論無效擔保合同的民事責任

論無效擔保合同的民事責任 　　審判實踐中擔保合同糾紛已占有一定的比例，擔保合同已在我國經(jīng)濟生活中發(fā)揮越來越重要的作用，保證合同被認定為無效后，保證人是否尚需承擔法律責任，如果承擔責任，又應(yīng)承擔什么樣的責任？這是近年來關(guān)于保證擔保理論和實踐中爭議較大的一個問題。筆者認為有必要對無效擔保合同的民事責任加以討論。

　　一、無效擔保合同民事責任的性質(zhì)。

　　無效擔保合同的民事責任，其性質(zhì)屬于締約過錯責任。所謂締約過錯責任，是指在締結(jié)合同過程中，因一方當事人的過錯行為，給確信該合同能夠成立有效的另一方當事人造成損害時，有過錯的一方當事人應(yīng)當承擔賠償責任。雙方都有過錯的，各自按過錯程度分擔相應(yīng)責任的法律制度。其特點有四：其一締約過錯責任是民事責任；其二締約過錯責任是締結(jié)合同中的民事責任；其三締約過錯責任是以誠實信用原則為法律基礎(chǔ)的民事責任；其四締約過錯責任是以補償對方損失為后果，以彌補性承擔方式為特征的民事責任。在民事責任中，它處于與違約責任和侵權(quán)責任相并列的地位。它既非以成立有效的合同為前提的違約責任，也非以非表意的違法行為為前提的侵權(quán)責任，而是一種在締結(jié)合同過程中由于過錯而應(yīng)當承擔的民事責任。該種責任由德國著名法學家耶林于1861年首次提出，為了彌補合同法和侵權(quán)行為法之欠缺，德國判例迅即將締約上過錯責任發(fā)展為一項原則。我國《民法通則》已在合同無效，被撤銷的情況下承認了締約過錯責任，新的《合同法》則更在學術(shù)研究和既有立法成果的基礎(chǔ)上肯定締約過錯責任為合同法的一項重要制度。締約過錯責任的形成可歸納為兩類：其一是合同訂立磋商中，要約人的締約過錯責任，其特點是責任發(fā)生在締約當事人雙方意思表示未能協(xié)調(diào)一致前；其二是無效合同（包括被撤銷的民事行為）當事人的締約過錯責任，其特點是責任發(fā)生在締約當事人雙方意思表示已經(jīng)協(xié)調(diào)一致之后。

　　二、無效擔保合同的確認

　　審查擔保合同的效力，應(yīng)從以下幾個方面進行：

　　1、審查主合同的效力

　　擔保合同是為了保證主合同的履行而設(shè)立的，是主合同的從合同。擔保合同的存在以主合同的存在為前提，其存在的目的在于一方面保證主合同的債務(wù)人履行義務(wù)，另一方面是保證主合同的債權(quán)人的利益不致遭受損失。如果主合同被確認無效，那么主合同各方當事人所約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是無效的，對擔保合同來說，既然主合同中的權(quán)利人的權(quán)利不合法，那么擔保合同中，擔保人與主合同權(quán)利人之間所約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系當然無效不能受到法律的保護。在審判實踐中，主合同可能是全部無效，也可能是部分無效，如果主合同是部分無效，那么有效部分仍然存在，擔保合同仍對有效部分承擔擔保責任。

　　2、審查擔保人的主體資格

　　擔保是一種民事行為，擔保人必須是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的法人、其他組織或者公民。不具備民事權(quán)利能力的法人的分支機構(gòu)、職能部門、不具備民事行為能力和限制民事行為能力的公民所為的擔保無效。

　　擔保法對保證擔保人的主體資格作了特殊規(guī)定。下列單位不得作為保證人，否則保證合同無效：國家機關(guān)（經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外），學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體、未經(jīng)法人授權(quán)的企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門、銀行等金融機構(gòu)。

　　3、審查擔保人的意思表示

　　合同為當事人之合意，當事人意思表示一致為合同的構(gòu)成要件。合同欲生效并取得受法律保證的結(jié)果，必須具備當事人意思表示真實這一構(gòu)成要件，保證合同也不例外。保證合同的雙方當事人為保證人和債權(quán)人，因此，在保證合同中，應(yīng)指保證人與債權(quán)人之意思表示真實。同時由于保證合同單務(wù)無償?shù)男再|(zhì)，強調(diào)保證人意思表示真實具有尤其重要的意義，保證人意思表示不真實，將是導(dǎo)致保證合同無效的重要理由。

　　擔保法規(guī)定的五種擔保方式，除留置是法定擔保外，保證、抵押、質(zhì)押、定金四種擔保均須依當事人的合意設(shè)立。如果在設(shè)立擔保時，當事人的意思表示不真實，則該擔保無效�！稉�保法》第30條規(guī)定：“有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：㈠主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供擔保的；㈡主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。

　　4、審查擔保財產(chǎn)的合法性

　　作為擔保財產(chǎn)必須具備兩個條件，一是擔保人對財產(chǎn)具有處分權(quán)；二是法律允許該財產(chǎn)作為擔保物。擔保人以自己不具備處分權(quán)或法律禁止作為擔保物的財產(chǎn)提供擔保的，該擔保無效。根據(jù)擔保法的規(guī)定下列財產(chǎn)不得作為擔保財產(chǎn)：⑴土地使用權(quán)；⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)；⑶學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；⑷所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；⑸依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；⑹依法不得作為擔保物的其他財產(chǎn)。

　　5、審查擔保合同法定形式要件。

　　擔保法規(guī)定，當事人以下列財產(chǎn)提供抵押擔保的，應(yīng)當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。未辦理抵押登記的，抵押合同無效。⑴以無地上定作物的土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當在核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門登記；⑵以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，應(yīng)當在縣級以上人民政府規(guī)定的部門登記；⑶以林木登記的，應(yīng)當在縣級以上林木主管部門登記；⑷以航空器、船舶、車輛抵押的，應(yīng)當在該運輸工具的登記部門登記；⑸以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當在財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門登記。

　　三、擔保合同無效后的責任承擔

　　保證合同作為一種從合同，如果被確認無效，僅意味著合同規(guī)定的保證義務(wù)不能履行，并不表明不發(fā)生任何法律后果，如果保證人有過錯，仍應(yīng)承擔相應(yīng)的無效保證責任�！稉�保法》第5條規(guī)定，擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任。可見擔保合同無效后，當事人承擔的并非擔保責任，而是締約過錯責任。而擔保合同無效，可能因為主合同無效而無效，也可能因為自身的原因而無效。

　�。ㄒ唬┲骱贤瑹o效擔保合同也無效的締約過錯責任

　　在主合同無效，擔保合同也無效的情況下，由于擔保人的過錯責任是建立在為債務(wù)人作擔保的前提下，保證合同對于主合同關(guān)系具有附從性，其自身的命運直接系于主合同的命運，因此，擔保人有過錯的，僅應(yīng)當根據(jù)其過錯大小，分擔債務(wù)人應(yīng)當承擔的主合同無效的責任。即首先依法確定主合同債權(quán)人和債務(wù)人的過錯及其承擔的相應(yīng)責任，然后再確定無效擔保合同中擔保人的過錯，根據(jù)其過錯大小再分擔主合同債務(wù)人應(yīng)當承擔的部分中的一定比例的責任（一般為一半以下的責任較為適宜）。

　　（二）主合同有效而擔保合同無效的締約過錯責任

　　在主合同有效的情況下，擔保合同也可能因自身的原因而無效。如國家機關(guān)違法而為他人的債權(quán)作保證，因國家機關(guān)經(jīng)費均系財政撥款，共本身沒有具有所有權(quán)的、可供強制執(zhí)行的財產(chǎn)，即不具有代償能力，且若用國家機關(guān)的財產(chǎn)為一小部分人的經(jīng)營活動作保證去承擔風險，顯然違反平等原則。所以國家規(guī)定國家機關(guān)不得作保證人（但經(jīng)國務(wù)院批準對特定事項如世界銀行對我國的貸款作保證人的除外），否則保證合同無效；醫(yī)院、學校等以公共利益為目的的事業(yè)單位、社會團體也不得作保證人，由于這些單位都具有高度 的公益性，而且無論其運行還是設(shè)立都離不開國家的財政撥款或其他形式的援助，一旦其不得不為主債務(wù)人承擔保證責任，則這些事業(yè)單位和社會團體會因財產(chǎn)被執(zhí)行而無法發(fā)揮原來所應(yīng)發(fā)揮的高度的公益機能，從而使某一地區(qū)的公益機能產(chǎn)生癱瘓，為社會帶來嚴重的不良影響，因此若這些事業(yè)單位和社會團體擔保，其保證合同也是無效；另外企業(yè)法人的分支機構(gòu)在沒有法人授權(quán)的情況下，為他人的債權(quán)作保證，該保證合同也無效，根據(jù)《擔保法》第5條第2款的規(guī)定，擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任。此時擔保人如在簽訂擔保合同時無過錯，就不應(yīng)承擔合同無效的法律責任；如有過錯，則應(yīng)根據(jù)過錯程度，承擔合同無效的法律責任。這時保證人承擔的是賠償責任，即對貸款人因擔保合同無效所造成的損失進行賠償。如果擔保人、債務(wù)人、債權(quán)人均有過錯的，擔保人的賠償責任范圍不應(yīng)超出損失的三分之一；如果擔保人和債權(quán)人均有過錯的，擔保人承擔賠償責任的范圍不應(yīng)超過損失的二分之一；如果造成擔保合同無效的過錯全部在于擔保人，擔保人應(yīng)當承擔全部賠償責任。

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