反壟斷法與公共利益

反壟斷法與公共利益

　　據(jù)商務(wù)部人士稱《中華人民共和國反壟斷（送審稿）》已形成，反壟斷法制定步伐提速，不久將出臺。從2003年3月的送審稿來看，第一條就涉及到公共利益這個概念。第一條為：“為制止壟斷，維護公平競爭，保護經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益和社會公共利益，保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法�！蹦屈N如何來理解公共利益的內(nèi)涵呢？只有我們把握其內(nèi)涵，才能真正把這部“經(jīng)濟憲法”制定好、運用好。

　　真正掌握理解公共利益的內(nèi)涵首先必須把握與公共利益相近的概念，以下我們分別進行討論。

　　一 共同利益和公共利益

　�。ㄒ唬� “共同利益”的概念及特征�！肮餐�利益”和“公共利益”是兩個容易混淆的概念。兩者在詞源上有很大的“相似性”。通常所說的“共同利益”有兩個英文詞與其相對應(yīng)，即common interest和general interest.按《牛津高階英漢雙解詞典》的解釋，common在被解釋為“共有的、共同做的、共同受到的”時，是指“兩個人或更多人，或者是團體、社會的絕大多數(shù)人所享有的東西，所做的事情，或是屬于他們的東西、對他們有影響的東西”。而general則被解釋為“普遍的、全面的”，此時它指“影響所有人或絕大多數(shù)人（的事物）”。

　　首先，是共同利益的相對普遍性。“共同利益”首先是指“多數(shù)人”的利益�！岸鄶�(shù)人”可能是指兩個人、少數(shù)幾個人、絕大多數(shù)人甚至是所有人。他們都可能從“共同利益”中獲益或受其影響；其次，是共同利益的不可分割性。共同利益“是被”共享的、共有的、共同承擔的、或者是共同受到影響的“這是共同利益的不可分割性；再次，共同利益可以指代共同體利益，或是利益關(guān)系的產(chǎn)物。

　�。ǘ�）共同利益的本質(zhì)屬性

　　共同利益具有動態(tài)變化性。利益關(guān)系具有相對的穩(wěn)定性，但它也不是一成不變的。當利益關(guān)系發(fā)生變化，那么其所產(chǎn)生的共同利益也會隨之變化。所以，共同利益也具有動態(tài)變化性，而且在變化過程中其主體內(nèi)容也將有所調(diào)整。如果只是共同利益的內(nèi)容發(fā)生變化，共同利益的公共性或私人性就不會變化；如果共同利益的內(nèi)容和性質(zhì)同時發(fā)生變化，則利益關(guān)系本身發(fā)生了變化。例如，兩個私營機構(gòu)為壟斷市場而形成的利益關(guān)系及其共同利益，與基于合作性地提供公共物品或公共服務(wù)而形成的利益關(guān)系及其共同利益有著本質(zhì)的區(qū)別。前者形成的共同利益具有私人性質(zhì)，后者形成的共同利益具有公共屬性，這說明共同利益作為利益關(guān)系的產(chǎn)物，可能在其動態(tài)變化過程中改變其公共的或私人的屬性。

　　由此可見，共同利益是公共的還是私人的難以分辨，這取決于作為共同利益基礎(chǔ)的利益關(guān)系的本質(zhì)屬性及其動態(tài)變化性。或者說，不能僅僅從概念上將共同利益等同于公共利益，盡管公共利益也具有共同利益的某些屬性。

　　二 共同體利益和公共利益

　　一個組織、一個社區(qū)、一個地區(qū)、一個國家甚或是整個人類社會，都可以分別看作是共同體。這些不同層次的共同體都存在著自身的利益，因而可以分別被看作是利益共同體。這些利益共同體之間不同的關(guān)系會形成不同性質(zhì)的共同體利益。共同體的規(guī)模、共同體的性質(zhì)、共同體的層次等都會影響共同體利益。

　�。ㄒ唬┕餐�體的規(guī)模與共同體利益。共同體成員數(shù)量的多少，影響著共同體利益的內(nèi)容。共同體規(guī)模越小，共同體利益的內(nèi)容越簡單、越狹窄；共同體規(guī)模越大，共同體利益的內(nèi)容越復(fù)雜、越廣泛。同時，共同體規(guī)模制約著共同體利益的認可和確認。在共同體規(guī)模較小的情況下，利益聚合比較容易實現(xiàn)；或者說共同利益容易被認可和確認。隨著共同體規(guī)模的不斷增大，利益的差別性和多樣性使得共同利益的“形成”越來越困難，因此也只能在形式上用絕大多數(shù)人的共同利益來代表共同體利益。但共同體利益在形式上的“一致性”并不能抹殺其實質(zhì)上的“普遍性”或“差異性”。就是說，共同體利益并不以大多數(shù)人主觀的確認和認可為限度，它還包括一些客觀的、在特定時期內(nèi)沒有得到確認和認可的利益。例如，在追求共同體利益的過程中，共同體賴以生存的自然環(huán)境可能被“無意”地破壞了，此前似乎沒有人意識到 “外生的”自然環(huán)境也是共同體利益，但當共同體的發(fā)展受到自然環(huán)境的懲罰或威脅時，保護自然環(huán)境就會理所當然地成為共同體利益�？梢姡�形式上的共同體利益并不能抹殺那些客觀的、具有普遍影響力的潛在共同利益。這表明，共同體利益并不否認差異性和客觀性，它既包括形式上的“共同利益”，也包括客觀的“普遍利益”。

　　（二）共同體的性質(zhì)與共同體利益。共同體的性質(zhì)也是影響共同體利益的重要因素。比如，對于組織這類利益共同體來說，我們可以簡單地將其區(qū)分為“公共的”或是“私人的”。顯然，兩者都具有各自的共同利益，但因為性質(zhì)和價值取向的差異，其共同體利益也有所不同。這正如斯托克斯所說，“‘公共’與‘私營’之間的根本區(qū)別并不是政府與私營部門之間的區(qū)別，而是追求公共利益與追求私人所得之間的區(qū)別” 可見，共同體的共同利益并不等同于公共利益，這取決于共同體利益的指向。

　　（三）共同體的層次與共同體利益。既然共同體及其組成部分都可以看作是利益實體，那么就應(yīng)該考慮到不同層次共同體及其利益之間的相互關(guān)系。從縱向一體化的角度而言，人類社會這個最大的共同體是由若干層次的次級共同體按一定規(guī)則組成的。高一層級的共同體利益制約著低層級的共同體利益，兩者之間也可能存在某種形式的沖突。比如，我們可以把人類社會看成是由國家組成的共同體，國家本身也可以看作是次級的共同體。基于國家利益，一些國家在工業(yè)發(fā)展的過程中對生態(tài)環(huán)境造成了極大的破壞，這是對人類社會整體利益的威脅；同樣，一些核大國發(fā)展核力量形成核威懾也是對人類社會安全與和平的挑戰(zhàn)。這是國家利益與人類社會整體利益的沖突。另一方面，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的提出以及其他形式的國家間合作，則是協(xié)調(diào)國家間利益關(guān)系、維護人類社會“共同體利益”的措施。

　　這種邏輯同樣適用于對國家、政府部門和地方政府之間關(guān)系的分析。從嚴格的意義上說，政府部門、地方政府都不能被看作是純粹的利益共同體，但它們在形式上具有利益共同體的某些特征。如果將國家看作是最大的利益共同體，那么政府部門和地方政府分別可以看作是次級的利益共同體。我們通常所說的“部門利益”和“地方利益”在這里都可以理解為低層級的共同體利益。它們是其成員的“共同利益”，在各自的范圍內(nèi)也都有相當?shù)暮侠硇�。但它們與國家利益之間的沖突并不少見。這種沖突再次表明：不同層級共同體的利益并不是完全一致的。站在國家的立場上，國家利益顯然是高于地方利益和部門利益的。

　　上述分析表明，共同體利益首先是共同利益，它是共同體成員利益的綜合。隨著共同體規(guī)模的擴大和層級的提升，共同利益聚合的過程涉及到復(fù)雜的利益關(guān)系。同時，在探討共同體利益是否是共同利益時，必須選定合理的參照系、辨別其適用范圍。因為低層級共同體的共同利益并不一定是高層級共同體的共同利益。

　　三 國家利益和公共利益

　�。ㄒ唬﹪�家利益的內(nèi)容。國家利益應(yīng)該包括國際和國內(nèi)兩個方面。在國際關(guān)系方面，它主要包括國家安全利益和國家政治利益。國家安全利益即是指國家主權(quán)的獨立、領(lǐng)土的完整和國民的生存不受侵犯。因為任何國家的存在都必須具備主權(quán)、領(lǐng)土和國民三個基本要素，缺少其中任何一個要素，都不成其為完整意義上的國家。國家安全利益是國家所有其他利益的基礎(chǔ)，沒有它，其他利益就無從談起。國家政治利益，即是指國家制度和國家獨立自主管理內(nèi)政和對外交往的權(quán)益。

　　而從國內(nèi)方面來講，國家利益主要包括國家經(jīng)濟利益和國家意識形態(tài)利益。國家經(jīng)濟利益，即國家經(jīng)濟發(fā)展的權(quán)益，它包括經(jīng)濟繁榮、科技進步和人民生活水平的不斷提高。國家意識形態(tài)方面的利益，則主要是指國家的價值，即每一個民族國家都擁有自己獨特的意識形態(tài)、歷史傳統(tǒng)、民族精神、社會習俗、宗教信仰、稀世文物、名勝古跡以及生活方式。民族國家這些特有的價值在漫長的歲月中已漸漸成為人民生活不可或缺的內(nèi)容，成為全社會的共同需要，因而也就成為國家利益的組成部分。

　　（二）國家利益和公共利益的區(qū)別。因為從馬克思主義國家觀看來，國家是統(tǒng)治階級進行階級統(tǒng)治的工具，國家利益從根本上來說是統(tǒng)治階級的利益。所以，在統(tǒng)治階級占少數(shù)時，國家利益其實質(zhì)是少部分人的利益，這和公共利益要求是多數(shù)人的利益不一致。但另一方面，國家利益在一定程度上又具有公共利益的性質(zhì)。這是因為，任何統(tǒng)治階級為了自己和整個國家的存在，必須履行一定的社會公共職能，如維護正常的社會公共秩序等。這種社會公共職能是國內(nèi)全體公民的正常生活和工作所必須的，滿足這種社會公共需求也就是實現(xiàn)某種獨立于各階級利益的國家利益。同時，統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級在某些非根本性問題上以及在某些特定的情況下可能有一致的利益，如繁榮科技、普及教育，增加社會財富等，這種一致的利益通常總是以國家利益的形式出現(xiàn)的。此外，某些被統(tǒng)治階級的利益與統(tǒng)治階級的眼前利益是對立的，但從長遠看，實際上并不對立，比如公民的義務(wù)教育、衛(wèi)生保健等。對于被統(tǒng)治階級的這部分利益，統(tǒng)治階級往往給予盡可能的滿足，從而使之上升為國家利益。從社會的不斷發(fā)展來看，人類社會是在不斷進步的，政府是有限政府，是為全體公民服務(wù)的；國家利益越來越成為全體公民的利益，而不是少數(shù)統(tǒng)治階級的利益。所以國家利益越來越多的包含在公共利益里面。國家利益是公共利益的下位概念。

　　四 社會利益和公共利益

　　（一）社會利益的內(nèi)容。關(guān)于社會利益的研究一直不很多。十九世紀功利法學派的代表人物邊沁，認為：社會利益是“組成社會的各個成員的利益之總和”。因此，社會利益，在功利法學派那里并不優(yōu)越于個人利益。因而，社會利益并不能對抗個人利益。二十世紀美國的社會學法學的創(chuàng)始人龐德對法律所保護的利益進行了區(qū)分，其中他對于社會利益包含哪些內(nèi)容的論述，似乎應(yīng)該是目前為止必須援引的分析。他認為社會利益包括：第一，社會的總體安全。是指整個社會環(huán)境的安全，包括社會秩序、社會穩(wěn)定、經(jīng)濟秩序、交易安全等；第二，社會體制。所謂社會體制是指防衛(wèi)社會生活的基本體制，包括家庭體制的安全、宗教體制的安全、政治體制的安全、經(jīng)濟體制的安全等；第三，基本道德（General Morals），基本道德是文明社會的社會生活所要求的，按照這種社會利益，應(yīng)該制止違反一般道德準則的行為如不誠實、貪污受賄、賭博、具有不道德傾向的文學寫作；第四，保護社會資源，包括保護自然資源、人力資源，對無獨立生活能力或有缺陷的人進行保護和訓練；第五，不斷發(fā)展（General Progress），包括經(jīng)濟的良性發(fā)展，體現(xiàn)人類文明成果的政治進步，文化的不斷發(fā)展。第六，按照社會標準所過的個人生活，包括個人自我主張，公平或合理的政治、文化、社會、經(jīng)濟的機會，個人的生活條件等。龐德認為法律的作用就在于協(xié)調(diào)、滿足這些利益，并使利益清單上的其他利益犧牲降低到最低的程度。在龐德那里，社會利益包括并高于個人利益。

　�。ǘ�）社會利益和公共利益的區(qū)別。民法學家史尚寬先生敘述道：“在日本民法不用‘公益’二字，而易以‘公共福祉’者，蓋以公益易解為偏于國家的利益，為強調(diào)社會性之意義，改用‘公共福祉’字樣，即為公共福利。其實，公共利益不獨國家的利益，社會的利益亦包括在內(nèi)。”這表明，公共利益是上位概念，社會利益和國家利益同為并列的下位概念。那么，社會利益究為何指？它和公共利益到底存在哪些具體的區(qū)別？筆者認為，社會利益是全體社會成員共同追求的某種社會價值的愿望和要求。它主要包括要求公共安全的社會利益、追求社會制度之安全的社會利益、追求公共道德的社會利益、追求社會資源保護的社會利益和追求社會進步的社會利益。它和公共利益相比，公共利益概念下的主體內(nèi)容則更為廣泛。

　　五 公共利益

　　以上我們對共同利益、共同體利益、國家利益和社會利益的內(nèi)涵進行了界定并與公共利益進行了區(qū)別，對與公共利益容易混淆的概念進行了厘清，使我們對公共利益有了一定的初步認識，下面我們來進一步來討論公共利益。

　　（一）公共利益的內(nèi)涵。公共利益與共同體利益相關(guān)，但共同利益并不一定是公共利益，因為共同體的性質(zhì)和價值取向決定了共同體利益的性質(zhì)，公眾組成的共同體已經(jīng)包含著公共性而不是私人性的內(nèi)涵。所以這個由單個公眾以一定方式組成的共同體利益（即公共利益）與由單個個體組成的私人性質(zhì)的共同體利益存在實質(zhì)性差別。

　�。ǘ�）公共利益的本質(zhì)屬性。作為共同體利益和公眾利益，公共利益是一個與私人利益相對應(yīng)的范疇。在這一意義上，公共利益往往被當成一種價值取向、當成一個抽象的或虛幻的概念。以公共利益為本位或是以私人利益為本位，并沒有告訴人們公共利益包括哪些內(nèi)容，它只闡明了利益的指向性。即使是在這種情況下，公共利益也具有一些基本的屬性。

　　1，公共利益的客觀性。公共利益不是個人利益的疊加，也不能簡單地理解為個人基于利益關(guān)系而產(chǎn)生的共同利益。不管人們之間的利益關(guān)系如何，公共利益都是客觀的，尤其是那些外生于共同體的公共利益。之所以如此，那是因為這些利益客觀地影響著共同體整體的生存和發(fā)展，盡管它們可能并沒有被共同體成員明確地意識到。

　　2，公共利益的社會共享性。既然公共利益是共同利益，既然它影響著共同體所有成員或絕大多數(shù)成員，那么它就應(yīng)該具有社會共享性。這可以從兩個層面來理解。第一，所謂社會性是指公共利益的相對普遍性或非特定性，即它不是特定的、部分人的利益。第二，所謂共享性既是指“共有性”，也是指“共同受益性”。并且這種受益不一定表現(xiàn)為直接的、明顯的“正受益”；公共利益受到侵害事實上也是對公眾利益的潛在威脅。

　�。ㄈ�）公共利益的內(nèi)容。以上兩種特性都是從抽象的意義上來講的，但公共利益并不是完全虛幻的概念。公共物品和公共服務(wù)是公共利益主要的現(xiàn)實的物質(zhì)表現(xiàn)形式。一般認為， “公共物品是指非競爭性和非排他性的貨物。非競爭性是指一個使用者對該物品的消費并不減少它對其他使用者的供應(yīng)。非排他性是使用者不能被排斥在對該物品的消費之外”。如果將非排他性看作是源于產(chǎn)權(quán)而派生出的特性的話，那么，它在形式上保證了公共物品“共有”的性質(zhì)。而非競爭性則從實際上保證了公共物品可以是“共同受益”的。這決定了公共物品是公共利益的物質(zhì)表現(xiàn)形式；進而，公共物品的現(xiàn)實性決定了公共利益也是現(xiàn)實的而非抽象的。

　　需要特別指出的是，公共物品的這種特征往往被誤解，即公共物品往往被理解為共同體所有成員的利益。不能否認這樣的公共物品的確存在，但不能借此認為所有的公共物品都應(yīng)該具有這種特征。共同體所有成員的利益事實上是通過多層次、多樣化的公共物品來實現(xiàn)的。從縱向上來說，我們可以根據(jù)共同體利益的層次性來界定公共物品的層次性：1，全球性或國際性公共物品：世界和平、一種可持續(xù)的全球環(huán)境、一個統(tǒng)一的世界商品及服務(wù)市場和基本知識，都是國際公共物品的例子。 2，全國性公共物品：提供憲法、法律等制度安排，國家安全和防務(wù)，發(fā)展初等教育，進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，跨地區(qū)的公共設(shè)施（比如道路），都是全國性公共物品。 3，地方性公共物品：地方基礎(chǔ)設(shè)施（比如城市道路）、垃圾處理、街道照明、警察保安等都屬于地方性公共物品。4，社區(qū)性公共物品：社區(qū)綠化與環(huán)境、社區(qū)治安、社區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施等乃是社區(qū)性公共物品。

　　從橫向上來說，同一層次的公共物品不是單一的，而是多樣化的：1，基礎(chǔ)性的公共物品，主要是指基礎(chǔ)設(shè)施一類的公共工程。2，管制性的公共物品，指憲法、法律等制度安排以及國家安全或地方治安。3，保障性公共物品，比如社會保障、疾病防治。4，服務(wù)性公共物品，比如公共交通、醫(yī)療衛(wèi)生保健等服務(wù)性公共項目。

　　由此可見，公共物品的層次性和多樣化實際上代表著公共利益的層次性和多樣化。在這一意義上，公共利益就不是一個抽象的概念，而是一個現(xiàn)實的概念了。這是現(xiàn)代公共管理探討公共服務(wù)的供給模式，從而確保公共利益的有效增進和公平分配的基礎(chǔ)。

　　六 在制定和實施反壟斷法中公共利益的判斷標準

　　公共利益作為一個高度抽象、易生歧義和弊端的概念，如果不嚴格限定，極易出現(xiàn)濫用現(xiàn)象。概括國內(nèi)外學界和實務(wù)界的共識與經(jīng)驗，筆者認為在理解和運用公共利益這個概念時，應(yīng)堅持如下六條判斷標準：

　�。ㄒ唬┖戏ê侠硇浴Ｖ挥性诜ǘ�條件下才可出于公共利益的考慮依法對公民或團體的基本權(quán)利加以克減和限制，故須堅持法定與合法原則，也即法律保留和法律優(yōu)先。各國立法中關(guān)于公共利益的表述，主要有概括規(guī)定、列舉規(guī)定、概括與列舉相結(jié)合的規(guī)定等三種方式，其共性是必須具有“公眾的或與公眾有關(guān)的使用”之內(nèi)涵。此外，關(guān)于公共利益的考慮，還應(yīng)符合比例原則，具有必要性與合理性。

　�。ǘ�）公共受益性�？v觀各國立法和行政實務(wù)，許多國家對于公共利益之“公共性”的理解都日益寬泛，凡國家建設(shè)需要、符合一般性社會利益的事業(yè)，都被認為具有公共性，例如國民健康、教育、公共設(shè)施、公共交通、公共福利、文物保護等公共事業(yè)發(fā)展的需要。公共利益的受益范圍一般是不特定多數(shù)的受益人，而且該項利益需求往往無法通過市場選擇機制得到滿足，需要通過統(tǒng)一行動而有組織地提供。政府就是最大的、有組織的公共利益提供者。例如政府運用公共權(quán)力征收征用土地為全社會提供普遍的公益性服務(wù)。

　�。ㄈ�）公平補償性。運用公共權(quán)力追求公共利益必然會有代價，這就造成公民權(quán)利的普遍犧牲（損害）或特別犧牲（損害）。有損害必有救濟，特別損害應(yīng)予特別救濟，才符合公平正義的社會價值觀，這是現(xiàn)代法治的一個要義。這種救濟主要表現(xiàn)為法定條件下的公平補償和事先補償，它體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本要求——實體公正。與正當補償、適當補償?shù)忍岱ㄏ啾�，公平補償?shù)奶岱ㄒ苍S更合乎市場機制的要求，更接近私權(quán)利與私權(quán)利之間的交往法則。事先補償則體現(xiàn)了政府誠信和法安定性的要求。

　�。ㄋ模┕�開參與性。以公共利益為由采取強制規(guī)劃、征收、征用等特殊行政措施，會嚴重影響到公民的基本權(quán)利，必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過程的公開透明，依法保障行政相對人的知情權(quán)、聽證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和民主權(quán)利的有效行使。

　�。ㄎ澹�權(quán)力制約性。以公共利益為由強制克減和限制公民權(quán)利，極易造成政府與人民之間的緊張關(guān)系，尤其是在出現(xiàn)公共危機而行使行政緊急權(quán)力時更易于以公共利益之名越權(quán)和濫用公權(quán)力，故須進行有效的監(jiān)督制約，這是建設(shè)有限政府、法治政府的要求。除了把以公共利益為由行使公權(quán)力納入輿論監(jiān)督、社會監(jiān)督等民主監(jiān)督視野中，更需要加強對于這一公權(quán)力行使過程的違憲審查、司法審查、上級監(jiān)督、專門監(jiān)督等國家權(quán)力性監(jiān)督，這是“以權(quán)力監(jiān)督權(quán)力”的機制和判斷標準。國內(nèi)外的行政訴訟實踐證明，通過司法審查來監(jiān)督和判斷行政征收征用措施的是否真正符合公共利益的要求，就是一種有效的監(jiān)督制約機制。

　�。�六）權(quán)責統(tǒng)一性。如果行使公權(quán)力后不承擔責任，任何公權(quán)力掌控者都會濫用權(quán)力，故須完善相應(yīng)的責任機制。當某個公權(quán)力掌控者以公共利益為由克減和限制公民的基本權(quán)利，之后通過監(jiān)督機制判定所謂公共利益之理由不成立，則應(yīng)嚴格追究且能夠追究其責任，包括法律責任、政治責任、道義責任、社會責任，使其付出相應(yīng)代價。這是建設(shè)責任政府、法治政府的要求，也是最有威懾效力和普遍適用、自動適用的控權(quán)機制與判斷標準。

　　對外經(jīng)濟貿(mào)易大學·武長海

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10