，于是產生物品供給不足無法滿足實際需要、資源配置無效率的情況。面對此種困境，個人之間的直接交易顯然由于“交易成本”過高而得不償失，市場從中失去其原有效力。于此，可以進而考慮通過一種“集體行為”（collective act）或“公共選擇”（public choice）來組織供給公共物品的消費。在經濟學看來，政府作為一種公共機構，是天然的提供公共物品的制度組織。[10]

　　但是，政府在組織“公共物品”的供給之外，是否還應涉足于“私人物品”的供給？這一問題關系到政府行為的界限。制度經濟學認為，政府不必也不應管“私人物品”的供給，因為，私人物品由于“消費的排他性”一般不會發(fā)生“占便宜”問題，誰消費誰就自己供給，這就直接在個體之間實現了私人物品生產的資源合理配置，供求也自動達至平衡。然而，“在公共物品領域與私人物品領域之間，并沒有一條明確的不可逾越的界線，因而‘公共選擇’過程（政府職能的發(fā)揮）就不會自動停留在公共物品與私人物品的邊界上�！盵11]所以，其中可能產生的越界行為，顯然也會對市場制度產生巨大的影響——畢竟，在市場越界時，政府很容易加以抵制，而政府越界，市場更多地是無能為力。于此，界定政府提供公共物品的職能限域就成為維護政府與市場均衡之必需。

　　政府的社會經濟職能就在于以一種宏觀主體的身份為微觀主體供給公共物品。盡管這種“供給”可能會對個別經濟主體產生利益傾斜，但它更大程度上是為社會整體經濟生活服務，也就是更多地體現出全局性、公共性與宏觀性。因此，經濟層面的政府行為只有在體現出供給公共物品的屬性時，我們才可認定其為正當行使職能，否則即為越界�！啊�…離開了公共物品的‘生產’和供給，國家權力必然遭致濫用�！薄皣�家權力的內容很多……它的最大特點是，其生產、存在、實施和發(fā)展總是與公共的需求有關，即總是與公共物品的‘生產’和供給有關�！盵12]

　　由此，政府經濟職能范圍應當限定在組織公共物品的供給標準上，大致包括如下：

　�、倬S護完全競爭市場（perfectly competition market）秩序

　　經濟發(fā)展史揭示，完全放任的市場競爭必然將導致壟斷，而壟斷的生成又必然反過來阻礙和削弱競爭，結果是市場機制調控功能受到損壞，國民經濟難以實現有效均衡運行。一般情況下，壟斷致市場機制失靈后，產品價格無法反映市場的真正需求，則資源無法得到有效配置，技術更新亦無推動力。市場上充斥著的只是質次價高的產品，消費者的利益無從保障；而壟斷企業(yè)也將通過壟斷價格，肆無忌憚地在市場上“強”食“弱”肉，整個國民經濟的效益將維系在動蕩的低效中。所以，有效的自由市場競爭，需要國家強大的制度保證，需要國家通過立法手段和競爭政策制定競爭規(guī)則、確立競爭秩序。國家所提供的這些安全、秩序和公正的競爭制度安排，實際上就是一種對所有市場主體都能消費的“公共物品”。

　�、谔峁┥鐣�“產品”與公共服務（public service）

　　因關系社會的整體利益，教育、衛(wèi)生等部門成為一個文明社會不可或缺的組成部分，但私人經濟部門無法組織供給；而在一些容易形成自然壟斷、難以展開有效自由競爭的領域，如城市基礎設施、郵政、通訊、電力等社會公共服務部門，市場機制又失卻其調控職能；另外，鐵路、公路交通等公共部門因私人經濟部門無力提供并難以獲得盈利，也只能依賴于國家財力的支持。

　　環(huán)境保護、城市規(guī)劃、市容美化、社會福利、消防救災等公共服務是現代社會生活的共同要求，它們體現出人類文明的享有程度，政府當然要擔負起供給任務。其中重要的是一種“信息服務”，即政府利用它所處的特殊地位，及時地收集、分析、整理各方面的信息，并及時地把它們傳遞到各個方面去，提高全社會的信息分享程度，降低因信息不完全造成的無效率。

　　③界定和保護產權（Property Rights）

　　受保護的產權是市場交易或個人經濟自由的前提，所以，“對產權的保障”作為一種能為全體公民共同享有的重要的“公共物品”，必須由政府來提供。所謂產權，在其最基本的意義上，就是對物品或勞務根據一定的目的加以利用或處置以從中獲得一定收益的權力。[13]產權的保障包括兩方面的內容，一是劃分、界定尚未清楚的產權；二是保障已經界定清楚的產權。本來這些工作可以由當事人自己來做，[14]但考慮到成本以及公正等問題，由政府這個公共機構來提供會更具有 “合法性”。

　　“對產權的保障”由于本身具有“公共物品”的“消費非排他性”，所以它的確立，會對社會上的所有人產生一視同仁的效用。產權界定得越清楚，市場上每一行為主體的權、責、利就越明確，也更能夠在制度框架內得到法律的保護。在此基礎上，人們會對經濟生活中各種行為主體的行為方式作出穩(wěn)定的預期，市場也實現有序的運行，結果是在降低交易成本的同時提高了經濟效率。

　�、軐嵤┖暧^經濟調控（Macro regulation）

　　宏觀調控是為保持社會總需求與總供給的平衡、避免經濟周期性波動而實施的經濟措施，它所提供的“公共物品”是能維持經濟健康運行的良好外部環(huán)境。宏觀經濟調控職能應包括：制定經濟社會發(fā)展計劃，確定宏觀調控目標和政策，調節(jié)社會分配和組織社會保障。

　�。ㄈ�）作為市場與國家對話基礎的法治

　　人們很早就開始相信，充分自由的市場機制是經濟發(fā)展和財富增長的基石，而國家與政府只能（或最好）是無為的，對此，不管是古典經濟自由主義的鼻祖亞當·斯密（Adom.Smith），還是其后繼者邊沁（Jeremy.Bentham）、馬歇爾（H.Michel），以及所謂的“伯克意義上的保守主義者” [15]都深信不疑。但20世紀30年代的一場經濟大危機改變了這一切，經濟自由主義讓位于凱恩斯主義，資本主義經濟又被納入了政府“全面干預”的軌道。然而戰(zhàn)后1973年的危機又使凱恩斯主義陷入了困境，新自由主義思潮對其進行反思后實現了全面回歸，弗里德曼（Milton.Friedman）、拉費等紛紛提出了不同的學說。

　　但是，人們經濟思想的變遷并不是簡單的循環(huán)往復，它是一個不斷上升的過程。所以，一種思潮的興起并不會完全否定以前存在的思想，何況它們都有一個共同的目標即為實現經濟效益的最優(yōu)化。由此，我們也就不難理解新自由主義對國家作用的態(tài)度可能發(fā)生的轉變，弗里德曼就認為：“自由市場的存在當然并不排除對政府的需要�！盵16]哈耶克也認為“一個功效顯著的市場經濟，乃是以國家采取某些行動為前提的；有一些政府行動對于增進市場經濟的作用而言，極有助益；而且市場經濟還能容忍更多的政府行動，只要它們是那類符合有效市場的行動�！盵17]這種轉變在于人們認識到，市場并非萬能，其調節(jié)作用只在于根據市場的需求來引導生產者的生產行為，使生產者在一定的約束條件下追求利潤的最大化，而不能解決所有問題；而且，市場機制本身并非完全和諧，市場調節(jié)的周期性波動，常常會使經濟運行偏離市場之理想狀況。所以，為糾正、彌補市場運行機制的局限與缺陷，國家的適當干預是尤其必要的。

　　然而，僅僅主張國家與政府的介入并不夠，因為，國家作為一種強制機構，它擁有個人不能比擬的國家權力，而這種權力不僅有著巨大的彈性，還有著巨大的慣性，不僅具有擴張的性質，而且具有自行進行的特征，它就像是魔鬼與天使共存，既可能保護經濟自由，又可能最大最危險地侵害個人權利。這就需要將魔鬼與天使界分開來。

　　“在討論市場和國家及其相互關系問題時，人們通常由劃定二者的邊界開始，事實上，它們幾乎總是被一種內在緊張的狀態(tài)中加以界定�！盵18]而且，在人們的觀念中，市場是生產和交換的自由場所，國家則被視為壟斷了強制性權力的公共權威�！笆袌龅淖灾餍源_立了公共權威的自然界限。”但是這種界限又應當如何來維護？現成的答案當然是國家的法律，所以說，法治也只有法治才能成為市場自由和國家干預對話與交流的基礎。

　　哈耶克的后期思想突兀了人們對此的不懈努力，在《自由秩序原理》中，哈耶克就力圖糾正人們對亞當·斯密反對政府干預和“絕對”市場自由的誤解，認為“古典學派主張經濟事務的自由，所依據的乃是這樣一個基本的假定，即與所有其它領域中的政策一樣，經濟領域中的政策也應當由法治支配�！薄敖洕�活動的自由，原本意指法治下的自由，而不是說完全不要政府的行動。古典學派……所主張的并不是政府永遠不得考慮或不得關注經濟問題�！盵19]實際上也確實如此，亞當·斯密在提出“看不見之手”的同時就在《國富論》中用大量的篇幅來論述政府與稅收，并承認“建設與維持某些公共事業(yè)及某些公共設施”是政府的重要職能。[20]所以，經濟自由主義并不是不要政府，“有某些政府活動比沒有這些活動更能使競爭有效率�！毙伦杂芍髁x經濟學家布坎南（James.M.Buchanan）也認為：“在任何交易或交換中，個人參加者有一種作偽、欺詐、騙取和違約的自私自利的動機。法律、習慣、傳統(tǒng)、道德教訓——這些都是設計出來和/或演化形成以限制或控制這些短期私利的做法�！�…沒有合適的法律和制度，市場就不會產生任何價值最大化意義上的‘效率’�！盵21]他在此認識前提下，致力于研究集體行為并創(chuàng)立了公共選擇經濟學。

　　哈耶克指出，“法治為我們區(qū)別那些符合自由制度的措施與那些并不符合自由制度的措施提供了一個評判標準�！币簿褪钦f，政府行為——不管是維護完全競爭市場秩序、提供社會“產品”與公共服務，還是其它提供“公共物品”的措施——都必須限定在法律規(guī)定的范圍內，才不至于對自由市場機制的調控功能產生妨害。所以，“政府所采取的一切強制性行動，都必須由一穩(wěn)定且持續(xù)的法律框架加以明確的規(guī)定，而正是這種框架能夠使個人在制定計劃時保有一定程度的信心，而且還盡可能地減少人為的不確定性。”[22]而對于其它純粹的服務性活動，如提供各種統(tǒng)計信息，都為個人決策提供了能用之于實現它們自己目的的助益，從而能在更廣泛的基礎上獲得合法性。另外，對于那些調整經濟活動的一般性管理規(guī)章，如調整生產技術的規(guī)章，雖然可能會提高一定的生產成本、降低總的生產力，并阻礙可能頗有助益的發(fā)展，但由于為實現特定目的，它們可以被制定為一般性規(guī)則，并對每個參與一定經濟活動的人所必須予以滿足的條件作出

　　由此，政府行為要獲得市場主體的容忍和理解，合乎規(guī)律地發(fā)揮糾正市場失靈的職能，需要規(guī)范化、制度化來作為其存在的合理基礎。體現在法律上，就是政府行為對經濟法律制度的需求。比如政府對國民經濟的宏觀調控，其各種手段需要法律來保障，它要在充分尊重市場主體法律地位的前提下，規(guī)范國家從社會的整體利益出發(fā)，以間接的宏觀調控措施，保證國民經濟穩(wěn)定協(xié)調發(fā)展。

　　三、結構的考察：公、私法的融合及其意義

　　在法律發(fā)展史上，公法（public law）與私法（civil law）的界分是羅馬法的一大貢獻，它極大地影響了后世法律制度的發(fā)展，以及人們法律觀念的形成。直至十九、二十世紀，韋伯（Max.weber）還認為：“現代法律理論和實踐的最重要區(qū)別之一是‘公法’和‘私法’”。[23]可以說，公法、私法的二元結構在實際上已經成為人們在創(chuàng)建、描述法律制度時的基礎框架和理想模型。

　　但是，隨著經濟社會與政治國家的發(fā)展，這種原本“穩(wěn)定恒久”的結構開始呈現出新的動態(tài)表征。哈耶克指出， “最能揭示我們這個時代的支配地位的趨勢……，即公法對私法的逐漸滲透和取代；它乃是一個多世紀以來兩個占支配地位的因素所導致的結果：一方面，‘社會正義’或‘分配正義’觀念日益替代正當的個人行為規(guī)則，而另一方面，日益把規(guī)定‘內部規(guī)則’（即正當行為規(guī)則）的權力置于受政府之命的機構之手中�！� [24]顯然，他所揭示的僅僅是現實法律結構轉變的一個方面，即公法向私法的滲透，而這還遠遠不能概括法律進化的全貌——因為，公法與私法的滲透與融合完全是一種互動的過程，忽視任何一方對他方的作用力都是片面的。

　�。ㄒ唬┕�、私法的界分及其標準的確定

　　將法律劃分為公法與私法，并將這種劃分作為整個法律體系的內在結構，是羅馬法的首創(chuàng)。最早作出這種劃分的是3世紀羅馬法學家烏爾比安（Domizio Ulpiano），他在《學說匯纂》（Digsta）中指出：“公法是涉及羅馬國家的關系，而私法是涉及個人的利益�！盵25]烏爾比安所提倡的這種分類被6世紀查士丁尼法典確認，并隨同羅馬法世代傳承下來，陳陳相因，直至今日，[26]成為現代法基本原則和法秩序之基礎。

　　公法與私法在羅馬法中被嚴格地區(qū)分開來，它們各自遵循著不同的原則，如“公法不得被私人簡約所變通”、“私人協(xié)議不變通公法”等等。[27]但是，在將法律劃分為公法與私法之后，羅馬法學家便把所有智能都傾注于私法體系的構造中，公法的觀念一直尚欠發(fā)達，正如勒內·達維德所言，“羅馬法曾經提出公法與私法的區(qū)別，但這是為了把公法擱置一旁不問�！薄笆聦嵣�，僅僅私法才是許多世紀以來人們認真注意的對象，公法似乎是個徒有其名、無目的、甚至是危險的對象。”[28]

　　羅馬法上公法與私法的劃分對后世的影響主要集中在大陸法系。個中原因，根據羅斯（A.Ross）的觀察，與大陸法系的法律發(fā)展在很大程度上受到法學家和法典化傾向的影響分不開，或者說，是大陸法系的法律學術化和法典化傾向決定了大陸法系對于法律的系統(tǒng)分類的濃厚興趣。[29]但是，近代意義上的公法、私法理論，經過18世紀自然法學派的努力，其內在含義已超越了羅馬法之原有劃分，人們開始承認“法的領域應該擴展到統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者、政府機關與個人之間的關系上”，于是公法就在更具體的意義上得以發(fā)展。至十九世紀，經受了近代自然法思想洗禮的公、私法理論，極大地影響了以法、德為代表的歐洲大陸的法典編纂和法制改革運動，公法與私法的二元模式逐步成為大陸法系各國建構近代資本主義法律制度的基礎。[30]據此，勒內·達維德認為“公法與私法的區(qū)分也許可以認為是羅馬——日耳曼法系的特征�！边@種理念還影響到歐洲大陸國家的法院分工與法學教育。

　　而在“最能容忍混亂的法系”（薩爾蒙德 [John Salmond] 語）——普通法中，則找不到這種精心分類的跡象。在英美法系中，最初根本不存在公法、私法的概念，公法與私法融合在普通法與衡平法之中，它們的法院既可以審理私法案件也可以審理公法案件，而且它們的法學家也并不認為公法、私法的區(qū)分有多重要。盡管如此，在普通法的現代化過程中，英美法系仍然在很大程度上利用了公、私法觀念來改進其古老的普通法體系。

　　但是，何為公法？何為私法？二者之間界分的標準是什么？對此問題，學界一直眾說紛紜，極不一致，概括起來主要有如下幾種觀點：[31]①主體說；該說認為劃分公、私法的標準在于法律關系的主體（至少有一方）是否代表國家或某種公共權力，“謂規(guī)定國家或其公共團體至少為一方的主體時之關系為公法。規(guī)定私人相互間之關系為私法�！盵32]此說在法國為通行。②實質說；主張公法與私法的劃分標準在于法律關系上的差別，如果雙方出于對等關系就屬于私法，如果是上下服從關系就屬于公法。此說以德國法學家耶律內克（G.Jellinek）為代表。③利益說；該說從法律的實質內容或目的出發(fā)來確定劃分的標準，最早由公、私法劃分倡導者烏爾比安提出，而按照現代利益說的觀點，旨在維護公共利益的法律屬于公法，旨在維護私人利益的法律屬于私法。④強行法說；認為公法是強行法，其法律關系不由當事人任意改變，法律應當由國家機關根據職權強行執(zhí)行；私法是任意法，其法律關系可以由當事人雙方通過協(xié)議加以改變，法律之強制執(zhí)行亦應通過當事人的要求。此說以瑞士法學家伯克哈特為代表。⑤混合說；認為以上均主張單一標準，無法明確劃分二者界限，而隨著公私法的相互滲透，劃分標準也必將趨于復雜化。

　　顯然，以上各說均在某種層面上揭示了公法與私法之間的差異，但要準確地區(qū)分公法、私法又確實是件十分困難的事。即便是從諸多法學大師的經典著作中，我們也未能十分輕易獲得清晰完整的認識。根據王涌博士的研究，其原因應在于人們并未明確這種區(qū)分的實質以及目的，[33]筆者對此表示贊同。首先，區(qū)分公法與私法的實質是區(qū)分不同法律部門，還是區(qū)分公法關系與私法關系兩種法律關系的差異？我以為當然是后者，因為在許多具體的法律中既有公法關系，又有私法關系，我們無法一概認定某部法律為公法抑或私法，而只能確認其中的某一條文所規(guī)范的法律關系是公法關系還是私法關系。其次，區(qū)分公法（關系）與私法（關系）的目的何在？是為了描述它們各自是什么，還是劃定各自調整對象范圍？我認為應是前者，因為這種區(qū)分只是對明確二者含義才具有意義；而對于復雜的社會關系范圍來說，則不可能將其與公法、私法作出一一對應的界定與劃分（所以，一般認為后者應由法社會學來解決），何況，若將后者作為區(qū)分目的，實際上是一種目的與手段的混淆：與其說是為了劃定二者范圍而區(qū)分公、私法，不如說是為了區(qū)分公、私法而劃定二者范圍。再次，公法關系與私法關系應如何區(qū)分？傳統(tǒng)理論主張遵循主體形式標準，但我認為該基準不甚妥當，因為依據主體形式，無法解釋何以國家仍可能作為私法關系主體，就象凱爾森認為：

　　“在所有現代法律秩序中，國家和任何其它法人一樣，可以具有對物權和對人權，具有私法所規(guī)定的任何權利和義務。在有一個民法典時，該法典的規(guī)范同等地適用于私人與國家。有關國家的這些權利和義務的爭端，通常就用解決私人間爭端的那種方式加以處理。一個法律關系以國家為其當事人一方的事實，并不一定要將國家從私法領域中移出。區(qū)分公法與私法之間的困難正好在于國家及其國民間的關系不僅具有‘公的’而且還有‘私的’性質�！盵34]

　　由此，基于前述公、私法劃分的實質與目的，本文認為應根據法的實質利益內容的不同形式來區(qū)分公法與私法關系。具體而言，代表國家和公共權力的主體之間以及它與私人之間體現國家利益的社會關系為公法關系，私人與私人之間、代表國家和公共權力的主體[35]與私人之間體現個體利益的社會關系為私法關系，它是一種平等主體間以自由意志所創(chuàng)設的平等——自主的法律關系。在這種界定下，私法與公法的分野就比較顯明：公法即為規(guī)范政府的組織與運作，統(tǒng)治與服從的從上而下的權力行使，其強制性在于保障公共的、國家的利益；而私法則被限定在市場經濟和公民社會中，非由（國家政府）公共權力控制的團體和個人的活動領域，其目的在于保障私人利益。[36]

　�。ǘ�）公、私法的融合以及經濟法的產生

　　20世紀以來，私法與公法的二元理論受到了極大的沖擊。學者認為，這種發(fā)展是與啟蒙運動的深化分不開的：首先，政治體制的進一步民主化，以及享有普選權的社會階層的逐步擴大，使政府面臨壓力，要求它干預或參與市場的運作，以促進一些原本處于不利地位的階層的利益。其次，“（社會）福利——合作國家”的誕生；[37]在社會主義思潮的影響下，國家需要為人民提供各種社會保障和服務，同時資本主義性質的改變以及大型股份企業(yè)和大型工會的出現，使政府需要立法去規(guī)定它們的結構和相互的關系。再次，科學技術的進步，需要政府立法管制以保障公共利益和安全的事務亦越來越多。[38]

　　基于以上經濟、社會諸領域的發(fā)展對法律提出的變遷要求，人們開始認為，傳統(tǒng)的公、私法之分已不完全符合法律發(fā)展的現實，現代法律發(fā)展的大趨勢是“私法公法化”和“公法私法化”。其中“私法公法化”是指公法對原本是私法所調整的社會關系實施干預，使之在一定程度上成為公法關系，比如在現實的經濟領域中，國家越來越多地直接干預生產和流通過程，乃至通過設立國有企業(yè)或由政府直接從事經濟活動，在所有權、債等傳統(tǒng)私法領域施加產業(yè)政策、經濟規(guī)劃、環(huán)境保護、社會保障等社會約束，或者運用各種如行政、刑事等公法手段來調整契約、企業(yè)等傳統(tǒng)上屬于私法領域的關系，主要體現在反不正當競爭法、反壟斷法和消費者權益保護法；而“公法私法化”則是指傳統(tǒng)的私法調整方式被部分地或間接地引入公法領域，私法關系向公法領域滲透，[39]主要表現為公法關系的法律調整更加注重關系當事人的自由意志，更加傾向于采取平等主體間的契約手段，如中央銀行與商業(yè)銀行法、計畫與產業(yè)政策法和國有企業(yè)法。在這種趨勢影響下，私法和公法的界限變得模糊，越來越多具體情況，同時涉及公法和私法的規(guī)范和法律后果，越來越多新興的法律部門，同時具有公法和私法的性質。

　　對此，德國法學家拉德布魯赫（G.Radbruch）認為，公私法的相互滲透，不僅造成了公私法的復合領域，而且開拓出一種既非公法又非私法的新領域，即社會法領域。

　　“如果要用法律語言來表述我們所見證的社會關系和思潮的巨大變革，那么可以說，由于對‘社會法’的追求，私法與公法、民法與行政法、契約與法律之間的僵死劃分已越來越趨于動搖，這兩類法律逐漸不可分地滲透融合，從而產生了一個全新的法律領域，它既不是私法，也不是公法，而是嶄新的第三類：經濟法與勞動法。”[40]

　　我國臺灣諸多法學家也秉承其觀點，[41]如史尚寬就認為，“在自由經濟競爭之階段，經濟與政治完全分離，規(guī)定經濟的關系之私法，與規(guī)定政治關系之公法，完全明確的對立。于統(tǒng)制經濟之階段，漸有公私法混合之法域，而出現中間之法域，即為社會法，包括經濟法和勞動法�！盵42]

　　但是，以上“公法私法化”以及“私法公法化”所導致的公、私法融合是否真的產生了新的法律形式？而這種新的社會法形式又是否獨立于公法與私法的二元結構？有學者從法律形式論出發(fā)，認為這種融合的結果只是公法抑或私法的一種“變種”，而不可能產生新的獨立法域。[43]有學者從維護公私法劃分的理論、實踐價值出發(fā)，認為無須將社會法或經濟法作為第三法域，[44]可見，學界對公私法融合結果的認識實不統(tǒng)一，這就有了進一步澄清與研究的必要。

　　根據前文的分析，公法（關系）、私法（關系）區(qū)分只能是對某一具體法律規(guī)范才有實質意義，而法律規(guī)范所保護的利益形式則是決定公法（關系）與私法（關系）劃分的關鍵因素。由此，在法結構的變遷過程中，隨著經濟、社會的發(fā)展，現代市場經濟就產生一種對社會利益進行保護的渴望，而這種渴望的滿足就亟待于一種新的社會法形式。

　　——社會問題的出現要求對社會利益進行保護。19 世紀末20世紀初，生產技術的高度發(fā)展以及自由市場經濟的弊端，促成了一系列社會問題的產生，主要有宏觀經濟問題、可持續(xù)發(fā)展問題、產品質量、消費者保護以及壟斷問題，等等。這些問題嚴重影響了市場結構的自發(fā)性，侵害了社會個體的生存權利，踐踏了社會正義基本理念，對社會的繼續(xù)存在構成了巨大的威脅。然而，純粹以個人本位為基礎的私法和以國家本位的公法二元體系并無法對其作出回應并進行匡正。為保護社會整體利益，維護社會存在，現代國家就導入社會國家理念，“這種理念特別是將如下兩點具體化：一個是引進對社會經濟強者的經濟自由權的積極限制，另一個是對社會經濟弱者的‘社會權’的保障�！盵45]德國 1919年魏瑪憲法對此作出了先行。

　　——以國家干預為核心的經濟法應對了社會利益的保護要求。為解決上述社會問題，克服市場之局限并將其負面影響減至最小，引導社會經濟生活向公平、效率和穩(wěn)定的方向發(fā)展以實現“生存保護”，[46]國家對社會經濟生活進行干預就成為必要。但是， “行政指導暢行無阻的時代已經一去不返”，“政府愈來愈需要假手于法律的制定來增加經濟過程和結果的可預期性，并假手于獨立法律體系的運作來增加經濟管制措施的正當性�！盵47]所以，為了保證國家的適度干預，使其干預行為獲得市場主體的容忍和理解，合乎規(guī)律地發(fā)揮糾正市場失靈的職能，必然需要合理的制度基礎。這種制度需要以社會利益優(yōu)位為前提，經濟法恰好迎合了這種需要，它因能夠應對現代市場經濟中社會利益與實質正義的要求，與傳統(tǒng)私法區(qū)別開來。正如拉德布魯赫認為：

　　“從私法觀察角度出發(fā)所看到的經濟關系，不過是兩個私人之間以相互平等為前提。這種觀點忽視了第三者，即在任何經濟關系中都是最大的利害關系人：公眾。當人們還可以樂觀地相信自由競爭、相信能在共同利用的方向上自行平衡各方私利時，這種對經濟的純私法闡述就仍可成立。然而當世界大戰(zhàn)將德國經濟與世界經濟隔離，個人經濟活動在極為狹小的德國經濟空間明顯發(fā)生碰撞時，這一信條也隨之被打破�！盵48]

　　于是，當“立法者不再滿足于從公平調停經濟參與人糾紛的角度考慮和處理經濟關系，而側重于從經濟的共同利益，經濟生產率，即從經濟方面的觀察角度調整經濟關系”、“國家也不再任由純粹私法保護自由競爭，而尋求通過法律規(guī)范以其社會學的運動法則控制自由競爭”[49]的時候，作為“法對經濟關系調整歷史發(fā)展的必然邏輯的結果”的經濟法，它就在一種法律理性響應社會變遷的沖動中破土而出了。

　　（三）經濟法對社會利益的保護

　　何為社會利益（Social interest）？這在學理上一直是個難以界定的問題，誠如臺灣學者陳銳雄所言，其含義“言人人殊”。[50]或許正是由于此種原因，傳統(tǒng)理論長期否認社會利益之獨立存在，比如邊沁就宣稱“個人利益是唯一現實的利益……社會利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和�！北M管如此，社會利益在今天仍然獲得了人們應有的關注，當代社會法學派代表人物龐德（Pond）在與“個人利益”、“公共（國家）利益”相對應的基礎上，提出社會利益學說，把社會利益理解為 “是包含在文明社會生活中并基于這種生活的地位而提出的各種要求、需要或愿望”。[51]在當代資本主義經濟高度發(fā)達階段，社會利益作為一種獨立的、具體的利益形態(tài)已成為大多數人的共識，不少人把社會公共利益視為“經濟秩序”的代名詞，比如日本學者丹宗昭信、厚谷襄兒就認為“公共利益是指包括產業(yè)利益在內的國民經濟的健康發(fā)展，或指保護經濟上的弱者……是指以自由競爭為基礎的經濟秩序本身，妨礙這種經濟秩序的事態(tài)，就是直接違反公共的利益�！盵52]

　　社會利益有自己特定的利益主體和具體的利益內容。社會利益的主體是社會公眾，它既不能與個人、集體相混淆，也不能為國家所代替，盡管表現在權利形式上，其主體可以是公民個人、法人、利益階層或國家，[53]但其肯定是代表著整體的而不是局部的利益。而且，就象社會利益通過法律確定為權利時就轉化為個體利益一樣，個體利益同樣也能轉化為社會利益：當個人利益或個人權利被侵害達到一定的普遍性，“具有經濟秩序或社會正義的普遍性和典型意義時”，就可能轉化為社會利益。[54]根據各國立法例及由其普遍性[55]決定，社會利益的內容基本上都涉及經濟秩序和社會公德兩方面，作為“公眾對社會文明狀態(tài)的一種期望與需要”，它大致包括：①公共秩序的和平與安全，②經濟秩序的健康、安全及效率化，③社會資源與機會的合理保存與利用，④社會弱者利益的保障，⑤公共道德的維護，⑥達致人類文明的必要條件。[56]隨著公共關系的復雜化以及交往活動的社會化，不斷有新的內容注入社會利益的范疇，社會利益的獨立形態(tài)也愈加突出。

　　社會利益與國家利益、國家權力有著緊密的聯(lián)系。由于國家很少有自己特殊的利益，國家權力的存在在很大程度上也就是出于社會公共利益的要求�，F代國家已經更多地從社會公共利益出發(fā)，代表社會利益行使權力，既以社會公共利益為理由又以社會公共利益為終結，從而平衡個人權利與國家權力的矛盾，保障社會利益。所以，社會利益而非國家利益成為國家權力干預的理由，國家對市場經濟的宏觀調控或干預是基于市場行為給他人、集體、社會以及國家?guī)�來損害的潛在傾向，倘若以國家利益為權力干預的唯一理由，則必然導致權力過分干預權利和自由，這正是我國以往的弊端。于此，社會利益就成為國家權力與個人權利關系中妥協(xié)的、中立的結合點，既保證國家對市場經濟的宏觀調控，又保證了個人在市場競爭中的權利、自由和平等。

　　耶林（R.Von.Jhering）曾經說過，法律的目的就是社會利益，社會利益是法律的創(chuàng)造者，是法律的根源，所有的法律都是為了社會利益而產生。然而，社會公共利益真正被人們所重視并在法律中體現出來，卻是在經濟發(fā)展到高度社會化的階段。在很長的時期里，人們一直主張個人本位和意思自治，認為個人利益與社會利益具有一致性，只要充分保證了個人利益的最大實現，就可促成社會利益的最大化，進而主張給經濟個體以完全的意志自由，讓其自由選擇，在此觀念基礎上建立了體系完備的私法；[57]后來人們意識到個人利益與社會利益之間并不完全和諧，其間可能存在矛盾，而實踐也證明了追求自己利益的人們并不能自發(fā)地促進社會利益，反而往往破壞社會利益，[58]于是在處理二者關系時對社會利益投入更多的關注，即以社會利益為取舍，由國家或政府從財政、金融、稅收、外匯收支平衡等方面入手，引導市場主體從事合乎經濟理性的行為，規(guī)制不利于社會利益的行為。

　　這種觀念與制度的變遷是對應著社會發(fā)展所提出的利益保護要求的。如前所述，市場體制下利益格局呈多元化，既有私人利益，也有國家利益，還有社會公共利益，這三者密切相關但也有所區(qū)別。私人利益是由私人所享有的利益，私法滿足了它的私益保護要求；而國家利益主要由公法來保障，盡管它也要兼顧全社會的利益，但從根本上說主要是統(tǒng)治階級的利益，與社會公共利益并不完全一致，所以，公法上在通過行政管理實現國家利益時，由于會受到私人利益集團壓力的影響，難免又會成為追求私人利益的政治行動，從而不可能真正實現社會公共利益。由此，社會利益的真正實現就依賴于一種反映市場規(guī)律同時又克服市場缺陷的法律制度，此即為經濟法。

　　經濟法對社會公共利益的優(yōu)先關注，體現了它的社會本位（social standard）取向：經濟法在立法思想與執(zhí)法指導上，都是從整個國民經濟的協(xié)調發(fā)展和社會整體利益出發(fā)，協(xié)調經濟利益關系，目的為促進、引導或強制實現社會整體目標與個體利益目標的統(tǒng)一。對此，日本經濟法學家金澤良雄曾有一精辟論斷：“經濟法規(guī)制的目的，概括地說，是在于從經濟政策上實現資本主義社會中的社會協(xié)調的要求�！盵59]顯然，其所謂“社會中的社會協(xié)調要求”實際上就是要求從宏觀角度來減少社會經濟震蕩造成的破壞，并協(xié)調、優(yōu)化經濟結構，從而通過提高整體效率來促進個體利益的最大實現。正是在這一目標的導引下，作為在市場體制下與一種獨立的社會利益密切相聯(lián)的典型法律形式，經濟法起到了既維護個人權力，又擴大國家權力干預的作用，進而體現出一種兼具“社會法”（social law）[60]與“管理法”（regulatory law）[61]性質的特征。

　　注釋：

　　[1] [德]君特·格拉斯、哈羅·齊默爾曼：《啟蒙的冒險——與諾貝爾文學獎得主君特格拉斯對話》，周惠譯，浙江人民出版社，2001年，頁6.

　　[2] 參見潘靜成、劉文華：《經濟法》，中國人民大學出版社，2000年，頁2.

　　[3] 盡管人們對此“標簽”并不一致認同——比如《歐洲思想的保守主義傳統(tǒng)》就將哈耶克稱為保守主義者并收錄其中，但哈耶克自己非常反對把自己稱為保守主義者，并為此專門寫了一篇《我為什么不是一個保守主義者》進行辯解，自稱為“一個真正的自由主義者”。或許，這也是人們在區(qū)分觀念世界中紛紜復雜的思潮時必然遭致的尷尬——畢竟，浩瀚繁復的思想觀念幾乎不可能在這種近似簡化的劃分中得到恰如其分的定位。參見，張辰龍：“在自由與民主之間保持張力”，《直接民主與間接民主》（《公共論叢》第四輯），生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998年，頁117以下。

　　[4] 這一悖論（paradox）在哈耶克的思想中得以體現：在《通往奴役之路》中，哈耶克強調一種“原始意義的自由”，即“一些人對另一些人所實施的強制，在社會中被減至最小可能之限度”的狀態(tài)（區(qū)別于霍布斯之自然狀態(tài)），而后他認識到自由的不能自足，就在《自由秩序原理》中試圖探討人類社會是如何發(fā)展出一套制度來保衛(wèi)如此美好卻又脆弱的自由，在這里，哈耶克之“原始”自由就過渡至存在政府的自由。但是，政府作為一種壟斷組織，它剝奪了任何個人使用暴力對他人實行控制的權力，從而就使這種“自由”蘊涵了其自身無法擺脫的悖論——它需要一種保衛(wèi)自由的制度安排，但這種制度安排同時又有可能侵害自由。

　　[5] [美]薩繆爾森（P.A.Samuelson）、諾德豪斯（W.D.Nordhaus）：《經濟學》（第12版）上冊，中國發(fā)展出版社，1992年，頁 78-79.而在赫姆（Helm）看來，政府的宏觀經濟作用就是通過宏觀調控來協(xié)調市場失靈，參見，Helm， The E

　　[6] R.Matthews：The Economics and Institutions and the Sources of Growth（《制度經濟學與增長的源泉》），Economic Journal 96，（December）1986， PowerPoint.903-910.

　　[7] “外部效應”這一概念經馬歇爾（Marshall.A）首創(chuàng)由庇古（Pigou.A.C）最終確立。赫勒（Heller.W.P）和斯塔雷特（Starrett.D.A）在1976年《論外部效應的本質》一文中將其定義為：個人的效用函數或企業(yè)的成本函數不僅依存于其自身所能控制的變量，而且依存于其它人所能控制的變量，這種依存關系又不受市場交易的影響。

　　[8] 盛洪：“從經濟自由主義的角度看”，《市場邏輯與國家觀念》（《公共論叢》第一輯），生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1995年，頁7-8.

　　[9] 周林彬：《法律經濟學論綱》，北京大學出版社，1998年，頁143.

　　[10] 但是這并不意味著公共物品是一系列只有政府才能加以提供的東西，而應當被理解為人們在沒有而且也不可能有其它更好的方法的情況下要求政府予以滿足的一系列需求。參見Hayek， The constitution of Liberty （ London： Routledge and Kegan Paul， 1976 ）

　　[11] 盛洪：“怎樣用自由來保衛(wèi)自由”，《讀書》1999年第7期，頁100.

　　[12] 張曙光：“個人權利與國家權力”，《市場邏輯與國家觀念》（《公共論叢》第一輯），生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1995年，頁3.

　　[13] 樊綱：《市場機制與經濟效率》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1995年，頁126.

　　[14] 比如當事人的談判、協(xié)議、爭執(zhí)或者通過“民間勢力”（家族力量、黑社會）的強權“邏輯”來解決。

　　[15] 在觀念中，人們通常將伯克（E.Burke）視為近代保守主義的鼻祖，但不可否認的是，伯克所追求的“保守”正是古典自由主義者所追求的，因此，所謂伯克意義上的保守主義，與洛克、斯密、休謨、貢斯當和托克維爾所代表的自由主義傳統(tǒng)其實有著內在一致性，它并不反對進化與變革，只是對那種完全拋棄傳統(tǒng)從整體上設計制度的唯理主義持懷疑態(tài)度，這就與一味拒絕變遷的“真正的保守主義”從本質上區(qū)別開來。也就在這種意義上，哈耶克、布坎南與弗里德曼被人們稱作為保守主義者。參見，張辰龍：“在自由與民主之間保持張力”，《直接民主與間接民主》（《公共論叢》第四輯），生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998年。

　　[16] [美]米爾頓·弗里德曼：《資本主義與自由》，張瑞玉譯，商務印書館，1986年，頁16.

　　[17] [英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997年，頁281.

　　[18] 梁治平：“市場·社會·國家”，《市場社會與公共秩序》（《公共論叢》第二輯），生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1996年，頁2.

　　[19] [英]哈耶克：《自由秩序原理》，頁279-280.

　　[20] [英]亞當·斯密：《國民財富的性質與原因的研究》（下卷），商務印書館，1979年，頁253.

　　[21] [美]布坎南：《自由、市場和國家》，北京經濟學院出版社，1985年，頁88.

　　[22] [英]哈耶克：《自由秩序原理》，頁282.

　　[23] [德]馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社，1998年，頁39.

　　[24] Hayek， New Studies in Philosophy， Politics， Economics and the History of Ideas， Routledge  Kegan Paul， 1978， pp. 81-82.

　　[25] [意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社，1992年，頁9.

　　[26] [法]萊蓊·狄冀：《憲法論》（第一卷），錢克新譯，商務印書館，1962年，頁484.

　　[27] [意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，頁10.

　　[28] [法]勒內·達維德：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社，1984年。

　　[29] See Alf Ross， On Law and Justice. University of California Press 1959， p.202.

　　[30] [美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，知識出版社，1984年，頁109.

　　[31] 主要資料來源，沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社，1998年。王涌：“私權的概念”，《公法》（第一卷）， 法律出版社，1999年。史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年。林紀東：《法學通論》，遠東圖書公司印行。

　　[32] 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年，頁4.

　　[33] 王涌：“私權的概念”，《公法》（第一卷1999），法律出版社，1999年，頁399-401.

　　[34] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社，1995年，頁227.

　　[35] 顯然需要限定的是，此時的該主體不再以公權代表的面目出現并參與社會關系。對此，牛津法律大詞典亦作同樣理解：“私法……包括調整普通個人之間的關系，以及在國家或其機關不享有因作為國家的機構而具有特殊地位和特權的情況下，國家或其機關與個人之間的關系�！盨ee David. M. Walker： OXFORD COMPANION TO LAW， 1980， p.994， p. 1013.

　　[36] [日]美濃部達吉：《公法與私法》，臺灣商務印書館，1966年。

　　[37] 在昂格爾看來，福利國家與合作國家的出現，使公法與私法逐步混同，有助于一套打破傳統(tǒng)公法與私法界限的規(guī)則之形成。參見[美]昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學出版社，1994年，頁180-189.

　　[38] 陳弘毅：“西方法律政治史上的公法與私法”，《法治、啟蒙與現代法的精神》，中國政法大學出版社，1998年，頁115-116.

　　[39] 參見黎國智：《法學通論》，法律出版社，1998年，頁7-8.

　　[40] [德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社，1997年，頁77.

　　[41] 可參見，鄭玉波：《民法總論》；李宜琛：《民法總則》；林紀東：《法學諸論》。

　　[42] 史尚寬：《民法總論》，頁56-57.

　　[43] 該學者認為：“社會與國家和個人不同，它無法表現為法律上的主體，所以，一種保護社會利益的法律規(guī)范只能以規(guī)范國家與私人或私人與私人之間的關系的形式表現出來，它在法律形式上必然是公法關系或私法關系，而不可能是其他�！彼�以，“從法律形式論的角度來說，經濟法只能表現為公法形式或私法形式，而不是獨立于公法與私法之外的又一種法律形式”。參見王涌：“私權的概念”，頁399-401.

　　[44]“經濟法和社會法的重要特征在于公法和私法的交錯融合，為此學者有所謂第三法域之說，將社會法或經濟法稱為‘第三法域’。我們認為，這種認識仍是建立在公私法劃分基礎上的，類似于黑白間之灰度或不同原色之組合，并不否定公私法的分類及其理念。在當代社會，法調整的社會關系是否體現國家或公共意志仍是決定法的調整方法及其力度的客觀因素，社會和法的發(fā)展迄今并未在國家意義和非公共主體意志之外造就出具有新特質之第三因素，故而無須像許多學者主張的那樣，將社會法或經濟法作為第三法域，以免降低公私法劃分的理論和實踐價值。”參見史際春、鄧峰：《經濟法總論》，法律出版社，1998年，頁43-44.

　　[45] [日]杉原泰雄：《憲法的歷史——比較憲法學新論》，呂旭、渠濤譯，社會科學文獻出版社，2000年，頁114.

　　[46] “生存保護”之法律思想經由德國法學家翟斯特赫（Ernst Forsthoff）首創(chuàng)，并用以替代了十八、十九世紀以來盛行保護個人自由法益的經濟行為原理。參見蘇俊雄：《經濟法論》，華欣文化事業(yè)中心，1975年，頁55.

　　[47] 蘇永欽：“經濟法：已開發(fā)國家的任務與難題”，載《民法經濟法論文集》（一），國立政治大學法律學系、法學叢書編輯委員會編印，1988年，頁593.

　　[48] [德]拉德布魯赫：《法學導論》，頁77.

　　[49] [德]拉德布魯赫：《法學導論》，頁77.

　　[50] 參見陳銳雄：《民法總則新論》，臺灣三民書局，1982年，頁913.

　　[51] [美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館，1984年，頁37.

　　[52] [日]丹宗昭信、厚谷襄兒：《現代經濟法入門》，群眾出版社，1985年，頁91-92.

　　[53] 孫笑俠：“論法律與社會利益”，《中國法學》1995年第4期。

　　[54] 葛洪義：《探索與對話：法理學導論》，山東人民出版社，2000年，頁284.

　　[55] 該普遍性是相對于特殊性來說的，比如法律對某種藥品的嚴格管制，并非因其對某個個人造成危害，亦非因個人健康比藥廠集體利益更為重要，而是因為它潛伏著對所有非特定個人造成危害的可能性，而這種個人利益具有的社會普遍性也就使其成為了社會利益。

　　[56] 孫笑俠，見前注53.

　　[57] 比如哈耶克就認為，整個私法制度并不只是為了實現個人利益，而且亦將經由保障個人利益而增進整個社會的普遍利益。參見[英]哈耶克：《法律、立法與自由》（上卷），鄧正來譯，中國大百科全書出版社，1998年，頁210.

　　[58] 在西斯蒙第看來，“……個人利益乃是一種強取的利益，個人利益常常促使它追求違反最大多數人的利益，甚至歸根結底可以說是違反全人類的利益。”參見[瑞士]西斯蒙第：《政治經濟學新原理》，商務印書館，1983年，頁243.

　　[59] [日]金澤良雄：《經濟法概論》，滿達人譯，甘肅人民出版社，1985年，頁49.在該書中，金澤良雄還基于經濟法的關注目的對經濟法的本質進行了闡述，認為“經濟法不外是適應經濟性即社會協(xié)調性要求的法律，也就是主要為了以社會協(xié)調的方式來解決有關經濟循環(huán)所產生的矛盾和困難的法律，換句話說，經濟法也就是在資本主義社會，為了以‘國家之手’（代替‘市場之手’）來滿足各種經濟性的，即社會協(xié)調性要求而制定之法�！币娡瑫�第28頁。

　　[60] 如前文所述，“社會法”是拉德布魯赫在對法律所關注利益進行劃分的基礎上，對經濟法現象作出的性質確認。（參見[德]拉德布魯赫：《法學導論》，頁 77.）而且，即便是從法律形式論上否認經濟法為獨立法域的學者也認為，“社會利益確實是一種既不同于國家利益也不同于私人利益的獨立利益”，故而“從法律實質論來說，以保護社會利益的經濟法可以成為一個獨立的法律部門。”于此承認了經濟法作為“社會法”的性質屬性。（參見王涌：“私權的概念”，頁399 -401）

　　[61] 所謂“管理法”，是特魯伯克（D.M.Trubek）根據法律作用形式對經濟法作出的概念界分，它是“純粹市場的普遍規(guī)則與純粹計劃的特殊指令的混合形式：與建立契約、侵權和財產權利的一般規(guī)則相比，它更為特殊；而與計劃經濟的特殊指令相比，它更為一般�！眳⒁奃avid M Trubek，“Toward a Social Theory of Law： An Essay on the Study of Law and Development”，The Yale Law Journal VOL.82， Humber 1， November 1992， PowerPoint.29-31

　　北京市高級人民法院·丁亮華

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