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民商合一與民商分立之實質(zhì)探究
民商合一與民商分立之實質(zhì)探究 摘 要：民商合一與民商分立之爭其實質(zhì)是立法模式之爭，“法律部門說”和“法律制度說”都是這一問題的錯誤演繹�！懊裆掏耆诤险摗�、“民商分立論”及“大融合、小分立論”都有其固有的缺陷，在現(xiàn)實立法中難以從理論變?yōu)閷嵺`。以民法典之外另立《商事通例》為標(biāo)志的“民商實質(zhì)合一、形式適當(dāng)分立”的三級層次立法體例是民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結(jié)果。 關(guān)鍵詞：民商合一；民商分立；立法模式；三級層次 當(dāng)前，我國正在制訂民法典，全國人大常委會已就法工委提交的民法典草案進行過了一次討論。為制訂一部完善的、理想的民法典，各種意見、主張進行了激烈的爭論與交鋒。其中，民商合一與民商分立，這個20世紀(jì)上半期中國學(xué)界廣泛關(guān)注的問題，在20世紀(jì)下半期和21世紀(jì)初期再次成為理論界爭論的焦點。在20世紀(jì)上半期，由于現(xiàn)代意義上民法典的編篡，人們開始對民法與商法的關(guān)系展開爭論。在這場爭論中，出現(xiàn)了民商合一與民商分立兩種觀點。到了20世紀(jì)下半期，人們又重新拾起這個話題，開始了長達(dá)數(shù)年的爭論。有趣的是，現(xiàn)在人們提出的理由與20世紀(jì)上半期學(xué)者提出的理由幾乎一致。將這種現(xiàn)象簡單地歸結(jié)于中國學(xué)術(shù)發(fā)展的停滯不前似乎有些不妥，但它確實說明在我國有些問題的討論似乎沒有擺脫歷史的局限。在我國民法典出臺之前，站在新的歷史高度，對民商的合一與分立這一老話題予以重新探索，作出民商立法模式的理性選擇，對于我國民法的繁榮與商法的勃興都是非常必要的。 一、民法與商法關(guān)系的實質(zhì) 對于民商合一與民商分立這樣一個問題，盡管我們已經(jīng)爭論了近一個世紀(jì)，但人們似乎并沒有意識到爭論問題的實質(zhì)是什么。中華民國時期，為了編纂民法典，人們自然而然地需要考慮西方傳統(tǒng)上屬于商法的內(nèi)容是否需要容納到民法典中。在這場爭論中，出現(xiàn)了民商合一與民商分立兩種觀點。討論的結(jié)果是，制訂一個傳統(tǒng)意義上的全面的民法，但是，在這個民法典性質(zhì)的文件中，不包括公司法、票據(jù)法以及海商法等內(nèi)容。隨著民法典的頒布，民商合一與民商分立的爭論暫時告一段落。這場爭論的起因是為立法者起草民法典提供理想的模式，但在爭論中，人們自然提出并分析了民法與商法的異同問題。現(xiàn)在我國已經(jīng)開始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的編纂工作。于是，圍繞民法典的制訂，在中國掀起了一場是采用“民商合一”還是“民商分立”立法體制的大討論。一時間，專著論文可謂蔚為大觀。但學(xué)者提出的觀點和理由與20世紀(jì)上半期學(xué)者們的意見并無二致。從歷史的發(fā)展來看，20世紀(jì)上半期學(xué)者們提出的關(guān)于民法與商法關(guān)系的理論對民法與商法自身的發(fā)展并無多大幫助。幾十年來，民商法的這種格局在臺灣仍然存在，人們并未因這種所謂的民商合一的立法模式而大感不便或歡欣鼓舞。可以說，立法者一時的決策決定了臺灣現(xiàn)行民商法的體系。因此，我們可以說，長達(dá)百年的民商合一與民商分立之爭實質(zhì)上是“立法模式”之爭，它是民法與商法實踐的產(chǎn)物，而不是一個理論上的重大問題。 從20世紀(jì)80年代開始，民商合一與民商分立問題逐漸異化。這個傳統(tǒng)的問題已經(jīng)不僅僅是模式問題，而成了“法律部門問題”，“法律制度問題”。民商法關(guān)系的這種變化具有顯著的“中國特色”，因為只有我國的學(xué)者對“法律部門”和“法律制度”的分類方式如此熱衷，以致于用學(xué)術(shù)上的分類方法來代替立法上的模式選擇。有的學(xué)者認(rèn)為，民商合一與民商分立是民法與商法同屬一個法律部門或分屬于兩個法律部門。而法律部門是什么呢？就是按照法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系對現(xiàn)行法律規(guī)范所作的劃分。由于民法與商法的調(diào)整對象不同，所以民法與商法屬于兩個完全不同的法律部門。那么民法的調(diào)整對象是什么？商法的調(diào)整對象是什么？學(xué)術(shù)界并沒有一致的看法，因此，是民商合一還是民商分立，目前也不可能有一致的看法。實際上，法律部門是學(xué)術(shù)界為了研究的方便而對現(xiàn)行法律規(guī)范所進行的一種極其含糊的分類。即使同屬于一個法律部門，也未必都放在一個法律文件中，法律文件不等同于法律部門。民法與商法是不是一個法律部門對民商立法沒有多大的指導(dǎo)意義。這種爭論與當(dāng)初民商合一還是民商分立的爭論沒有直接的聯(lián)系。這是典型的“老瓶裝新酒”，將問題的實質(zhì)進行的替代或更新。很顯然，在討論這個問題時，我們忘記了討論的終極目的，而陷入了“自己制造題目，自己來解答”的怪圈。 所以，將近一個世紀(jì)的民商合一與民商分立的爭論加以分析，我們發(fā)現(xiàn)有“立法模式說”，“法律部門說”，“法律制度說”等觀點。爭論的問題實質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化。從問題的起源來看，“立法模式說”更接近真正的問題，是爭論的實質(zhì)，而“法律部門說”和“法律制度說”則是這一問題的錯誤演繹。 二、我國當(dāng)前民商立法模式的論爭及評介 對于我國未來民法典的立法模式，學(xué)者們展開了廣泛而深入的激烈爭論，形成了“民商完全融合論”，“民商分立論”和“大融合、小分立”三種最具代表性的觀點，筆者試圖從現(xiàn)實立法的角度予以評介。 1.民商完全融合論 我國多數(shù)學(xué)者持這種立法觀點。他們反對制定商法典或商法總則，主張在私法領(lǐng)域只制定民法典一部基礎(chǔ)性的法律，至于公司、票據(jù)、保險、海商等則以單行法的形式加以規(guī)定，除此之外，還可以相應(yīng)的民事、商事特別法輔之。有學(xué)者進一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有機結(jié)合在一起，提供了民商法完全融合的經(jīng)典范例。[1] 這種觀點因其合理性而得到了絕大多數(shù)民商法學(xué)者們的贊同與支持。但是，從現(xiàn)實立法的角度來看，民商完全融合的立法體例卻有其致命的硬傷。其一，全國人大法工委提交全國人大常委會討論的民法草案除合同法外的其他八篇極少能見到商法的規(guī)定，有時連影子也見不到。所謂民商完全融合，法典上卻有民無商。這種做法的結(jié)果，必然使人認(rèn)為法律上只是有民無商而對民商合一產(chǎn)生懷疑，進而反對所謂的民商合一并主張單獨制定商法典。其二，從民法典的立法技術(shù)上來講，民法典講求形式的合理性和體系的邏輯性，對諸多商事法律起統(tǒng)率作用的商法一般性規(guī)定如商號、商業(yè)登記、商業(yè)帳簿等內(nèi)容在民法典中無容身之地，因此民法典無法從綱領(lǐng)上統(tǒng)率諸多商事單行法與特別法，使商事法處于一種群龍無首的混亂狀態(tài)。 2.民商分立論 在主張民商分立的學(xué)者中，由于對民商關(guān)系的看法不同，又可分為兩類。一部分堅持民商分立的學(xué)者認(rèn)為，民法與商法應(yīng)是兩門完全獨立的部門法，在他們看來“沒有一個現(xiàn)代國家會認(rèn)為商法是民法特別法的觀點是正確的”，其根據(jù)主要在于，他們認(rèn)為民法與商法不僅在指導(dǎo)思想、價值取向等理念方面具有根本的區(qū)別，而且在具體法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主張民商分立的學(xué)者雖然承認(rèn)商法是民法的特別法，但仍然認(rèn)為應(yīng)在民法典之外另立商法典。這部分學(xué)者認(rèn)為只要我們不能完全否認(rèn)民法和商法的區(qū)別，則當(dāng)然還應(yīng)采用民商分立的模式。 事實上在民法典的立法模式上，民法起草工作小組內(nèi)部的意見是一致的，即繼續(xù)堅持民商合一立法體例。[2]從這個意義上說，主張民商分立已經(jīng)只具有研究上的理論價值，失去了指導(dǎo)現(xiàn)實立法的實踐價值。誠如列寧所言，“理論是灰色的，生活之樹常青”，失去實踐價值的理論是不具有生命力的。從世界立法的歷史來看，這種討論也會隨著法典的頒行嘎然而止。當(dāng)然，我們并不是否認(rèn)這種主張的學(xué)術(shù)意義，相反，應(yīng)該引起我們足夠的重視。 3.大融合、小分立 在民法典立法模式的大討論中，個別學(xué)者主張用制訂《民商法律總綱》的辦法，實現(xiàn)民商的大融合、小分立。其建議在我國未來的民商事法律完善工作中，放棄試圖制訂一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的設(shè)想，轉(zhuǎn)而立足于我國現(xiàn)有的民商事法律規(guī)范樣態(tài)，一方面制訂一部在功能上總攬民商事活動基本原則和民商法律通則，類似于現(xiàn)行《民法通則》的法律文件，稱之為《中國民商法律總綱》，另一方面則對于現(xiàn)有的各個單行的民商法律進行加工整理，查漏補缺，分別加以完善，使之相互協(xié)調(diào)，形成民商單行法的系列，從而建立起一個在《中國民商法律總綱》統(tǒng)率下的以各單行民商事法律為支撐的民商法律網(wǎng)絡(luò)體系。[3] 這種放棄制訂民法典的民商大合一、小分立的立法主張在總體上承認(rèn)民商合一的歷史發(fā)展趨勢，但認(rèn)為在實踐中民商還需要適當(dāng)分立。應(yīng)該說這是對民商合一立法模式的發(fā)展與創(chuàng)新。然而制定民法典已成為受大陸法系熏陶與影響之下的各個國家不約而同的選擇，我國也不例外。在學(xué)們者看來，大陸法系的精神即在于以民法為核心的私法體系，民法典則是這種法律精神的象征，而且它已經(jīng)演變成為大陸法系存續(xù)的一個精神支柱。民法典不僅是一個國家法律文明的象征，而且已超越法律本身滲入到國民的信仰之中，成為整個社會文明的標(biāo)尺。在我國，民法典已經(jīng)正式提交最高立法機構(gòu)，民法典的制訂已是勢在必行。這種大合一、小分立的立法主張雖然已經(jīng)不可能由理論變?yōu)楝F(xiàn)實，但對開拓我們視野的啟迪意義卻是巨大的。 三、我國未來民法典中商法規(guī)則的設(shè)計 民商合一的立法模式已成為立法者和大多數(shù)學(xué)者的共識，這已是不可更改的事實。在市場強烈呼喚現(xiàn)行中國的商事立法模式及技術(shù)水平的調(diào)整和提高的今天，如何在民法典中體現(xiàn)商的含義，尚有可探究之余地。民商的完全融和論與民商的大融合、小分立的立法主張都有其固有的缺陷，難以在立法上彰顯民法與商法共性與個性相統(tǒng)一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三條道路，是民商合一立法模式之中民法與商法反復(fù)合作與博弈后的理性選擇。 1.探求第三條道路的必然性 其一，綜觀我國的立法狀況，商法是在既沒有商法典編篡也沒有商法總則統(tǒng)領(lǐng)的情況下，以單行法聚合形式發(fā)展期來的，盡管學(xué)者們主張我國民商立法體例上應(yīng)繼續(xù)采用《民法通則》的民商合一模式，但在現(xiàn)行的民法框架中還沒有反應(yīng)對商法整體原則的抽象與歸納，正在起草的民法典也未給商法未來的發(fā)展以切實的關(guān)懷。隨著市場經(jīng)濟向全球化、復(fù)雜化方向發(fā)展，市場對商法將提出更高、更迫切的要求。在這種情況下，我們再不能憑著簡陋的商事制度、用民法的基本意識甚至是傳統(tǒng)的倫理道德觀念來解決商事問題。 其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性與統(tǒng)一性，民法典更是以其結(jié)構(gòu)的體系化和邏輯的嚴(yán)密性而著稱。我國民法典的制訂極其注重外來資源的移植與利用，由此還形成了羅馬式與潘德克吞式之爭。而無論是羅馬式還是潘德克吞式民法典，其編制結(jié)構(gòu)和體系都無法容納如商號、商業(yè)登記、商業(yè)帳簿、商法的特殊原則等商法的一般原則性規(guī)定。商法特有的規(guī)則體系使民法和商法完全融合成為不可能。 其三，雖然國外多數(shù)采用民商合一立法模式的國家，如瑞士、泰國、意大利等，在法典的制訂上只有民法典，沒有商的體現(xiàn)。但我國特有的社會經(jīng)濟生活背景決定了我國在立法上決不能照搬照套。我國長期實行計劃經(jīng)濟或有計劃的商品經(jīng)濟，市場主體缺乏商人氣質(zhì)和市場觀念，我國急切需要完善統(tǒng)一的商事法律以形成強大的沖擊力，促使市場主體確立全新的現(xiàn)代市場觀念和現(xiàn)代商人意識，快速發(fā)展我國的商文化。 通過上述分析我們不難發(fā)現(xiàn)，民商合一立法模式之中的民商完全融合論不符合市場經(jīng)濟繁榮要求商事法律發(fā)達(dá)的時代要求，民法典固有的編制體系也使商法內(nèi)容難以容身。如果一味在民法典之內(nèi)尋求民商法的形式合一，只會走入法典編纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三條道路，是民法典編纂中處理民法與商法關(guān)系的一個無奈選擇。筆者以為，民商法的精神理念的實質(zhì)合一與形式的適當(dāng)分立相結(jié)合，是一個解決矛盾的不錯選擇。其基本模式包括如下幾個層次：一是學(xué)者們普遍認(rèn)同的觀點，即在私法領(lǐng)域只制定民法典一部基礎(chǔ)性的法律，公司、票據(jù)、保險、海商等則以單行法的形式加以規(guī)定；二是商法與民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、誠實信用、合法性等民商法共有的價值取向，商事代理、行紀(jì)、居間等制度；三是在民法典之外就民法典無法融合而又對其他商事單行法有著統(tǒng)率作用的商事一般性規(guī)定制訂《商事通例》，《商事通例》主要就制訂《通例》的根據(jù)、任務(wù)、商法特有的基本原則，商號、商業(yè)登記、商業(yè)帳簿、商事法律淵源等加以規(guī)定。由此就構(gòu)成了民商法的民法典———民事單行法、商事通例———民事特別法、商事特別法的三級層次。 2.三級層次并非民商分立的變臉 民商立法的這樣一個三級層次由于其在民法典之外另立商事通例，必遭諸多詬病，尤其會被以為是民商分立的又一翻版，但筆者以為這種實質(zhì)民商合一、形式適當(dāng)分立的立法體例與民商分立是大異其趣的，而非民商分立的變臉。 首先，民法典之外另立商事通例的三級層次在實質(zhì)上仍屬民商合一。民商合一的實質(zhì)是將民事生活和整個市場所適用的共同規(guī)則和共同制度集中規(guī)定于民法典，而將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則，規(guī)定于各個民事特別法。[4]其實，在三級層次的第一個層次即民法典之中，就已經(jīng)包含了民事生活和市場活動所共同適用的且在立法技術(shù)上易于合并立法的規(guī)則和制度。民法典在法律地位上仍處于民事基本法的地位，對商事通例等民事單行法、特別法具有統(tǒng)率、指導(dǎo)作用，對商事通例及其輔助性法律的罅漏仍具有補正的功能。通例的制訂，并沒有使調(diào)整平等主體關(guān)系的規(guī)則人為地被分為兩套，并沒有造成民法與商法內(nèi)容的沖突與矛盾。相反，不同效力層次的民事法律規(guī)范構(gòu)成了一個結(jié)構(gòu)完整、邏輯嚴(yán)密、在廣度與深度上能更好調(diào)整平等主體關(guān)系的法律群落。 其次，在三級層次中民商的適度分立，對民商合一的原有編制體系并無實質(zhì)改變。主流學(xué)者關(guān)于民商合一的立法模式可稱之為兩級結(jié)構(gòu)：民法典———民事特別法。在此種模式下，所有的商事特別法都可以統(tǒng)一適用民法典總則，主體適用民事主體的規(guī)定、行為適用民事法律行為的規(guī)定。所謂三級層次實際上在兩級結(jié)構(gòu)的之間加入一個統(tǒng)率公司、破產(chǎn)法、海商法等諸多零散商事特別法的總綱，商事特別法在商事通例無明確規(guī)定的情況下仍然可以適用民法典的規(guī)定。這種三級層次并不是板塊式和拼盤式的結(jié)合，而是一種立體滲透的構(gòu)造，本質(zhì)上對原有兩級結(jié)構(gòu)的深化與細(xì)化，是原有結(jié)構(gòu)失衡下的制度創(chuàng)新。 同時，以商事通例為標(biāo)志的三級層次符合民法和商法各自的特點，順應(yīng)了時代呼喚商法復(fù)興的要求。由于傳統(tǒng)和計劃因素的雙重影響，我國商法無論在觀念層面還是在制度層面均不發(fā)達(dá)，制度供給與現(xiàn)實需求之間一直存在緊張關(guān)系，現(xiàn)實呼喚商法制度的勃興。三級層次的民商立法體例在民商法律制度中凸現(xiàn)了商事法律制度，對于培育市場主體商人氣質(zhì)、商法意識具有重大啟迪意義；對于維護商事主體合法利益、保障交易繁榮、安全具有重大制度價值，進而必將導(dǎo)致商法的復(fù)興。 這種民商實質(zhì)合一、形式適當(dāng)分立的三級層次立法體例是民法與商法的關(guān)系、民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結(jié)果，其合理價值在于解決了民商完全融合與民商分立兩種論爭的矛盾與沖突。應(yīng)該說，這種立法體例是符合我國現(xiàn)實情況的，是解決我國目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。 參考文獻(xiàn)： [1] 王利明。論中國民法典的體系[A].徐國棟。中國民法典起草思路論戰(zhàn)[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001. [2] 梁彗星。當(dāng)前關(guān)于民法典編篡的三條思路[A].徐國棟。中國民法典起草思路論戰(zhàn)[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001. [3] 余能斌，余立力。制定“民商法律總綱”完善民商法律體系[J].武漢大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2002，（6）。 [4] 梁彗星。商法總論[M].北京：法律出版社，1999. 徐 剛 魏曉楠
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