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期貨經(jīng)紀(jì)商法律制度研究
期貨經(jīng)紀(jì)商法律制度研究 摘 要： 期貨經(jīng)紀(jì)商是期貨市場的基本要素，也是各國期貨法規(guī)范的重點(diǎn)之一。各國期貨立法對“期貨經(jīng)紀(jì)商”的規(guī)定各異。英美法系的期貨經(jīng)紀(jì)商的性質(zhì)是代理商，大陸法系的經(jīng)紀(jì)商則是行紀(jì)商。我國對“經(jīng)紀(jì)”一詞未有明確的法律規(guī)定，因此我國期貨立法中不宜使用“經(jīng)紀(jì)”一詞。依我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，我國期貨經(jīng)紀(jì)商應(yīng)為行紀(jì)商，即期貨行紀(jì)公司。 關(guān)鍵詞： 期貨；代理；行紀(jì) 一、期貨經(jīng)紀(jì)商的法律內(nèi)涵 期貨經(jīng)紀(jì)商是各國期貨法規(guī)范的重點(diǎn)之一。各國期貨立法對“期貨經(jīng)紀(jì)商”的規(guī)定因政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境的不同而各異。美國的期貨經(jīng)紀(jì)商包括期貨傭金商（FuturesCommissionMerchant，簡稱FCM）和場內(nèi)經(jīng)紀(jì)人（FloorBrokers，簡稱FB）�！睹绹谪浗灰追ā返�2條a（定義）（12）款規(guī)定：“期貨傭金商是指根據(jù)合同市場規(guī)則招攬或收受商品的期貨買賣訂單；根據(jù)該招攬和收受的訂單，接受作為交易或合同的或由于交易和合同所需的保證金、擔(dān)保和保證的資金、證券或財(cái)產(chǎn)（或能替代資金、證券和財(cái)產(chǎn)的信譽(yù)）的個(gè)人、社團(tuán)、合伙企業(yè)、公司或信托行�！币来艘�(guī)定，美國期貨傭金商的特征是：（1）承接期貨交易訂單；（2）接受作為擔(dān)保的現(xiàn)金或其他資產(chǎn)。同時(shí)，《美國期貨交易法》第2條a（8）款還規(guī)定：“場內(nèi)經(jīng)紀(jì)人，是指在同行人能面議的交易池、交易廳、交易站或在合同市場提供的地方或其周圍，依據(jù)合同市場的規(guī)則為其他人買賣期貨合同的人”。場內(nèi)經(jīng)紀(jì)人有兩種：一種是會員期貨經(jīng)紀(jì)商的職員；另一種是享有期貨交易所會員資格的個(gè)人，他不受雇于任何組織而獨(dú)立營業(yè)。由此可見，當(dāng)美國的場內(nèi)經(jīng)紀(jì)人是獨(dú)立的個(gè)人時(shí)，他實(shí)際上就是期貨經(jīng)紀(jì)商。因此，美國的期貨經(jīng)紀(jì)商既有法人期貨經(jīng)紀(jì)商，也有個(gè)人期貨經(jīng)紀(jì)商。 《新加坡期貨交易所法》則將期貨經(jīng)紀(jì)商稱為期貨經(jīng)紀(jì)人，該法的第2條規(guī)定：“期貨經(jīng)紀(jì)人（FuturesBrokers）：指委托或代理，從事征購或接受任何交易所或期貨市場的期貨合同買賣訂單的人，接受金錢、有價(jià)證券或財(cái)產(chǎn)（或?yàn)樘娲o予信貸）以為由訂單產(chǎn)生的或可能產(chǎn)生的交易或合同作保證或擔(dān)保�！痹摲P(guān)于期貨經(jīng)紀(jì)商的規(guī)定與美國期貨交易法的規(guī)定有著相似之處。但根據(jù)該法第12條（3）（a）款規(guī)定：期貨經(jīng)紀(jì)人執(zhí)照只能授予股份公司，即只授予法人，自然人不能成為期貨經(jīng)紀(jì)商。 我國《期貨交易管理暫行條例》第24條規(guī)定：“期貨經(jīng)紀(jì)公司接受客戶的委托，以自己的名義為客戶進(jìn)行期貨交易，交易結(jié)果由客戶承擔(dān)�！庇纱丝梢�，我國期貨經(jīng)紀(jì)商具有如下特點(diǎn)：（1）必須是公司法人，自然人不能成為期貨經(jīng)紀(jì)商；（2）以自己的名義為客戶進(jìn)行期貨交易；（3）交易結(jié)果由客戶承擔(dān)。 我國臺灣《國外期貨交易法》第4條規(guī)定，期貨經(jīng)紀(jì)商是指“受期貨交易人委托向境外期貨交易所為期貨交易的行紀(jì)或居間者�！庇纱丝梢�，臺灣的期貨經(jīng)紀(jì)商具有如下特點(diǎn)：（1）必須是受期貨交易人的委托；（2）必須向境外期貨交易所為期貨交易，這是因?yàn)榕_灣島內(nèi)尚未成立期貨交易所；（3）必須是從事行紀(jì)或居間活動。 綜上所述，可見期貨經(jīng)紀(jì)商具有如下特征：（1）期貨經(jīng)紀(jì)商須依法設(shè)立；（2）期貨經(jīng)紀(jì)商須以自己的名義為委托人從事期貨交易；（3）期貨經(jīng)紀(jì)商必須在期貨交易所內(nèi)從事期貨交易。這里的期貨交易所是境內(nèi)期貨交易所，也有的是境外期貨交易所；（4）期貨經(jīng)紀(jì)商是企業(yè)（公司）法人，也有的是個(gè)人。 二、英美法系與大陸法系的期貨經(jīng)紀(jì)商法律性質(zhì)比較分析 關(guān)于期貨經(jīng)紀(jì)商的性質(zhì)在國外，也有不同規(guī)定，而不同規(guī)定源于兩大法系代理制度的差異。英美法系代理制度構(gòu)筑于“等同說”的基礎(chǔ)上，即將通過他人所為的行為視為自己所為的行為[1].英美法系關(guān)心的并非代理人究竟以代理的身份還是以本人的名義與第三人為民事法律行為這一表面形式，它所關(guān)心的是最終由誰來承擔(dān)代理人與第三人所為民事法律行為之后果這一實(shí)質(zhì)內(nèi)容。從第三人的角度看，英美法系的代理有三種：（1）代理人在交易中既公開本人的存在，又公開其姓名的顯名代理；（2）代理人在交易中公開本人的存在，但不公開其姓名的隱名代理；（3）不公開本人身份的代理，代理人在交易中不公開本人的存在，以自己名義為民事法律行為。因此，英美法系國家采用廣義代理概念，即代理人不論是以被代理人名義，還是以代理人本人名義代被代理人為法律行為，不論其法律行為效果直接歸屬被代理人，還是間接歸屬被代理人，均為代理。故英美法系國家的居間人、行紀(jì)人都具有代理人地位。 而大陸法系的代理制度則構(gòu)筑于“區(qū)別論”的基礎(chǔ)上，即嚴(yán)格區(qū)分委任與授權(quán)[2].委任是指本人與代理人之間的合同，調(diào)整本人與代理人之間的關(guān)系。授權(quán)則指代理人代表本人與第三人為法律行為之權(quán)利，調(diào)整本人和代理人與第三人之間的外部關(guān)系。本人對代理人在其授權(quán)范圍內(nèi)所為民事法律行為的后果負(fù)責(zé)。因此代理人以本人的名義為民事法律行為是大大陸法系代理制度的本質(zhì)特征。此種代理與英美法系的顯名代理相類似。故大陸法系國家，采用狹義代理概念。其所稱代理僅指代理人以被代理人的名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被代理人。如，《日本民法典》第99、100條規(guī)定：“代理人于其權(quán)限內(nèi)明示為本人而進(jìn)行的意思表示，直接對本人發(fā)生效力�！保按砣宋疵魇緸楸救硕M(jìn)行的意思表示，視為為自己所為�！蔽覈睹穹ㄍ▌t》承襲大陸法系傳統(tǒng)，采用狹義代理說。至于英美法系的后兩種代理，大陸法系則設(shè)行紀(jì)制度調(diào)整，如《德國民法典》第383條規(guī)定：“行紀(jì)商是指以自己的名義為他人（委托人）購買或銷售貨物、有價(jià)證券，并以其作為職業(yè)性經(jīng)營的人�！薄度毡旧谭ā返�551條規(guī)定：“所稱行紀(jì)人，指以自己的名義為他人出賣或買入物品為業(yè)的人�！� 比較兩大法系代理制度可知，英美法系代理制度包括直接代理和間接代理。而大陸法系代理制度規(guī)定的只有直接代理，又稱顯名代理，而不包括間接代理，對此代理，大陸法系設(shè)行紀(jì)制度調(diào)整。而行紀(jì)制度具有與代理制度不同的特點(diǎn)[3]：（1）行為名義不同。行紀(jì)是行紀(jì)人以自己名義，在委托人指示的權(quán)限范圍內(nèi)，從事活動。代理的受托人是以委托人的名義，從事民事活動。（2）行紀(jì)人與代理人的身份不同。行紀(jì)人為特定行為能力的經(jīng)濟(jì)組織。如，證券公司，均須具有特定商號身份。代理人為一般民事主體，無須特定身份。（3）行紀(jì)行為系有償法律行為，行紀(jì)人為委托人經(jīng)辦行紀(jì)業(yè)務(wù)，需收取一定傭金或報(bào)酬。代理可有償，也可無償。（4）行紀(jì)行為的法律范圍不同。行紀(jì)人基于法律授權(quán)或者限制，從事法律允許經(jīng)營的業(yè)務(wù)。如，德國法的行紀(jì)限于為商品或有價(jià)證券的買賣行為。代理范圍無具體法律限制。（5）行紀(jì)與代理的法律行為結(jié)果，轉(zhuǎn)移給委托人的方式不同。行紀(jì)人為委托人利益為法律行為，其行為結(jié)果直接歸屬于行紀(jì)人，間接歸屬于委托人。代理人的行為結(jié)果直接歸屬于本人。此為行紀(jì)與代理的根本區(qū)別。 據(jù)此推論，期貨經(jīng)紀(jì)商接受投資者委托，以其名義入市交易，在英美法系國家，其法律性質(zhì)是代理商，而在大陸法系國家，其法律性質(zhì)則是行紀(jì)商。 三、我國期貨經(jīng)紀(jì)商的法律性質(zhì)分析 “經(jīng)紀(jì)”一詞，在我國現(xiàn)有法律、法規(guī)中尚找不出一個(gè)明確的定義。關(guān)于期貨經(jīng)紀(jì)商的法律性質(zhì)，我國期貨界、法學(xué)界因受英美國家的影響，普遍認(rèn)為是代理關(guān)系。江平著《西方國家民商法概要》中認(rèn)為：“經(jīng)紀(jì)商與顧客之間的法律關(guān)系是代理人和委托人的關(guān)系�！盵4]我國期貨界、政府的政策、行政法規(guī)中大多采用代理說，如“經(jīng)紀(jì)公司就是指專門從事接受非期貨交易所會員（客戶）的委托進(jìn)行期貨交易并收取傭金的居間公司�！�(jīng)紀(jì)公司……通過它的經(jīng)紀(jì)活動代理廣大客戶參加期貨交易�！盵5]“經(jīng)紀(jì)公司就是專門代理非交易所會員進(jìn)行期貨交易并收取傭金的公司�！盵6]“經(jīng)紀(jì)行是買賣雙方的代理機(jī)構(gòu)�！盵7]《上海期貨市場管理規(guī)定》第31條規(guī)定：“會員可以從事期貨交易代理業(yè)務(wù)。”第38條規(guī)定：“非會員的期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)……辦妥有關(guān)手續(xù)后方可從事期貨交易代理業(yè)務(wù)�！钡�35條規(guī)定：“期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)是以營利為目的，接受客戶的委托，從事期貨交易代理業(yè)務(wù)的企業(yè)法人�！薄稄V東聯(lián)交所交易規(guī)則》第49條規(guī)定：“代理交易是指會員單位經(jīng)證監(jiān)會和交易所的批準(zhǔn)，受理其他單位（客戶）的委托并指派其出市代表在場內(nèi)進(jìn)行交易的行為�！薄多嵵萆唐方灰姿灰捉灰滓�(guī)則》第7章7.1規(guī)定：“經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)是交易所會員在交易所指定的交易場所為客戶代理交易活動�！薄渡虾＝饘俳灰姿芾硪�(guī)定》《蘇州商品交易所交易規(guī)則》等均采用了代理說�！镀谪浗�(jīng)紀(jì)公司登記管理暫行辦法》和《國債期貨交易管理暫行辦法》未對期貨經(jīng)紀(jì)商的性質(zhì)予以規(guī)定。 我國的期貨經(jīng)紀(jì)商的法律性質(zhì)是否為代理商？我國《期貨交易管理暫行條例》第22條規(guī)定：“設(shè)立期貨經(jīng)紀(jì)公司，必須經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)，取得中國證監(jiān)會頒發(fā)的期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)許可證，并在國家工商行政管理局登記注冊。”第24條規(guī)定：“期貨經(jīng)紀(jì)公司接受客戶的委托，以自己的名義為客戶進(jìn)行期貨交易，交易結(jié)果由客戶承擔(dān)�！睆囊陨弦�(guī)定可見：（1）我國期貨經(jīng)紀(jì)公司的設(shè)立，需中國證監(jiān)會批準(zhǔn)，其身份為特定行為能力的經(jīng)濟(jì)組織。（2）期貨經(jīng)紀(jì)公司代客交易的事務(wù)屬特定事務(wù)，僅限于買賣期貨的活動，不包括事實(shí)行為。（3）經(jīng)紀(jì)公司是以自己的名義而不是以客戶的名義代為交易的，在期貨交易所記錄中反映出的買者和賣者，是經(jīng)紀(jì)公司而不是客戶，交易所和第三人并不知道客戶的姓名或名稱。（4）經(jīng)紀(jì)公司代客交易的法律后果首先是由經(jīng)紀(jì)公司承擔(dān)，然后經(jīng)紀(jì)公司再按與客戶訂立的“委托買賣協(xié)議書”的規(guī)定轉(zhuǎn)移給客戶，第三人不得以任何理由向客戶主張權(quán)利。（5）經(jīng)紀(jì)公司代客交易，收取傭金，不存在無償?shù)那闆r。從以上分析可以看出，我國期貨經(jīng)紀(jì)商不符合代理的一般條件，因而其法律性質(zhì)不是代理�？墒侨绻覀儗⑵浞商卣髋c行紀(jì)相比較，就可以發(fā)現(xiàn)期貨經(jīng)紀(jì)商與行紀(jì)十分相似。另外，《中華人民共和國合同法》第414條也規(guī)定：“行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報(bào)酬的合同�！睋�(jù)此，在我國期貨立法中應(yīng)將期貨經(jīng)紀(jì)商的法律性質(zhì)定性為行紀(jì)，而非代理。 將我國期貨經(jīng)紀(jì)商定性為行紀(jì)的重要意義在于：一是期貨交易委托人只能與期貨經(jīng)紀(jì)商發(fā)生直接關(guān)系，不涉及該交易之對方（第三人），即使發(fā)生交易糾紛或交易事故，其本人無權(quán)超越期貨經(jīng)紀(jì)商，直接向第三人求償，也即糾紛發(fā)生時(shí)，本人不能將第三人列為被告；反之亦然。二是在期貨交易中，被委托人低于委托人指定的價(jià)格賣出或高于指定的價(jià)格買入時(shí)，如果將期貨經(jīng)紀(jì)商定性為行紀(jì)人，則“行紀(jì)人補(bǔ)償其差額的，該買賣對委托人發(fā)生效力�！盵8]如果將期貨經(jīng)紀(jì)商定性為代理人，如發(fā)生上述情況，按我國《民法通則》規(guī)定，這屬于超越代理權(quán)的無效代理，委托人可以向被委托人請求賠償損失。同一事實(shí)因行紀(jì)制度與代理制度的不同，則會產(chǎn)生不同法律效果。 四、我國期貨經(jīng)紀(jì)商的法律規(guī)制 國內(nèi)關(guān)于期貨經(jīng)紀(jì)商，因政出多門，導(dǎo)致稱謂不一、定義各異。1993年4月，國家工商行政管理局（1993）第11號令《期貨經(jīng)紀(jì)公司登記管理暫行辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱期貨經(jīng)紀(jì)公司，是指依照國家法律、法規(guī)及本辦法設(shè)定的接受客戶委托，用自己的名義進(jìn)行期貨買賣，以獲取傭金為業(yè)的公司。除已經(jīng)取得期貨交易所會員資格的公司，可以依照本辦法的規(guī)定申請兼營期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)外，其他公司一律不得兼營期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)”。由此規(guī)定可見，期貨經(jīng)紀(jì)公司的特點(diǎn)是：（1）依法設(shè)立。該《辦法》對期貨經(jīng)紀(jì)公司的設(shè)立采準(zhǔn)則制，即期貨經(jīng)紀(jì)公司只要符合該《辦法》第3條關(guān)于期貨經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)當(dāng)具備的基本條件，即可設(shè)立期貨經(jīng)紀(jì)公司；（2）接受客戶的委托，用自己的名義進(jìn)行期貨買賣并收取傭金；（3）期貨經(jīng)紀(jì)商為公司法人。1993年6月，國家外匯管理局下發(fā)的《外匯期貨業(yè)務(wù)管理試行辦法》第3條規(guī)定：“辦理外匯期貨交易的機(jī)構(gòu)必須是經(jīng)國家外匯管理局核準(zhǔn)的具有經(jīng)營代客外匯買賣業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，或由金融機(jī)構(gòu)合資設(shè)立的外匯期貨經(jīng)紀(jì)公司�！庇纱艘�(guī)定可見，外匯期貨經(jīng)紀(jì)商的特點(diǎn)是：（1）依法設(shè)立。該《辦法》對外匯期貨經(jīng)紀(jì)商的設(shè)立采許可制，核準(zhǔn)機(jī)關(guān)為國家外匯管理局；（2）代客經(jīng)營外匯期貨買賣業(yè)務(wù)；（3）外匯期貨經(jīng)紀(jì)公司必須為金融機(jī)構(gòu)或與金融機(jī)構(gòu)合資設(shè)立。1994年4月河南省人大常委會通過《河南省期貨市場管理?xiàng)l例（試行）》第37條規(guī)定：“期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)是指依法成立的期貨經(jīng)紀(jì)公司及經(jīng)過批準(zhǔn)可以從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的會員�！庇纱艘�(guī)定可見，期貨經(jīng)紀(jì)商的特點(diǎn)是：（1）期貨經(jīng)紀(jì)商的成立須依法設(shè)立；（2）期貨經(jīng)紀(jì)商可以是期貨經(jīng)紀(jì)公司（該《條例》對此類期貨經(jīng)紀(jì)商的設(shè)立采準(zhǔn)則制，也可以是能從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的交易所會員（該《條例》對此類期貨經(jīng)紀(jì)商的設(shè)立采許可制）。1994年12月上海市人民政府發(fā)布的《上海市期貨市場管理規(guī)定》第35條規(guī)定：“期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)是以營利為目的，接受客戶的委托，從事期貨交易代理業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。”該《規(guī)定》的期貨經(jīng)紀(jì)商具有以下特點(diǎn)：（1）期貨經(jīng)紀(jì)商是企業(yè)法人，其設(shè)立采準(zhǔn)則制；（2）期貨經(jīng)紀(jì)商是以營利為目的；（3）期貨經(jīng)紀(jì)商是從事客戶委托的期貨交易代理業(yè)務(wù)。1995年2月，中國證監(jiān)會和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布《國債期貨交易管理暫行辦法》第12條規(guī)定：“國債期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)是指經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)的，主要接受客戶委托進(jìn)行國債期貨交易并提供相關(guān)服務(wù)的期貨經(jīng)紀(jì)公司和有證券經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)。未經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)，任何機(jī)構(gòu)不得從事國債期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)�！痹摗掇k法》的期貨經(jīng)紀(jì)商具有以下特點(diǎn)：（1）國債期貨經(jīng)紀(jì)商須由中國證券監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)，由此可見，該《辦法》對國債期貨經(jīng)紀(jì)商的設(shè)立采許可制；（2）期貨經(jīng)紀(jì)商的主要業(yè)務(wù)是接受客戶委托進(jìn)行國債期貨交易，并提供與期貨交易相關(guān)的服務(wù)；（3）國債期貨經(jīng)紀(jì)商可以是期貨經(jīng)紀(jì)公司，也可以是有證券經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)。 由上述我國幾個(gè)規(guī)范性文件對期貨經(jīng)紀(jì)商的規(guī)定可以看出，他們對期貨經(jīng)紀(jì)商的規(guī)定不僅定義各異而且存在相互矛盾的問題。如國家工商行政管理局發(fā)布的《期貨經(jīng)紀(jì)公司管理暫行辦法》中明確規(guī)定：“除已取得期貨交易所會員資格的公司可以依照本辦法的規(guī)定申請兼營期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)外，其他公司一律不得兼營期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)�！钡菄彝鈪R管理局下達(dá)的《外匯期貨管理試行辦法》第2條規(guī)定：“外匯期貨交易作為一項(xiàng)外匯金融業(yè)務(wù)，只能由經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立、經(jīng)國家外匯管理局核準(zhǔn)可以經(jīng)營代客外匯買賣業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)或經(jīng)批準(zhǔn)由金融機(jī)構(gòu)合資設(shè)立的外匯期貨公司才可申請開辦該項(xiàng)業(yè)務(wù)，其他機(jī)構(gòu)一律不得辦理�！痹撘�(guī)定在這一點(diǎn)上很明確，那就是經(jīng)營代客外匯買賣業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)不需是會員，只要依法被核準(zhǔn)，也可以兼營外匯期貨業(yè)務(wù)。又如，《國債期貨管理暫行辦法》第12條規(guī)定（見上）中我們也可以看出，有證券經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)，只要經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)，不必是期貨交易所會員，也可以兼營期貨業(yè)務(wù)。因此，在我國的期貨立法過程中，應(yīng)重視對期貨經(jīng)紀(jì)商的法律規(guī)制。 首先，關(guān)于期貨經(jīng)紀(jì)商的名稱，依我國《合同法》的規(guī)定，應(yīng)為行紀(jì)商，立法時(shí)應(yīng)稱為“期貨行紀(jì)公司”。稱“期貨經(jīng)紀(jì)公司”、“期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)”、“期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)”既無法律依據(jù)，又不能完全反映期貨行紀(jì)商的性質(zhì)。另外，期貨行紀(jì)商的名稱中，應(yīng)冠有“行紀(jì)”字樣，以示區(qū)別期貨交易的其他機(jī)構(gòu)。如以前成立的“中國期貨有限公司”、“廣東萬通期貨公司”、“上海潤豐商品期貨有限公司”等，其實(shí)都是期貨行紀(jì)公司，但因未冠“行紀(jì)”字樣，實(shí)難辯出它是期貨行紀(jì)公司。 其次，關(guān)于期貨行紀(jì)商的設(shè)立，應(yīng)統(tǒng)一采用許可制，即期貨行紀(jì)公司的設(shè)立，必須由期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)，其他任何機(jī)構(gòu)不得批準(zhǔn)設(shè)立期貨行紀(jì)公司。不宜因期貨品種的不同而采用不同的設(shè)立體制。 第三，關(guān)于我國兼營期貨行紀(jì)商。我國兼營期貨行紀(jì)商包括如下幾類：（1）既從事期貨自營業(yè)務(wù)又從事受托業(yè)務(wù)的期貨行紀(jì)公司；（2）取得期貨交易所會員資格的生產(chǎn)、加工和貿(mào)易公司，依法取得兼營期貨行紀(jì)業(yè)務(wù)后，也屬于兼營期貨經(jīng)紀(jì)商的范圍；（3）有證券經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)，經(jīng)批準(zhǔn)，既可以從事（國債）期貨交易，又可以從事證券交易。今后的立法是否肯定這種現(xiàn)狀，目前存在不同的觀點(diǎn)。對第一類既從事期貨自營業(yè)務(wù)又從事受托業(yè)務(wù)的期貨行紀(jì)公司，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“不應(yīng)允許期貨經(jīng)紀(jì)商從事自營業(yè)務(wù)�！盵9]但筆者認(rèn)為，以前我國期貨行紀(jì)商從事自營業(yè)務(wù)出現(xiàn)的弊端，主要是因?yàn)榉ㄒ?guī)不健全、管理不規(guī)范造成的。只要我們在今后的立法中，健全法規(guī)，規(guī)范管理，如實(shí)行自營帳戶與客戶帳戶分設(shè)制度，是能夠有效的解決好這些問題的。因此，沒有必要嚴(yán)禁期貨行紀(jì)公司從事自營業(yè)務(wù)。對于第二類和第三類兼營期貨行紀(jì)商，存在兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對此兩類期貨行紀(jì)商應(yīng)控制在現(xiàn)有的規(guī)模內(nèi)，且通過更高的條件方式，逐步將其淘汰；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，沒有理由，也沒有必要淘汰此兩類期貨行紀(jì)商，因?yàn)閺膰H上看，很多期貨行紀(jì)商都屬于這一類，它們運(yùn)作良好、管理規(guī)范。而且從中國的現(xiàn)實(shí)情況來看，限制這些期貨行紀(jì)商，將使交易量萎縮。筆者認(rèn)為，對后兩類期貨行紀(jì)商應(yīng)具體分析。主營現(xiàn)貨商品的生產(chǎn)、加工、貿(mào)易業(yè)務(wù)的公司依法取得期貨交易所的會員資格后，可以依法繼續(xù)讓其兼營期貨行紀(jì)業(yè)務(wù)，這樣規(guī)定，既有利于生產(chǎn)商、加工商、貿(mào)易商利用期貨市場套期保值，又可避免交易量的萎縮。而對金融機(jī)構(gòu)兼營期貨行紀(jì)業(yè)務(wù)，特別是有證券經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)兼營期貨行紀(jì)業(yè)務(wù)的情形，以前考慮到監(jiān)管的難度，予以禁止。但從長遠(yuǎn)看，特別是美國在1999年11月4日通過《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》（FinancialServiceModernizationActof1999），取消《格拉斯-斯蒂格爾法》（Glass-SteagallAct），意味著世界金融業(yè)將邁向一個(gè)混業(yè)經(jīng)營的新時(shí)代，我國已成為WTO的一員，金融業(yè)即將與國際接軌，禁止金融機(jī)構(gòu)兼營期貨行紀(jì)業(yè)務(wù)決非良策。 五、結(jié)論與討論 期貨行紀(jì)商制度對于期貨市場的重要性不言而喻，中國期貨行紀(jì)商制度是在借鑒和移植西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上建立起來的。但是，根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，即制度創(chuàng)新是由正式規(guī)則、非正式約束和實(shí)施機(jī)制共同決定的。我們可以在很短時(shí)間通過學(xué)習(xí)西方創(chuàng)立嶄新的法律制度，但這并不意味著我們已成功實(shí)現(xiàn)了制度的創(chuàng)新。事實(shí)上，我國期貨行紀(jì)商賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)遠(yuǎn)未達(dá)到西方發(fā)達(dá)國家的程度，要建立和完善中國期貨行紀(jì)商制度，還需要我們付出長期和艱辛的努力。在司法實(shí)踐中，期貨行經(jīng)商與投資人之間的糾紛，是適用我國《民法通則》關(guān)于代理的法律規(guī)定，還是適用《合同法》關(guān)于行紀(jì)的法律規(guī)定，仍存在歧議，值得學(xué)界作進(jìn)一步研究。 參考文獻(xiàn)： [1、2] 施米托夫著。國際貿(mào)易代理比較研究[J].載于《國際貿(mào)易法文選》[M]（中國大百科全書出版社，1993年12月第1版）。第371，381頁。 [3] 楊志華。證券法律制度研究[M].中國政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版。第186頁。 [4] 江平著。西方國家民商法概要[M].法律出版社。第222頁。 [5] 田源等主編。期貨交易全書[M].中國大百科全書出版社，1993年第1版。第26頁。 [6] 張幫輝主編。期貨交易大辭典[M].中國物價(jià)出版社，1994年第1版。第72頁。 [7] 陳勛山等主編。期貨交易、組織、操作、技巧[M].化學(xué)工業(yè)出版社，1993年第1版，第12頁。 [8] 《中華人民共和國合同法》第418條。 [9] 文海興著。期貨交易法律關(guān)系研究[M].法律出版社。第96頁。 劉 勇 賴作卿
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