商業(yè)秘密的管理與保護

商業(yè)秘密的管理與保護

　　隨著我國當前市場經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)間的競爭日益激烈，作為競爭手段之一的知識產(chǎn)權保護工作也在加強，國家也提出了要加快建設有自主知識產(chǎn)權的產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃。然而，在人們的觀念中，一提到知識產(chǎn)權就僅將眼光局限于專利、商標、版權等這些傳統(tǒng)的法律概念上，往往忽視了商業(yè)秘密也是在知識產(chǎn)權范疇之內(nèi)的、它也可以得到法律的保護。而且從某種意義上來說，做好商業(yè)秘密保護的潛在價值至少應該等同與專利、商標保護的價值。舉一個大家都知道的典型例子，享譽全球的飲料——美國的可口可樂，靠對技術配方的嚴格保密，一個多世紀以來在國際上保持獨家經(jīng)營的壟斷地位。專利、商標的保護固然重要，但我們應該針對不同的對象采取不同的保護方法，對企業(yè)的知識產(chǎn)權進行綜合保護。今天我們主要講怎樣對商業(yè)秘密進行管理和保護。

　　一、商業(yè)秘密的基本知識

　　商業(yè)秘密的法律定義

　　廣義地說，構成一個企業(yè)競爭優(yōu)勢的任何機密的商業(yè)信息都可以被認為是商業(yè)秘密。除持有人以外的任何人未經(jīng)許可使用這些信息都將被認為是一種不公平競爭行為和侵權行為。

　　我國反不正當競爭法第十條中規(guī)定：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息�！�

　　商業(yè)秘密的法律特征

　　從上面的定義可以看出，商業(yè)秘密具有以下四個法律特征：秘密性、價值性、實用性、管理性。

　　1.秘密性——不為公眾所知悉。商業(yè)秘密首先必須是處于秘密狀態(tài)的信息，必須具有秘密的一般特性，不特定人不可能從公開的渠道所獲悉， 不為公眾所知悉，這是商業(yè)秘密的首要構成要件，也是商業(yè)秘密的核心特征。對于商業(yè)秘密的秘密性，可以從以下三個方面來把握。

　　商業(yè)秘密的知悉范圍

　　商業(yè)秘密的秘密性是相對的，它不像專利那樣要求除所有人之外，國內(nèi)外絕對沒有人知悉和使用，商業(yè)秘密可以被一定限度的負有保密義務的人知道，可以被多個公司或個人同時擁有。比如，負有保密義務的本單位職工因工作需要會知悉商業(yè)秘密，負有保密義務的供應商和客戶因業(yè)務往來會了解到商業(yè)秘密，其他單位或個人通過自主研發(fā)或反向工程獲取商業(yè)秘密并采取保密措施的，因司法、行政程序國家工作人員會知悉商業(yè)秘密，等等，這些情況都不影響商業(yè)秘密的秘密性，所以商業(yè)秘密的秘密性是相對的。

　　商業(yè)秘密的認知難度

　　商業(yè)秘密必須具有一定的新穎性，不能把公共領域內(nèi)的信息當作自己的商業(yè)秘密。但是，商業(yè)秘密新穎性的門檻很低，不像專利那樣要求具有實質(zhì)性的顯著進步，只要是不為同行所一般知悉的信息都可以作為商業(yè)秘密來保護。但對這一特征的誤解，往往使一些企業(yè)不能正確識別和保護自己的商業(yè)秘密。舉一個例子，一家公司為了促銷產(chǎn)品，策劃在一段特定的時間內(nèi)，舉行一次有獎銷售活動，這種策劃即屬于企業(yè)經(jīng)營中的營銷策略。在籌劃期間，這一促銷策略作為公司的經(jīng)營信息，屬于公司的商業(yè)秘密。有人也許會說，這種營銷手段很普通，地球人都知道啊，怎么會是商業(yè)秘密呢？這里的關鍵是，雖然一般人都懂得這種營銷手段，但并知道你們公司具體的操作細節(jié)，比如時間、獎勵方式等，所以仍然具有秘密性，一旦被競爭對手知道，公司的促銷效果就難以達到，可以作為商業(yè)秘密來保護。但由于該營銷手段已為公眾，包括消費者和其他經(jīng)營者所知悉，若有其它企業(yè)進行效仿舉行同樣的活動，則不屬于侵犯公司的商業(yè)秘密。因此，可以看出，一種技術或營銷策略要作為商業(yè)秘密來保護，并不一定要求完全不被同行知道，只要其中的部分信息具有秘密性即可。

　　商業(yè)秘密的獲取難度

　　商業(yè)秘密必須是不能從公開渠道直接獲取的信息，這是對商業(yè)秘密獲取難易度的要求。所謂不能從公開渠道獲取，實質(zhì)上是要求商業(yè)秘密不能向社會公開，一旦公開便進入了公共領域，不再是商業(yè)秘密了。所謂向社會公開，是指向不特定的人員透漏，向特定的負有保密義務的人員公開不是向社會公開，比如前面所講的幾種情況。社會公開的渠道包括將商業(yè)秘密公開發(fā)表、演講、展覽或者存放在公眾可以直接獲取的地方。比如一家公司就其開發(fā)的一項技術向知識產(chǎn)權局申請專利，通過初審之后，該技術以專利公告的形式向社會公布，但在實質(zhì)審查階段，該專利申請被駁回，沒有得到批準，這家公司就決定將這項技術作為商業(yè)秘密來保護。后來，該公司發(fā)現(xiàn)另一家公司也采用相同的技術生產(chǎn)同樣的產(chǎn)品，便以侵犯其商業(yè)秘密為由向工商部門投訴。調(diào)查中，被投訴的公司稱其是通過專利公告查到這項技術的，并出具了那份專利公告。工商部門最后認定該技術不是商業(yè)秘密，沒有支持該公司的投訴請求。為什么公司自主開發(fā)的技術不是商業(yè)秘密呢？關鍵是該技術已經(jīng)通過專利公告的形式向社會公開了，進入了公共領域，人們可以輕易地通過文獻檢索得到這項技術。又如，某單位科技人員從一本外文雜志上看到某項通用產(chǎn)品的特殊制造方法，可以大大降低成本，經(jīng)分析，該方法在國內(nèi)尚屬首例，有遠大的經(jīng)濟前景，該單位便按雜志上介紹的實施方案，投入大量的人力、物力、財力進行開發(fā)生產(chǎn)。那么該技術是不是商業(yè)秘密呢？我們可以看到，雖然該單位在國內(nèi)率先使用了該方法，但由于能從公開渠道直接獲取，法律并認為它享有商業(yè)秘密。

　　2.價值性——能為權利人帶來經(jīng)濟利益。價值性是指商業(yè)秘密能通過現(xiàn)在或?qū)�來的使用給權利人帶來經(jīng)濟價值和競爭價值。首先，價值包括現(xiàn)實的價值和潛在的價值。不管是現(xiàn)實的可直接使用的商業(yè)秘密，還是正在研究、試制、開發(fā)中而具有潛在的、可預期的價值的信息，都可以構成商業(yè)秘密，受法律保護。其次，不管是積極信息還是消極信息，只要有價值性，就可以構成商業(yè)秘密。不論是對生產(chǎn)、銷售、研究、開發(fā)等生產(chǎn)經(jīng)營活動直接有用的信息，還是在生產(chǎn)經(jīng)營中有利于節(jié)省費用、提高經(jīng)營效率的信息，如某些失敗的技術研究資料和經(jīng)營信息等，對權利人改進科學實驗或者經(jīng)營思路具有重要價值，對競爭對手也十分重要，其本身蘊涵著潛在的經(jīng)濟利益，可以帶來競爭優(yōu)勢，都屬于商業(yè)秘密。最后，不論是繼續(xù)使用的信息還是短暫的信息，只要具有價值性就可以構成商業(yè)秘密，比如標書標底這種商業(yè)秘密就是典型的短暫信息。

　　3.實用性——具有現(xiàn)實的或者潛在的使用價值。商業(yè)秘密的實用性和價值性有很密切的聯(lián)系，但實用性有其自己的特殊內(nèi)涵，就是說商業(yè)秘密必須是一種現(xiàn)在或者將來能夠應用于生產(chǎn)經(jīng)營或者對生產(chǎn)經(jīng)營有用的具體的技術方案和經(jīng)營策略。法律并不保護單純的構想和抽象的理論、概念，抽象的、模糊的原理或觀念的覆蓋范圍極其廣泛，尚處于探索階段而無法具體化，如果給予保護，就會束縛他人手腳，妨礙他人的商業(yè)機會，不利于社會進步。

　　4.管理性——經(jīng)權利人采取保密措施。法律意義上的商業(yè)秘密，除了要求具備上述的三項客觀特征外，權利人主觀上還必須具有保密意圖。權利人對其所產(chǎn)生的符合商業(yè)秘密客觀特征的信息，必須采取能夠明確顯示其主觀保密意圖的保密措施，才能成為法律認可的、受法律保護的商業(yè)秘密。那么保密措施必須達到何種程度？現(xiàn)實中各企業(yè)的做法各不相同，有的保密措施非常嚴格，比如舉世聞名的可口可樂配方，可口可樂公司將它鎖在銀行的保險柜里，只有公司董事會有權決定開啟，只有兩名員工知道這個配方，這兩個員工的身份永遠對公眾保密，而且，他們倆不能乘坐同一架飛機。有的公司保密措施可能很簡單，只是和員工簽定了保密協(xié)議而已。法律規(guī)定的標準是采取“合理”、“適當”的保密措施，怎么叫合理？怎么將適當呢？是不是要求每個企業(yè)都要部署導彈和裝甲車？當然不是。執(zhí)法實踐中一般認為，只要是能夠明確顯示權利人保密意圖、并且符合一般保密常識的保密措施，就符合商業(yè)秘密的這一法律特征。一般性的保密措施起碼要符合下列保密常識：（1）限制了接觸范圍；（2）明確了接觸的準許條件或者采取了限制接觸的技術手段；（3）對接觸人員明確賦予了未經(jīng)授權不得使用、披露的義務；（4）接觸到該商業(yè)秘密的人都能顯然識別和認識其為商業(yè)秘密。具體的一些保密措施下面我們還要詳細講述。

　　上述四個法律特征，是商業(yè)秘密缺一不可的構成要件。只有同時具備四個要件的技術信息和經(jīng)營信息，才屬于商業(yè)秘密。

　　商業(yè)秘密的基本范圍

　　商業(yè)秘密可以分為兩大類：即技術信息和經(jīng)營信息。

　　技術信息

　　主要包括：技術設計、技術樣品、質(zhì)量控制、應用試驗、工藝流程、工業(yè)配方、化學配方、制作工藝、制作方法、計算機程序等。作為技術信息的商業(yè)秘密，也被稱作技術秘密、專有技術、非專利技術等，在國際貿(mào)易中往往被稱為Know-How.

　　經(jīng)營信息

　　主要包括：發(fā)展規(guī)劃、競爭方案、管理訣竅、客戶名單、貨源、產(chǎn)銷策略、財務狀況、投融資計劃、標書標底、談判方案等。

　　另外，有幾種容易被忽略的商業(yè)秘密需特別說明一下：

　　1.工藝程序：有時幾個不同的設備，盡管其本身屬于公知范疇，但經(jīng)特定組合，產(chǎn)生新工藝和先進的操作方法，也可能成為商業(yè)秘密。如一家公司在生產(chǎn)優(yōu)質(zhì)鋼部件過程中，有一個連續(xù)澆鑄的程序，該程序是在澆鑄這道工序上工作多年的雇員摸索出的一種生產(chǎn)率最高的操作方法，并且這一方法還不為他人所知，該程序就是一項商業(yè)秘密。許多技術訣竅就屬于這一類型的商業(yè)秘密。

　　2.機器設備的改進：在公開的市場上購買的機器、設備不是商業(yè)秘密，但是經(jīng)公司的技術人員對其進行技術改進，使其具有更多用途或效率更高，那么這個改進也是商業(yè)秘密。

　　3.客戶名單：客戶名單是商業(yè)秘密中非常重要的一個組成部分，若被對手知道，顧客會受到引誘或騷擾，從而妨礙公司的正常經(jīng)營�？蛻羰墙灰椎南鄬θ�，本來就是公開的，為什么還能認定客戶名單是商業(yè)秘密呢？這是因為客戶名單不為公眾所知悉，并不是客戶自身具有秘密性，而是指經(jīng)營者與客戶的具體交易關系具有秘密性。其他經(jīng)營者并不知道客戶需要這一類產(chǎn)品或服務，要得到客戶是需要花費一定時間和財力的，這一信息被競爭者知道后，勢必對公司不利。

　　4.研究開發(fā)的有關文件：記錄了研究和開發(fā)活動內(nèi)容的文件，這類文件就是商業(yè)秘密。如藍圖、圖樣、實驗結果、設計文件、技術改進后的通知、標準件最佳規(guī)格、檢驗原則等，都是商業(yè)秘密。

　　5.公司內(nèi)部文件：與公司各種重要經(jīng)營活動有關聯(lián)的文件，也是商業(yè)秘密。如采購計劃、 供應商清單、銷售計劃、銷售方法、會計財務報表、分配方案等都是企業(yè)的商業(yè)秘密。它們?nèi)舯桓偁帉κ种�道，都會產(chǎn)生不良后果。

　　6. 第三方商業(yè)秘密：按照法律和協(xié)議，企業(yè)對第三方負有保密責任的第三方的商業(yè)秘密，比如在商業(yè)合作中了解到的其他企業(yè)的商業(yè)秘密。要像自己的管理商業(yè)秘密一樣加以保護，否則，一旦泄露需要承擔相應的法律責任。

　　以上所述的這些都有可能成為企業(yè)的商業(yè)秘密，只要它們符合商業(yè)秘密的四個法律特征。因而我們可以說商業(yè)秘密是存在于企業(yè)的方方面面、存在于它的產(chǎn)供銷各個環(huán)節(jié)；同時商業(yè)秘密在企業(yè)中是不斷產(chǎn)生、不斷消亡的，其范圍非常廣泛，凡是對公司有利，能在競爭中獲勝，經(jīng)公司有意進行保密的“信息”，并采取了保密措施的，都是商業(yè)秘密。

　　商業(yè)秘密的權利人

　　根據(jù)我國法律規(guī)定，商業(yè)秘密的權利人包括商業(yè)秘密所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。當商業(yè)秘密遭到侵犯的時候，所有人和使用人都有權要求侵害人停止侵害并承擔法律責任。

　　這里我們主要講一下技術秘密的歸屬問題，因為經(jīng)營秘密的歸屬問題通常是容易確定的，而技術秘密的歸屬確定情況比較復雜。這里主要講雇傭關系、委托開發(fā)關系和合作開發(fā)關系中商業(yè)秘密的歸屬問題。

　　1.雇傭關系下商業(yè)秘密的歸屬

　　雇傭關系下商業(yè)秘密的歸屬分兩種情況，即職務技術成果的歸屬和非職務技術成果的歸屬。

　　職務技術成果的歸屬

　　根據(jù)合同法第326條，職務技術成果屬于單位所有，由單位擁有并行使技術成果的使用權、轉(zhuǎn)讓權。

　　所謂職務技術成果是指執(zhí)行單位工作任務，或利用本單位的物質(zhì)技術條件所完成的技術成果。

　　非職務技術成果的歸屬

　　如果技術成果與職工的工作任務和責任范圍沒有直接關系，而且不是利用本單位的物質(zhì)技術條件完成的，就屬于非職務技術成果。

　　非職務技術成果的屬于職工個人，其使用權、轉(zhuǎn)讓權由完成技術成果的個人擁有和行使。

　　2.委托開發(fā)關系下商業(yè)秘密的歸屬

　　公司除了自行研究開發(fā)之外，往往也會出資委托其他公司或科研機構研究開發(fā)生產(chǎn)技術。合同法規(guī)定，委托開發(fā)關系下商業(yè)秘密的歸屬由當事人自行約定，也就是說當事人可以約定委托關系下完成的技術成果屬于委托人，也可約定屬于被委托人。如果沒有約定或約定不明的，委托人和被委托人都有使用和轉(zhuǎn)讓的權利，也就是說由當事人共同擁有。但是，被委托在向委托人交付研究成果之前，不得轉(zhuǎn)讓給第三人。另外，除當事人另有約定以外，委托開發(fā)中完成的技術成果的專利申請權屬于被委托人。

　　3.合作開發(fā)關系下商業(yè)秘密的歸屬

　　有時企業(yè)也會和其他公司和科研機構合作開發(fā)技術項目，以取長補短。合作開發(fā)關系下商業(yè)秘密的歸屬由當事人自行約定，也就是說當事人可以約定委托關系下完成的技術成果屬于參加合作的任何一方或幾方。如果沒有約定或約定不明的，歸全體合作人共同擁有，共同行使使用權、轉(zhuǎn)讓權和專利申請權。

　　二、商業(yè)秘密的內(nèi)部管理

　　商業(yè)秘密保護手段的優(yōu)勢與風險

　　既然商業(yè)秘密存在于企業(yè)的各個方面，那么在眾多的知識產(chǎn)權保護手段中，選擇采用商業(yè)秘密保護手段的優(yōu)勢在哪些方面呢？與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權保護的方法例如專利相比有何不同。

　　1、保護對象的廣泛性優(yōu)勢。有些商業(yè)秘密是不能獲得專利法保護的。對于商業(yè)秘密可以分為兩類：技術信息與經(jīng)營信息，顯而易見，經(jīng)營信息是不可能得到專利保護的，技術信息也是有一部分可以獲得專利保護。對于技術信息是否適合專利保護的方法也需要進一步加以區(qū)分。那些不為產(chǎn)品直接反映的結構、工藝、不能利用“反向工程”獲取的技術、工藝性、配方性的技術信息，采取商業(yè)秘密保護的方法將更加適宜。

　　2、期限優(yōu)勢。各種專利的法律保護都是有一定期限的，最長20年，期滿后便進入了公共領域，任何人都可以自由使用。商業(yè)秘密的保護期則與此不同，如果能永久保密，則享有無限的保護期，可口可樂的配方已經(jīng)保密了一個多世紀，成了最著名的例子；如果在短時期內(nèi)就泄了密，那么保護期也隨之結束。

　　3、地域優(yōu)勢。商業(yè)秘密無地域性特征，它的所有人可以向任何國家的任何愿意得到它的人發(fā)放許可證；而知識產(chǎn)權則都有地域性限制，在一國有知識產(chǎn)權不一定在另一國有相應的權利，但你的信息卻是在世界范圍內(nèi)的公開。

　　4、保密優(yōu)勢。商業(yè)秘密是不公開的；而專利、商標、著作權都是公開的。 商業(yè)秘密只被少數(shù)人知道，一旦被侵權，也比較容易發(fā)現(xiàn)。而專利在世界公開，在地球的某個角落發(fā)生侵權行為，很難及時發(fā)現(xiàn)。

　　4.保護費用較低。專利的申請是一個漫長而成本高昂的過程，而商業(yè)秘密不需要履行注冊等程序，只需采取合理的保密措施即可，可以說是保護知識產(chǎn)權的一種經(jīng)濟、實用的手段。

　　當然商業(yè)秘密的保護方法在有優(yōu)勢的同時，也必然存在著一些缺陷。商業(yè)秘密在性質(zhì)上雖然是一種知識產(chǎn)權，但是，它與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權相比存在著區(qū)別，是一種特殊的知識產(chǎn)權形態(tài)。主要表現(xiàn)在：

　　A、商業(yè)秘密的獨占性不是依靠任何專門法律而產(chǎn)生的，而只是依據(jù)保密措施而實際存在的，一旦公開，便不再受保護；而專利權、商標權則由專利法、商標法直接賦予，不能靠當事人的行為而自然產(chǎn)生，并不像商業(yè)秘密那樣，如果無保密性即無所謂秘密的權利。由此為保持秘密性，必須要求企業(yè)有一整套的保密措施，否則風險很大。

　　B、 商業(yè)秘密不能對抗獨立開發(fā)出同一秘密技術、知識的第三人，任何獨立獲得相同技術知識的第三者，都可以使用、轉(zhuǎn)讓這種知識；而其他知識產(chǎn)權則一般說來具有排他性，可以對抗任何人，其中工業(yè)產(chǎn)權表現(xiàn)得尤為明顯。

　　因此，單純的商業(yè)秘密的保護存在著一定的風險性。我們認為最為妥當?shù)姆绞绞菍�傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權保護與商業(yè)秘密的保護綜合運用，對企業(yè)知識產(chǎn)權進行綜合保護。假設企業(yè)研制了一種新產(chǎn)品。通過技術人員和法律專家分析，其中某一創(chuàng)新點在產(chǎn)品投放市場后易于被反向工程解密，而其他都是不易被產(chǎn)品所反映的工藝程序、結構等信息，那么企業(yè)完全可以針對那一項創(chuàng)新點去申請專利的保護，而對后者適用商業(yè)秘密的保護。進一步，一旦這項含有商業(yè)秘密的產(chǎn)品享有盛譽占領了市場，商業(yè)秘密在某些情況下又可借助商標法的保護，其他人即使利用了同樣的方法或配方制成了同樣的產(chǎn)品，由于不能使用該暢銷商品的注冊商標，也就不能擠占該暢銷產(chǎn)品的市場從而獲利。例如，馳名全球的可口可樂飲料，即使有人分析出其配方，制成同樣的飲料，也仍不能使用“可口可樂”商標，不可能輕易進入市場，打開銷路。由此商標法對商業(yè)秘密也起一定程度的保護作用。當然這是一種比較完美的假設，但是由此是可以給我們的企業(yè)一點啟示的。

　　商業(yè)秘密的泄密途徑

　　綜合各種情況，本文認為可以將商業(yè)秘密的泄密途徑歸納為以下六個方面：

　　1.離職或在職員工泄密

　　受不當利益驅(qū)使，員工或員工集體離職后，可能帶走商業(yè)秘密；不忠實的在職員工也可能向他人提供商業(yè)秘密。企業(yè)內(nèi)部職工泄露商業(yè)秘密的比例比較大，據(jù)有關調(diào)查顯示，企業(yè)泄露商業(yè)秘密，30％是企業(yè)的在職員工，28％是離退休的員工。

　　2.工（商）業(yè)間諜

　　有些公司認為，研究開發(fā)最有效的捷徑莫過于獲取競爭對手的商業(yè)秘密。這種觀念使得越來越多的公司，甚至包括具有良好國際信譽的公司，利用工（商）業(yè)間諜非法獲取競爭對手的商業(yè)秘密。例如日本維尼公司的總會計師田中德川去醫(yī)院看牙，不擇手段的競爭對手竟然買通醫(yī)生，在其假牙內(nèi)安裝了微型竊聽器。維尼公司的財務秘密變成了對方的“殺手锏”，在競爭中極其被動，最終破產(chǎn)。

　　3.接待外來人員采訪、參觀、考察、實習中疏忽大意

　　采訪、參觀考察等有助于提高企業(yè)的公眾形象，但同時這也是商業(yè)秘密失密的重要渠道。這樣的實例很多，如曾有某國一位工程師，腳穿著粘性鞋子參觀飛機制造廠，以獲得金屬挫屑用來進行化學分析。再如，我國生產(chǎn)的龍須草席，歷史悠久，清朝時是皇帝享用的貢品。從1953年開始出口，外銷日本、香港、馬來西亞、意大利等國家和地區(qū)。曾在萊比錫世界工藝品博覽會上被譽為“中國獨有的工藝品”，為國家贏得了大量外匯。80年代初，日本某企業(yè)派人參觀了生產(chǎn)全過程，對每一道工序都作了詳細了解和拍照。此后不久，日本就停止從我國進口龍須草席，同時在國際市場上與我競爭，逐步取得壟斷地位，最終導致我國出口生產(chǎn)廠家全部倒閉。

　　4.供應商與客戶

　　企業(yè)經(jīng)常需要把產(chǎn)品、零

　　5.技術著述的公開發(fā)表和演講

　　技術方面的著述和演講屬于自由信息，而且是自由信息的主要來源。很多專業(yè)人士愿意把他們最先進的研究成果告訴技術同行，這是自然的，因為這意味著在本領域的學術地位和專業(yè)威望。但是，這同時也意味著這些信息已經(jīng)進入了公共領域，企業(yè)永遠不能再對該商業(yè)秘密要求擁有所有權。如八十年代初，我國的雜交水稻技術處于世界領先水平，但由于這項科技成果先后在公開雜志上發(fā)表了50多篇論文，使這項技術的“秘密性”喪失殆盡。

　　6.廣告及商貿(mào)展覽

　　從一般意義上講，廣告與展覽往往會產(chǎn)生兩難現(xiàn)象。一方面為了促銷，極力宣傳企業(yè)開發(fā)的最新、最先進的技術；另一方面這些廣告又可能損害企業(yè)的商業(yè)秘密。通過廣告或展覽，對新開發(fā)的技術進行說明和描述，就屬于向公眾披露，從法律上講，就等于剝奪或損害了企業(yè)獲得商業(yè)秘密保護的權利。

　　商業(yè)秘密的內(nèi)部管理措施

　　針對上述商業(yè)秘密泄密的各種途徑和方式，本文認為，企業(yè)應當從組織制度、商業(yè)秘密及其載體管理、涉密人員管理和輔助措施等四個方面采取系統(tǒng)的保護措施。

　　1.建立健全商業(yè)秘密保護的專門組織和相關制度

　　一個正規(guī)高效的商業(yè)秘密保護的專門部門，是商業(yè)秘密得到有效保護的前提。企業(yè)領導應該高度重視商業(yè)秘密對于企業(yè)經(jīng)營的重要作用及失密的嚴重后果，首先從組織上確立保障，成立一個專門部門，或原有部門如經(jīng)理辦公室、知識產(chǎn)權部、法律事務部等下面的專門小組，專人負責商業(yè)秘密的認定、保護措施的開發(fā)與實施。

　　合理完善的保密制度可以使員工對企業(yè)的義務明晰化，使員工有相應行為準則，有利于實際遵照執(zhí)行及在訴論中舉證。保密規(guī)章制度的制訂要合法合理、切實可行。規(guī)章制度如果過于瑣碎，可能會造成工作障礙，影響經(jīng)營活動。相反，過于簡單，又形同虛設。企業(yè)制訂保密規(guī)章制度一般應至少考慮以下幾個方面：商業(yè)秘密的范圍；商業(yè)秘密的管理者及責任；商業(yè)秘密檔案管理；商業(yè)秘密的申報與審查；商業(yè)秘密的保密義務；相應處罰等等。

　　2.對商業(yè)秘密及其載體的管理

　　首先，確定商業(yè)秘密的范圍。企業(yè)應該根據(jù)商業(yè)秘密的四個法律特征對本企業(yè)內(nèi)部構成商業(yè)秘密的種類、分布羅列出來，這樣才能提高警惕并確定應采取的各種措施。前面所將的商業(yè)秘密的四個法律特征，聽起來很復雜，其實企業(yè)在具體界定時不需要做那么詳細的論證，一般來說，只要是企業(yè)自主研發(fā)的技術、自主制定的經(jīng)營策略，都可以作為商業(yè)秘密來保護。

　　其次，確定商業(yè)秘密的密級。法律法規(guī)對商業(yè)秘密密級的劃分沒有規(guī)定，法律對任何商業(yè)秘密的保護和救濟的原則都是一致的。是否劃分商業(yè)秘密的密級，完全取決于企業(yè)保密工作需要和權利人意愿。從企業(yè)保密防范的原則來講，劃分和確定商業(yè)秘密密級，有利于商業(yè)秘密的分級管理，有利于突出重點、確保企業(yè)核心秘密的安全。對我國企業(yè)而言，熟悉而簡單的分類就是“絕密”、“機密”、“秘密”三個等級。

　　最后，加強涉密文件的管理。涉密文件是指以文字、圖表、音像及其它記錄形式記載商業(yè)秘密內(nèi)容的資料，包括公文、書刊、函件、圖紙、報表、磁盤、膠片、幻燈片、照片、錄音帶等等。對這些商業(yè)秘密的載體，必須進行嚴格的管理，限制其傳閱和復制。

　　3.對涉密人員的管理

　　商業(yè)秘密的保護最重要的還要靠人，因此加強對涉密人員的管理至關重要。

　�。�1）與員工簽訂保密協(xié)議。這不僅是保護商業(yè)秘密的最好方法之一，也往往是執(zhí)法機關判斷保密措施是否合理的一項重要因素，沒有保密協(xié)議可能導致公司的商業(yè)秘密得不到法律的保護�？梢栽趧趧雍贤�加列保密條款，也可以單獨簽訂保密協(xié)議，要求員工遵守保密義務。簽訂技術保密協(xié)議，應當遵循公平、合理的原則，其主要內(nèi)容包括：保密的內(nèi)容和范圍、雙方的權利和義務、保密期限、違約責任等。一般而言，員工對企業(yè)承擔保密義務的內(nèi)容包括：保守商業(yè)秘密的義務；正確使用商業(yè)秘密的義務；獲得商業(yè)秘密職務成果及時匯報的義務；不得利用單位的商業(yè)秘密成立自己企業(yè)的義務；不得利用商業(yè)秘密為競爭企業(yè)工作的義務，等等。而且，保密協(xié)議、保密條款并不因勞動合同、勞動關系的終止而終止，在員工離職后一定期限內(nèi)仍然有效。

　　（2）加強員工保密教育。除了簽訂保密協(xié)議外，企業(yè)應進一步加強對員工進行保密教育，使員工了解到企業(yè)文化、保密的范圍、工作規(guī)則、違約的后果等，使員工認識到保密工作的重要性，防止在外來參觀、咨詢或洽談業(yè)務中泄露。

　�。�3）健全員工人事資料。企業(yè)應當建立健全員工人事資料，如員工的學歷、專長及有無發(fā)明等資料，一方面企業(yè)可用來參考以決定分派員工擔任適當?shù)穆毼�，另一方面，當未來和員工有商業(yè)秘密相關的爭議時，也可供執(zhí)法機關據(jù)以認定員工究竟有無創(chuàng)作能力及是否竊取公司機密等問題。另外，企業(yè)還具體告知并詳細記載員工的職務范圍，以避免將來在是否構成職務技術成果上造成不必要的爭議。

　�。�4）離職員工的管理。對接觸過商業(yè)秘密、即將解職的員工進行離職檢查，除要求其履行有關的交接手續(xù)，徹底點收員工所領借的各種物品，以便該員工所承辦的各種業(yè)務能繼續(xù)順利開展外，要重申員工在離開本公司之后應繼續(xù)保護商業(yè)秘密的義務，最好根據(jù)員工掌握商業(yè)秘密的具體情況，再簽定一份詳細、具體的保密協(xié)議，因為一般最初的保密協(xié)議，尤其是保密條款大都比較籠統(tǒng)。必要時，還要與此員工未來的雇主進行溝通，分別或一并向離職員工及其新雇主闡明有關保守商業(yè)秘密的法律責任。

　�。�5）與高管人員簽訂競業(yè)禁止協(xié)議。現(xiàn)階段商業(yè)秘密糾紛主要表現(xiàn)為雇員帶走雇主的商業(yè)秘密，與雇主從事競爭性生產(chǎn)經(jīng)營的行為，為防止競爭者引誘員工跳槽，競業(yè)禁止協(xié)議成為一個較好的選擇。競業(yè)禁止是指單位與知悉商業(yè)秘密的人員約定在解除勞動關系后一定時間內(nèi)，該人員不得自己經(jīng)營或在生產(chǎn)或經(jīng)營與商業(yè)秘密信息相關競爭行業(yè)的其他單位任職，單位給予一定補償?shù)膮f(xié)議。其核心內(nèi)容在于約定離職者不得利用在原單位掌握的商業(yè)秘密從事此行業(yè)的不正當競爭業(yè)務。很顯然，競業(yè)禁止協(xié)議與員工的擇業(yè)自由相沖突。競業(yè)禁止之所以被允許，是基于商業(yè)秘密保護的一個重要原則，即不可避免披露原則。這是美國判例法確定的一個原則，根據(jù)這一原則，如果員工被新雇主雇傭后，會不可避免地使用前雇主的商業(yè)秘密，發(fā)布競業(yè)禁止令是合法與必要的。我國法律沒有引用這一原則，但規(guī)定了競業(yè)禁止協(xié)議，國家科委在《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條允許企業(yè)與員工簽定競業(yè)禁止協(xié)議。但為了避免企業(yè)利用競業(yè)禁止協(xié)議限制員工的擇業(yè)自由，也對競業(yè)禁止協(xié)議規(guī)定了許多限制。簽訂競業(yè)禁止協(xié)議時尤其應注意以下四點：一是適用人員不宜過多。由于競業(yè)禁止協(xié)議限制了離職員工的擇業(yè)自由，一般只適用于企業(yè)高級管理人員和技術人員等關鍵涉密人員，而不適用于就業(yè)競爭力較弱的一般員工。二是禁止就業(yè)范圍不宜過寬。必須有限制的必要，以與員工所接觸之商業(yè)秘密密切相關的行業(yè)為限，過寬則有失合理性。三是規(guī)定合理的限制期限。競業(yè)禁止協(xié)議的期限不得超過三年，四要支付一定補償。競業(yè)禁止期限內(nèi)企業(yè)應給離職員工一定補償，一般不低于該員工離職時年薪的50%.如果這四項內(nèi)容規(guī)定有失公平，可能導致竟業(yè)禁止協(xié)議被認定為無效。

　　另外特別要強調(diào)的是，競業(yè)禁止只是對涉密人員擇業(yè)的一種限制，不能簡單的等同于保密義務。競業(yè)禁止期滿或被認定無效，只意味受限制人員不再受擇業(yè)方向限制，并不意味免除了保密義務。競業(yè)機制協(xié)議解除后，員工仍需履行保密義務，不能泄露、使用原單位的商業(yè)秘密。

　�。�6）供應商和客戶等第三人管理。企業(yè)商業(yè)秘密經(jīng)常涉及被許可人、供應商、客戶、制造商、銷售代理商，以及向公司提供產(chǎn)品或服務的建筑師、工程師、顧問、承包人、分保人等第三人。而這些人即是生意上的重要伙伴，也往往是商業(yè)秘密泄露的重要途徑，所以，要求有必要得知商業(yè)秘密的第三人簽訂適當?shù)谋Ｃ軈f(xié)議是極為重要的。而且清楚地表明公司對于有關文件享有的所有權，以及有關文件及其包含信息的專有性和機密性。同時，在對外簽訂的經(jīng)濟合同中，寫明保密條款，要求對方保證不泄漏履行合同時掌握的企業(yè)的商業(yè)秘密，否則將承擔違約和賠償責任。我國合同法也將保密義務規(guī)定為重要的一種合同附隨義務，交易雙方必須按約定和交易慣例保守對方的商業(yè)秘密，而且，這種保密義務是全面的，包括締約前的保密義務，合同履行中的保密義務，合同履行后的保密義務。

　　4.其他輔助措施

　�。�1）企業(yè)保安。要劃定保密區(qū)域，在保密區(qū)域內(nèi)加強保衛(wèi)措施，確定諸如門衛(wèi)、上鎖、限定員工進入?yún)^(qū)域、密碼鑰匙或密碼通行證，并經(jīng)常變換密碼等措施和管理辦法，這將有助于防止商業(yè)秘密失竊。

　�。�2）控制參觀、實習。禁止參觀或?qū)嵙曇苍S是不必要的，但予以一定的控制卻肯定是保護商業(yè)秘密的重要措施。一切參觀應避開敏感區(qū)域，勿做詳細解釋，勿對生產(chǎn)制造工藝進行演示。必要時要求來訪者參觀商業(yè)秘密設備時簽訂保密協(xié)議。

　�。�3）重點部位的管理。產(chǎn)生、處理、存儲、使用商業(yè)秘密的部位，是保密管理的重點。企業(yè)應根據(jù)商業(yè)秘密信息產(chǎn)生、使用和保管的實際，把那些最集中、最核心的部門或者部位確定下來，在企業(yè)內(nèi)部通報，使管理者和被管理者做到心中有數(shù)。這些部門或部位大致為產(chǎn)品技術開發(fā)研究部門，商業(yè)秘密信息集中處理部位，計算機中心和數(shù)據(jù)庫，商業(yè)秘密信息集中存放部位，企業(yè)策劃部門，財務部門，商業(yè)秘密信息顯現(xiàn)的生產(chǎn)部位等。商業(yè)秘密的重點部位應有必要的監(jiān)控措施。如：重點部位“紅線區(qū)”管制，電子監(jiān)控報警，人員身份識別系統(tǒng)，人員進出特別許可批準制度，進出特許身分牌標識，對外接待禁止參觀區(qū)域和禁止行為標識明示，進出攜帶物品的禁止目錄或檢查措施，涉密人員離開工作地點前清理工作臺面和計算機制度等。

　　（4）防止發(fā)表公開或廣告、展覽公開。必須使員工牢記，出席專業(yè)領域的會議，發(fā)表學術著作、演講，經(jīng)常是處于本領域內(nèi)具有深厚專業(yè)背景的同行中。這些同行經(jīng)常能夠捕捉到有關信息字里行間的言外之意。因此，某些員工認為微不足道、無足輕重的信息，很有可能正是競爭對手一直尋求的關鍵信息。所以，應對企業(yè)員工發(fā)表專業(yè)性文章、出版著作以及相關講演等做相應教育，必要時，應進行適當監(jiān)督及控制。同樣，對于廣告、展覽等可能失密的活動也應進行相應的教育、檢查與控制，以防止失密。

　　三、商業(yè)秘密遭遇侵權后的保護

　　侵犯商業(yè)秘密的行為類型

　　根據(jù)我國法律規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為類型主要有以下幾種：

　　1.以不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為

　　反不正當競爭法第十條首先禁止“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密”的行為，即以不正當手段獲取商業(yè)秘密本身就是違法的，是否披露、使用在所不問。當然，從實際情況來看，單純的獲取商業(yè)秘密一般不會是獲取人的目的，大都是為了使用、披露等進一步的目的而獲取。比如，以高薪或者其他優(yōu)厚條件聘用掌握或者了解權利人商業(yè)秘密的人員，以獲取、使用、披露權利人的商業(yè)秘密，就屬于以利誘的不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為，為法律所禁止。

　　2.對不正當取得的商業(yè)秘密的使用、披露等行為

　　這種行為指的是披露、使用、或者允許他人使用以不正當手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的行為，反不正當競爭法第十條予以明確禁止。

　　這里的披露是指將獲取商業(yè)秘密向他人擴散，包括在要求對方保密的條件下向特定人、少部分人透露商業(yè)秘密，以及向社會（不特定的人）公開商業(yè)秘密。

　　使用是指獲取人將商業(yè)秘密運用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營。

　　允許他人使用商業(yè)秘密，是指獲取人以有償或無償?shù)姆绞綄⑸虡I(yè)秘密提供給第三人使用。

　　3.來源正當?shù)�不當使用、披露的行�?/p>

　　指違反約定或違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，不當披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為。這種行為又包括兩種情況，一是與權利人有業(yè)務關系的單位和個人違反合同約定或者違反權利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業(yè)秘密的行為；二是權利人的職工（包括離職和在職的）違反合同約定或者違反權利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業(yè)秘密的行為。

　　4.惡意第三人的獲取、使用、披露行為

　　第三人明知或者應知前幾種侵犯商業(yè)秘密違法行為的，仍從那里獲取、使用或者披露權利人的商業(yè)秘密，構成對權利人商業(yè)秘密的侵犯。明知是一種惡意狀態(tài)，應知是一種重大過失狀態(tài)，是指應當知道但因重大過失而沒有知道的情況。

　　尋求法律保護的四種途徑

　　企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯，應視不同情況，分別向不同部門尋求法律保護，主要有以下四種途徑：

　　第一，向仲裁機構申請仲裁解決。

　　企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯，如果此前企業(yè)與侵權人之間簽訂了合同，并且雙方自愿達成仲裁協(xié)議的，可依據(jù)《仲裁法》向雙方仲裁協(xié)議中約定的仲裁機構申請仲裁。切記，沒有仲裁協(xié)議的，不能申請仲裁。有仲裁協(xié)議的，不能向人民法院起訴。仲裁實行一裁終局制度。裁決作出后，不能就同一糾紛事件再申請仲裁或向人民法院起訴。不過，如果當事人有證據(jù)證明沒有仲裁協(xié)議、裁決事項不屬于仲裁協(xié)議范圍、仲裁委員會無權仲裁、仲裁庭組成或仲裁程序違反法定程序、裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的、對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)、仲裁員有不法行為等情況，可以仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷裁決。

　　企業(yè)與職工（包括離職的）之間因商業(yè)秘密引起的糾紛或簽訂勞動合同的職工，期限未滿，擅自跳槽，帶走企業(yè)商業(yè)秘密，侵犯企業(yè)利益的，企業(yè)可依據(jù)《勞動爭議處理條例》向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請勞動仲裁。勞動仲裁是必經(jīng)程序。對仲裁裁決不服的，可以在十五日內(nèi)向人民法院起訴。

　　第二，向工商行政管理部門投訴。

　　我國反不正當競爭法第三條規(guī)定：縣級以上人民政府工商行政管理部門負責對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查。對侵犯商業(yè)秘密的，工商機關應當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

　　企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯后，可以向縣級以上工商機關投訴，并提供商業(yè)秘密及侵權行為的有關證據(jù)。工商機關的處理周期短，可以快速制止侵權行為，而且不收費，成本低。但是，工商機關只對侵權人進行行政處罰，不對侵權賠償作裁定，只進行調(diào)解。不過，工商部門制作行政處罰決定書后，權利人可以根據(jù)處罰決定書向法院起訴，要求侵權人給予賠償，行政處罰決定書具有法定的證據(jù)效力。

　　第三，向人民法院提起民事訴訟。

　　根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《民事訴訟法》等法律規(guī)定，企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯，可以直接向人民法院提起民事訴訟。向人民法院起訴的，要弄清人民法院的管轄范圍，一般講應向被告所住地人民法院或侵權行為地人民法院起訴。訂立合同的，應向被告所住地或合同履行地人民法院起訴。

　　第四，刑事訴訟程序。

　　侵犯商業(yè)秘密的行為如果十分嚴重，就會構成犯罪。根據(jù)刑法規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為，給商業(yè)秘密權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。刑事訴訟程序中包含三種訴訟程序，即公訴程序、自訴程序和附帶民事訴訟程序。

　　侵犯商業(yè)秘密行為構成犯罪時，權利人應向公安機關報案，由公安機關立案偵查，偵查終結的案件，移送同級人民檢察院，檢察院認為事實清楚、證據(jù)充分，應該追究刑事責任的，向同級人民法院提公訴。

　　對于犯罪行為尚未對社會秩序和國家利益造成嚴重危害的案件，權利人可以自行向法院提起刑事自訴。

　　在刑事公訴或自訴程序中，權利人可以提起附帶民事訴訟，要求被告人賠償自己遭受的損失。

　　權利人在請求保護中的權利和義務

　　1.權利人在請求保護中的權利

　　停止、防止侵害請求權

　　即請求侵權人停止侵權，并防止侵權繼續(xù)發(fā)展的權利，主要包括五個方面的內(nèi)容：一是有權要求侵權人停止侵權行為；二是有權要求侵權人將載有權利人商業(yè)秘密的圖紙、軟件及其他資料返還或銷毀；三是有權要求銷毀適用權利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的、流入市場將會造成商業(yè)秘密公開的產(chǎn)品；四是在工商部門進行調(diào)查之前，或調(diào)查過程中，如果權利人認為被申請人違法披露、使用、允許他人使用商業(yè)秘密將造成不可挽回的損失，可以向工商機關出具自愿對強制措施后果承擔責任的書面保證，請求工商機關責令被申請人停止銷售使用權利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品；五是要求侵權人保守商業(yè)秘密的權利。

　　損害賠償請求權

　　及要求侵權人對權利人造成的損失進行賠償?shù)臋嗬�。賠償數(shù)額以權利人實際遭受的損失為準，權利人的損失難以計算的，賠償數(shù)額為侵權人在侵權期間因侵權行為所取得的利潤。

　　同時，權利人還可以要求侵權人承擔因調(diào)查該侵權行為所支付的合理費用，包括差旅費、律師費等。

　　其他合法權利

　　另外，權利人還有權要求侵權人賠禮道歉、消除影響，有要求不公開審理的權利，在庭審中有申請保全措施的權利，構成犯罪的，有權要求追究侵權人的刑事責任。

　　2.權利人在請求保護中的義務

　　權利人的主要義務是為自己的主張、請求提供證據(jù)的義務。

　　首先，要證明自己是商業(yè)秘密的合法權利人，可以是所有人，也可以是被許可使用的人。

　　其次，要講清楚自己要求保護的商業(yè)秘密是什么，否則執(zhí)法機關無法認定和裁判。有些權利人經(jīng)常不愿透露其商業(yè)秘密，只講一些非實質(zhì)性的要點，往往會導致對權利人不利的認定和裁判。

　　再者，要證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性。

　　最后，要證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件或可能，比如曾是自己公司的員工，曾有過合作關系等都可以證明侵權人有獲取商業(yè)秘密的條件或可能。這里權利人只需要證明被申請人有侵權的可能性即可，如果被申請人不能提供其所使用的信息是合法取得或者使用的證據(jù)，執(zhí)法機關就可以根據(jù)有關證據(jù)，認定被申請人有侵權行為。

　　何茂斌

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