論交易信用的商法維護(hù)

論交易信用的商法維護(hù)

    摘　要：誠信原則是商法維護(hù)交易信用的法理基礎(chǔ)。商法維護(hù)交易信用的基本制度有市場準(zhǔn)入和準(zhǔn)出制度、公司治理制度、公司人格否認(rèn)制度、定型化交易制度、商事賬簿制度、公示制度、外觀制度、忠實(shí)信賴規(guī)則、信用保證保險(xiǎn)制度、嚴(yán)格責(zé)任制度等。信用危機(jī)的商法防治途徑主要是運(yùn)用商法，不斷深化經(jīng)濟(jì)體制改革，建立健全的利益調(diào)節(jié)機(jī)制等。

    關(guān)鍵詞：交易信用；商法；誠信原則

    一、誠實(shí)信用原則：商法維護(hù)交易信用的法理基礎(chǔ)

    誠實(shí)信用原則，簡稱誠信原則，是以善意真誠、守信不欺、公平合理為內(nèi)容的強(qiáng)制性法律原則。依此原則，民商事主體在行使私法上的權(quán)利、履行私法上的義務(wù)時(shí)，應(yīng)恪守信用，誠實(shí)為之。它是一項(xiàng)重要的私法原則，換言之，它除是民法的一項(xiàng)基本原則之外，也是商法的一項(xiàng)基本原則。如被公認(rèn)為最具現(xiàn)代意義的1952年《美國統(tǒng)一商法典》第1-203條規(guī)定：“本法所涉及的任何合同和義務(wù)，在其履行或執(zhí)行中均負(fù)有誠信之義務(wù)�！逼涞�2-103條則對誠信原則作出了具體解釋：“對商人而言，誠信系指忠于事實(shí)真相，遵守公平買賣之合理商業(yè)準(zhǔn)則。根據(jù)該法第1-102條，依誠信原則所產(chǎn)生的義務(wù)，屬于法定的強(qiáng)行性規(guī)范。當(dāng)事人不得通過其協(xié)議加以變更�！庇秩�1994年國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》第1條第7款規(guī)定：“每一方當(dāng)事人在國際貿(mào)易交易中應(yīng)依據(jù)誠實(shí)信用和公平交易的原則行事”，而且“當(dāng)事人各方不得排除或限制此項(xiàng)義務(wù)”�？梢姡�誠信原則居于商法基本原則的地位是毋庸置疑的。

    誠實(shí)信用原則為商法維護(hù)交易信用提供了基本的法律理念和法律依據(jù)。“誠信原則是道德準(zhǔn)則的法律化�！盵1]誠信起初只是一項(xiàng)道德準(zhǔn)則，而后在一定的社會歷史條件下才逐漸成為一項(xiàng)法律原則。它作為法律原則，首先是為了適應(yīng)調(diào)整市場交易的需要而出現(xiàn)的，它不是法學(xué)家頭腦的產(chǎn)物，而是交易的必然表現(xiàn)。正如意大利法學(xué)家格羅索所述，商業(yè)繁榮自然而然地導(dǎo)致形成一系列體現(xiàn)著商品經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的法律關(guān)系。這種無須局限于一般民事規(guī)范而體現(xiàn)商品經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系的決定性因素就是信義，它表現(xiàn)著一種可受信任的關(guān)系，這種關(guān)系在城邦中因其執(zhí)法官的裁量權(quán)而得到普及，對于那些經(jīng)商的私人則更為直接。從相互信任的理由中產(chǎn)生出誠信的客觀概念，即合乎道德，作為商業(yè)世界支柱的商業(yè)正直；人們把這種“誠信”理解為具有約束力。這種可信任性從一開始就是國際貿(mào)易世界的基石。[2]在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，誠信原則反映和體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的要求，它所體現(xiàn)和倡導(dǎo)的對當(dāng)事人善意、無欺、忠實(shí)、守諾和相互信賴的道德要求，有利于克服和消除市場主體多元化及主體利益獨(dú)立性、市場交易中信息不對稱、不正當(dāng)競爭等市場缺陷和局限性所帶來的不利后果，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會之間利益關(guān)系的均衡。因而可以說，誠信原則所包含的道德性要求已成為作為市場交易準(zhǔn)則法的商法維護(hù)交易信用的基本法律理念。此外，商法的誠信原則與技術(shù)性關(guān)系密切，尤以票據(jù)法和保險(xiǎn)法最為突出。商法的誠信原則與技術(shù)性的結(jié)合主要表現(xiàn)為，商法根據(jù)誠信原則的要求，確立了一套維護(hù)交易信用的基本制度，這類基本制度實(shí)際上是誠信原則內(nèi)容的具體化，具有較強(qiáng)的技術(shù)性，它們雖源于商法的誠信原則，但豐富和發(fā)展了商法的誠信原則，使商法的誠信原則同過于原則、抽象、模糊的“白紙規(guī)定”的民法的誠信原則明顯不同，而具有較強(qiáng)的可操作性，這無疑有利于其作為商法維護(hù)交易信用的基本法律依據(jù)這一功能的發(fā)揮。綜上所述，筆者認(rèn)為，商法的誠信原則的作用機(jī)理是：首先將道德的誠信觀念上升為法律的誠信理念，并與技術(shù)性相結(jié)合；另一方面又通過交易當(dāng)事人和法官等的行為對具體的交易關(guān)系發(fā)生作用。通過上述兩個(gè)環(huán)節(jié)，此原則對一切商事交易活動具有普遍的強(qiáng)制性的指導(dǎo)意義和司法適用意義。

    二、商法維護(hù)交易信用的基本制度

    商法不但確立了誠實(shí)信用的基本原則，而且在此基礎(chǔ)上建立了一套維護(hù)交易信用的基本制度。筆者認(rèn)為，商法對交易信用的維護(hù)主要是通過以下制度來實(shí)現(xiàn)的：

    1.市場準(zhǔn)入和準(zhǔn)出制度。此制是規(guī)制市場主體進(jìn)入和退出市場的法律制度，在一定意義上也是關(guān)于企業(yè)法律資格的制度。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場的正常運(yùn)行不僅需要有規(guī)范的主體進(jìn)入機(jī)制，而且還需要有不符合規(guī)范的主體或已經(jīng)完成經(jīng)營使命的主體從市場順暢地退出的機(jī)制。此制通過建立優(yōu)勝劣汰機(jī)制對市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，讓有一定信用基礎(chǔ)的企業(yè)進(jìn)入市場，讓失信的企業(yè)退出市場，從而達(dá)到維護(hù)交易信用的目的。我國《公司法》對有限責(zé)任公司和股份有限公司注冊資本的最低限額分別作出了明確規(guī)定，并嚴(yán)格實(shí)行資本確定、資本充實(shí)、資本不變?nèi)�原則和驗(yàn)資制度。違反公司資本制度的，須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重的，甚至強(qiáng)制退出市場。[3]

    2.公司治理制度。此制集中體現(xiàn)為對公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)制。所謂公司治理結(jié)構(gòu)，是指一組聯(lián)結(jié)并規(guī)范公司財(cái)產(chǎn)所有者（股東）、經(jīng)營者（董事會、經(jīng)理）、使用者（職工）等經(jīng)濟(jì)主體之間權(quán)、責(zé)、利關(guān)系的制度安排[4]，由章程、契約等組成，股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理是其基本方面。一般而言，只要公司擁有一個(gè)最起碼意義的治理結(jié)構(gòu)，公司的經(jīng)營就能轉(zhuǎn)到注重業(yè)績上來，而信用是業(yè)績的核心和體現(xiàn)，因而可以說，公司治理結(jié)構(gòu)是以信用為其根本的，建立完善的公司治理結(jié)構(gòu)是維護(hù)公司信用的體制保障。當(dāng)然，由于各國法律哲學(xué)、政治制度、歷史傳統(tǒng)及其他條件的不同，各國的公司治理結(jié)構(gòu)也特點(diǎn)各異，但相同之處在于，各國公司立法都不同程度地采用了洛克、孟德斯鳩等西方資產(chǎn)階級思想家的“三權(quán)分立”學(xué)說，建立了由全體股東組成的股東大會及其選舉產(chǎn)生的董事會、監(jiān)事會或股東大會、董事會及其聘任的經(jīng)理等高級職員部的公司法人治理結(jié)構(gòu)。我國《公司法》對公司治理結(jié)構(gòu)模式的選擇是由股東（大）會、董事會（包括經(jīng)理在內(nèi)）和監(jiān)事會組成的分權(quán)制衡體制。其中，股東（大）會由公司的全體股東組成，是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定公司的重大事項(xiàng)；董事會是公司的經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)，由股東（大）會選舉產(chǎn)生，對股東（大）會負(fù)責(zé)；監(jiān)事會是公司的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)，由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成。

    3.公司人格否認(rèn)制度。此制又稱“揭開公司面紗”、“刺破公司面紗”或“直索”原則，是美國法院在判例中為補(bǔ)充公司人格獨(dú)立制度而首創(chuàng)的一項(xiàng)公司制度，后相繼為歐美許多其他國家所效法。意指在具體的法律關(guān)系中，基于特定事由，無視公司在法律形式上的獨(dú)立人格，直接使股東對公司的債務(wù)或行為承擔(dān)責(zé)任，或者撇開公司的存在，重新確定股東應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。從世界各國商法規(guī)定和司法實(shí)踐來看，它主要適用于公司資本顯著不足、利用公司回避合同義務(wù)、利用公司規(guī)避法律義務(wù)、公司法人格形骸化等場合。由此進(jìn)一步分析可知，前三種場合顯然與失信直接有關(guān)，故此制在這些場合中的適用可以起到維護(hù)交易信用的作用。后一種場合即公司法人格形骸化實(shí)質(zhì)上是指公司與股東完全混同，并以公司與股東或母子公司、姐妹公司之間的財(cái)產(chǎn)混同為其基本表征，但因“財(cái)產(chǎn)混同無法保證公司貫徹資本維持和資本不變的原則，進(jìn)而影響到公司對外承擔(dān)清償債務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)”[5]，故筆者認(rèn)為，此種場合與失信即使未直接相關(guān)，兩者之間也會存在某種程度的間接關(guān)聯(lián)性�？梢�，此制在該種場合的適用主要也是起到維護(hù)交易信用的作用�？偠�言之，此制是各國商法維護(hù)交易信用的一項(xiàng)重要制度。在此須指出的是，雖然我國商法還未正式確立此制，“但是，立法實(shí)踐和司法實(shí)踐都在向公司法人格否認(rèn)法理靠近�！盵6]

    4.定型化交易制度。按現(xiàn)代商法學(xué)者的觀點(diǎn)，交易定型化包括交易形態(tài)定型化、交易客體定型化、交易程序定型化和契約定型化四個(gè)方面內(nèi)容。交易形態(tài)定型化是指商法將交易的方式預(yù)先規(guī)定為若干類型，使任何商主體無論何時(shí)交易都可以獲得同樣的效果。交易客體定型化是指商法對交易客體的商品化與證券化。交易的客體，若是有形的物品，即使之商品化，若是無形財(cái)產(chǎn)或權(quán)利財(cái)產(chǎn)時(shí)，即使之證券化。交易程序定型化是指商法對典型的交易活動的程序予以規(guī)范化，使之具有可操作性。契約定型化是指商法對交易雙方達(dá)成的契約條文化和格式化。以往，人們通常只認(rèn)識到交易定型化在促使交易簡捷、提高交易效率方面所起的作用，而忽視了其能極大提高交易信用的作用。顯然，這種認(rèn)識是有失偏頗的。其實(shí)，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，各種定型化交易所使用的產(chǎn)品質(zhì)量表示方式，股票、債券、票據(jù)等各類證券，以及格式合同等，早已成為傳播、維護(hù)和提高交易信用的載體和手段。譬如，在一般商業(yè)交易中，信用的代表是匯票，即是一種有一定支付期限的債券，或說是一種延期支付的證書。在進(jìn)出口貿(mào)易中，信用的代表是信用證，即是進(jìn)口商的代理銀行為進(jìn)口提供自身的信用，保證承付出口商開給進(jìn)口商有關(guān)票據(jù)的證書。

    5.商事賬簿制度。商事賬簿又稱商業(yè)賬簿，是指商主體用以記載其營業(yè)狀況和財(cái)產(chǎn)狀況而依法制作的書面簿冊，包括會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿和會計(jì)報(bào)表三類。它是商主體、投資者（股東）、交易相對人以及有關(guān)國家管理機(jī)關(guān)了解商主體營業(yè)狀況和財(cái)產(chǎn)狀況的依據(jù)，易言之，它是商主體自身和相關(guān)利害關(guān)系人了解商主體資信狀況的依據(jù)。商事賬簿制度是指商主體編制商事賬簿活動的規(guī)范及體制的總和。各國商法通過規(guī)定商主體制作商事賬簿的義務(wù)和違反該義務(wù)的責(zé)任等，實(shí)現(xiàn)對商事賬簿及其編制的規(guī)制。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，此制已成為公司資本制度、公司治理制度、信息披露制度的重要制度基礎(chǔ)，對維護(hù)交易信用具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義，美國大公司（如安然公司、世通公司等）今年以來接連發(fā)生的財(cái)務(wù)、會計(jì)丑聞即是反面的典型例證。我國目前由于沒有統(tǒng)一的商事賬簿法，商主體備置商事賬簿要依照現(xiàn)行的《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則》、《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》、《公司法》、《證券法》等相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行。

    6.公示制度。商事交易的公示制度，又稱信息披露制度，是指商主體和有關(guān)國家管理機(jī)關(guān)應(yīng)依照商法的規(guī)定，公開交易中一般公眾應(yīng)知的重要事項(xiàng)，以防止一般公眾在交易中受到不測的損害。它對維護(hù)交易信用具有十分重要的意義，有的學(xué)者甚至認(rèn)為它是信用經(jīng)濟(jì)構(gòu)建的核心[7].公司和船舶登記的公告要求、證券法上的信息披露制度等均為公示規(guī)則，并有相應(yīng)法律責(zé)任予以保障。

    7.外觀制度。此制意指以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所產(chǎn)生的法律效果�！耙劳庥^規(guī)則，交易行為完成后，為重視信用關(guān)系，避免給當(dāng)事人造成意外損害，原則上不得撤銷�！盵8]可見，其作用主要在于維護(hù)交易的信用，故英美法系國家稱其為禁反言主義。各國商法中關(guān)于不實(shí)登記之責(zé)任，字號借用的責(zé)任，表見代理人、表見代理董事、自稱股東和類似股東者的責(zé)任，擬發(fā)起人，票據(jù)的文義性和要式性，背書連續(xù)的證明力等規(guī)定，均為此制的具體體現(xiàn)。

    8.忠實(shí)、信賴規(guī)則。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，商事交易的當(dāng)事之間，如買方與賣方之間、委托人與代理人之間、商主體與商使用人之間，一方侵犯另一方合法權(quán)益或相互侵犯合法權(quán)益的現(xiàn)象屢見不鮮，極大地?fù)p害了雙方之間的信用關(guān)系，造成了嚴(yán)重的不利后果。為防治這種現(xiàn)象，各國商法均確立了一套忠實(shí)、信賴規(guī)則。如外國法通常承認(rèn)，商業(yè)居間依居間契約之履行本享有報(bào)酬給付請求權(quán)，但如果其違反商事居間的忠實(shí)義務(wù)而由對方收受利益者，依誠信原則不得向委托人請求報(bào)酬及償還費(fèi)用。又如，我國《公司法》第16條關(guān)于維護(hù)職工合法權(quán)益的規(guī)定，其第59條至第63條、第123條和第128條關(guān)于公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理義務(wù)、責(zé)任的規(guī)定，《保險(xiǎn)法》第16條關(guān)于保險(xiǎn)人和投保人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)互負(fù)如實(shí)告知情況的義務(wù)的規(guī)定，《海商法》第47條至第50條以及第59條關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定、第66條至第68條關(guān)于托運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定等，都具體反映了此規(guī)則的要求。

    9.信用保證保險(xiǎn)制度。信用保證保險(xiǎn)是一種以商事合同所設(shè)定的有形財(cái)產(chǎn)或預(yù)期應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)利益為保險(xiǎn)標(biāo)的一種保險(xiǎn)。它是一種擔(dān)保性質(zhì)的保險(xiǎn)。按擔(dān)保對象的不同，可分為信用保險(xiǎn)和保證保險(xiǎn)兩種。其中，信用保險(xiǎn)是權(quán)利人要求保險(xiǎn)人擔(dān)保對方（被保證人）信用的一種保險(xiǎn)。其投保人為信用關(guān)系中的權(quán)利人，由其投保他人的信用。保證保險(xiǎn)則是被保證人根據(jù)權(quán)利人的要求，請求保險(xiǎn)人擔(dān)保自己信用的一種保險(xiǎn)。其投保人往往是信用關(guān)系中的債務(wù)人，由其投保自己的信用。由此可見，信用保險(xiǎn)和保證保險(xiǎn)都是一種兼具擔(dān)保性質(zhì)的保險(xiǎn)，均具有分散信用風(fēng)險(xiǎn)、消化信用危機(jī)造成之損失的功能，因而近年來已引起各國商界的廣泛關(guān)注。

    10.嚴(yán)格責(zé)任制度。嚴(yán)格責(zé)任是指商法對商事交易的當(dāng)事人規(guī)定了嚴(yán)格的義務(wù)和責(zé)任。商事主體在從事交易過程中，總是希望對方能夠如約履行義務(wù)，自己預(yù)期的利益順利實(shí)現(xiàn)，商事法律責(zé)任體現(xiàn)在具體的交易行為中對雙方來講是對等的、一致的，而且商事法律責(zé)任的嚴(yán)格性，又使任何一方在不履行義務(wù)時(shí)要承擔(dān)對其嚴(yán)重不利的后果，這就使雙方都受到較強(qiáng)的責(zé)任約束，從而促使其切實(shí)履行義務(wù)，使雙方的權(quán)利得到有力保障�？梢�，嚴(yán)格責(zé)任制的建立，對維護(hù)交易信用和保障交易安全，具有十分重要的意義�？v觀各國商法，此制主要體現(xiàn)在對無過錯(cuò)責(zé)任（包括連帶責(zé)任在內(nèi)）、擔(dān)保責(zé)任、加重責(zé)任、負(fù)責(zé)條款的限制、公司法人格否認(rèn)等的規(guī)定上。如根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》，若被告是買賣商，則要保證所賣商品具有商銷性；若是一般民事主體則對此不負(fù)該項(xiàng)責(zé)任。又如，我國《公司法》第97條規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人，在公司不能成立時(shí)，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；在公司不能成立時(shí)，對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。保險(xiǎn)法上保險(xiǎn)人對于由于不可預(yù)料或不可抗力事故所致的損失，均應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。票據(jù)法上匯票的出票人、承兌人、背書人及其他票據(jù)債務(wù)人對持票人均承擔(dān)連帶責(zé)任等。

    三、我國經(jīng)濟(jì)生活中信用危機(jī)的成因分析及其商法對策

    據(jù)中國消費(fèi)者協(xié)會統(tǒng)計(jì)，2001年消費(fèi)者對于虛假廣告、假冒商品、計(jì)量不足、欺詐騙銷等廠商失信行為的投訴就有20多萬件。另據(jù)有關(guān)部門測算，近年來我國的假冒偽劣產(chǎn)品平均年產(chǎn)值在1300億元以上，為此國家每年損失稅款250億元。此外，據(jù)著名學(xué)者胡鞍鋼的研究資料顯示，違反公平競爭的各種合法稅收減免引起的海關(guān)稅收和其他稅收的流失損失每年有5700億元到6800億元之多。諸如此類的現(xiàn)象說明，我國經(jīng)濟(jì)生活正經(jīng)歷著一場空前嚴(yán)重的信用危機(jī)，它已實(shí)質(zhì)性在威脅到社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。因而找出失信的成因并防治之，已成為擺在我們面前的一個(gè)時(shí)代課題。為此，筆者在該部分?jǐn)M從成因和商法對策兩個(gè)方面進(jìn)行分析和探討。

    （一）我國經(jīng)濟(jì)生活中信用危機(jī)的成因分析

    造成我國信用危機(jī)的原因是多方面的，既有宏觀的，又有微觀的；既有主觀的，又有客觀的；既有政治、經(jīng)濟(jì)、文化的，又有道德、法律的。筆者將其主要原因歸納為以下幾點(diǎn)：

    1.經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型中利益調(diào)節(jié)機(jī)制不健全是導(dǎo)致信用危機(jī)的根本原因。新中國成立后，長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，交易關(guān)系的基礎(chǔ)是對某個(gè)（些）人或者某個(gè)集體的信任，即確信他們能夠掌握所有相關(guān)的知識，而且根據(jù)這種巨細(xì)無遺的知識，可以建構(gòu)一個(gè)理想的社會秩序。這種以計(jì)劃調(diào)撥為主的經(jīng)濟(jì)體制，只講究服從和分配，以國家信用取代或支配銀行信用、商業(yè)信用和個(gè)人信用，除非國家信用崩潰，否則其他信用不會存在什么風(fēng)險(xiǎn)。所以，雖然當(dāng)時(shí)信用從總體上說并不發(fā)達(dá)，但人們并不感到信用的缺失�，F(xiàn)在，我國正處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的歷史時(shí)期。不同于以往的是，“市場經(jīng)濟(jì)中，任何一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體都必須依靠信用與其他主體發(fā)生聯(lián)系。信用無處不在，每一個(gè)經(jīng)濟(jì)部門乃至每一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體都產(chǎn)出自己的信用，同時(shí)也接受別人的信用”[9].這樣，銀行信用、商業(yè)信用和個(gè)人信用就從國家信用的枷鎖中解脫了出來，獲得了自身發(fā)展的空間，但同時(shí)也失去了以往由國家信用所提供的直接安全保障。為了發(fā)展生產(chǎn)和經(jīng)營，增強(qiáng)自身的信用能力，作為主要市場主體的企業(yè)及其組成人員迫切需要完善的市場機(jī)制來對資源進(jìn)行合理的配置。但由于目前新的利益調(diào)節(jié)機(jī)制———市場機(jī)制尚不健全，因而在現(xiàn)實(shí)中，不管企業(yè)還是個(gè)人不講信用得到的收益往往遠(yuǎn)大于所付出的代價(jià)（包括道德譴責(zé)和法律懲處），于是，利益的驅(qū)動造就了不守信的社會環(huán)境。

    2.信用意識淡薄是導(dǎo)致信用危機(jī)的重要原因。違約是信用風(fēng)險(xiǎn)最基本的形式，其成因有意識和能力兩大類。前者指債務(wù)人有意隱瞞自己資信的真實(shí)狀況以騙取債權(quán)人的授信，或債務(wù)人在財(cái)務(wù)狀況正常時(shí)不履行合約，后者指債務(wù)人由于經(jīng)營失誤或經(jīng)營環(huán)境突變導(dǎo)致預(yù)期現(xiàn)金流入的不足或中斷，從而不能償還到期債務(wù)形成違約。[10]可見，信用意識淡薄應(yīng)為造成普遍性違約的主要意識類原因。例如，我國銀行業(yè)作為社會信用關(guān)系最集中的體現(xiàn)者，一直在遭受社會信用價(jià)值觀缺失的侵蝕，結(jié)果是金融信用風(fēng)險(xiǎn)不斷加劇，不良資產(chǎn)比例居高不下，效益出現(xiàn)嚴(yán)重問題，部分金融機(jī)構(gòu)甚至因此出現(xiàn)支付風(fēng)險(xiǎn)或最終走向破產(chǎn)的境地。當(dāng)然，造成我國目前企業(yè)和個(gè)人信用意識淡薄的原因可能是多方面的。但筆者認(rèn)為其主因應(yīng)是信用供給和需求脫節(jié)、信用評價(jià)欠缺、信用管理紊亂、信用激勵(lì)和約束不力等主、客觀因素。

    3.市場主體和市場行為（主要指商主體和商行為）嚴(yán)重失范是導(dǎo)致信用危機(jī)的直接原因。從理論上說，法律本應(yīng)是社會信用的最后一道防線，其所具有的扶正壓邪的規(guī)范功能對良好的社會信用的形成、發(fā)展和維護(hù)，應(yīng)具有十分重要的意義。但由于我國在立法上存在某些規(guī)定不夠科學(xué)、合理甚至嚴(yán)重滯后（如，《商業(yè)銀行法》第36條第2款可能為商業(yè)銀行信貸人員隨意發(fā)放信用貸款提供方便），以及法律盲點(diǎn)較多（如，《公司法》未規(guī)定派生訴訟制度，《破產(chǎn)法》未規(guī)定個(gè)人破產(chǎn)制度，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》及其《施行細(xì)則》未規(guī)定登記主管機(jī)關(guān)的法律責(zé)任制度）等缺陷，司法和行政執(zhí)法上“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究”的現(xiàn)象還相當(dāng)嚴(yán)重，法律對市場主體和市場行為的規(guī)范作用也因此大打折扣。表現(xiàn)在市場主體方面，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)不明晰，公司制的實(shí)行和股份制改革沒有走上正軌，企業(yè)法定代表人及工作人員的法律責(zé)任不明確等；而在市場行為方面，則表現(xiàn)為簽約不嚴(yán)肅，履約不認(rèn)真，違約后不主動承擔(dān)法律責(zé)任，不積極采取補(bǔ)救措施，盡量避免損失擴(kuò)大，以及不正當(dāng)競爭和損害消費(fèi)權(quán)益行為突出等。上述因立法信用、司法信用和行政執(zhí)法信用等政府信用缺失而造成的對市場主體和市場行為的嚴(yán)重失范現(xiàn)象的后果是，極大破壞了業(yè)已脆弱的社會信用基礎(chǔ)，直接導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)惡性失信案件的不斷發(fā)生。

    （二）防治我國經(jīng)濟(jì)生活中信用危機(jī)的商法途徑

    基于上述原因分析，筆者認(rèn)為，從商法角度看，信用危機(jī)的防治途徑主要有以下幾點(diǎn)：

    1.運(yùn)用商法，不斷深化經(jīng)濟(jì)體制改革，建立健全的利益調(diào)節(jié)機(jī)制，是防治信用危機(jī)的根本途徑�，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)同以往計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的根本區(qū)別在于，前者強(qiáng)調(diào)市場對資源配置的基礎(chǔ)性作用，而后者強(qiáng)調(diào)計(jì)劃對資源配置的決定性作用。因此，我國以建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制為最終目標(biāo)的經(jīng)濟(jì)體制改革實(shí)質(zhì)上就是資源配置機(jī)制或曰利益調(diào)節(jié)機(jī)制的改革，換言之，即以市場取代計(jì)劃作為利益調(diào)節(jié)的主要手段。由于我國市場經(jīng)濟(jì)不象自由資本主義時(shí)期是從封建社會內(nèi)部長期自發(fā)形成的，而是由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)換成市場經(jīng)濟(jì)，并且是自上而下采取“政府主導(dǎo)型”加以改革的。在轉(zhuǎn)軌過程中，舊體制尚未在深層次上受到觸動，新體制尚未完全建立，僵化性與盲目性兩種弊端并存，易于出現(xiàn)無序現(xiàn)象。矛盾主要表現(xiàn)為，市場機(jī)制的自發(fā)調(diào)節(jié)作用相當(dāng)有限，而一些行政主管機(jī)關(guān)和地方政府仍按照舊習(xí)慣憑借其權(quán)力肆意干預(yù)市場，充當(dāng)資源和利益的調(diào)配者。如前所述，信用危機(jī)即根源于此。故防治信用危機(jī)亦應(yīng)從這里入手，方為治本。筆者認(rèn)為，商法對深化經(jīng)濟(jì)體制改革和健全利益調(diào)節(jié)機(jī)制的作用是非常巨大的。原因主要在于，商法調(diào)整的商事關(guān)系，通俗地說，就是指市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系；且商法具有的公法和私法結(jié)合、任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范結(jié)合的二元性特征，使其在主張和倡導(dǎo)市場調(diào)節(jié)這只“無形的手”的基礎(chǔ)性作用的同時(shí)，并不否定和排斥國家調(diào)節(jié)這只“有形的手”的輔助性作用，由此可窺其“具有其他法律領(lǐng)域難以匹敵的更新能力和應(yīng)變能力”。商法在這方面的作用，主要表現(xiàn)為它為后者提供了直接法律依據(jù)和具體制度安排。以現(xiàn)行《公司法》為例。其第1條、第7條、第229條規(guī)定為現(xiàn)代企業(yè)制度的建立特別是為國有企業(yè)的股份制改革提供了直接法律依據(jù)；其第6條規(guī)定為新型利益調(diào)節(jié)機(jī)制的創(chuàng)設(shè)提供了直接的法律依據(jù)；其余各條則均為具體制度安排。但在此須特別指出的是，《公司法》所蘊(yùn)含的利益調(diào)節(jié)機(jī)制主要指公司內(nèi)部利益調(diào)節(jié)機(jī)制，且主要通過公司內(nèi)部管理體制表現(xiàn)出來。雖該法第213條、第220條至第223條涉及到有關(guān)國家機(jī)關(guān)及其工作人員的責(zé)任問題，但跟利益問題并未直接相關(guān)，且規(guī)定的僅是行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而無民事

    2.運(yùn)用商法，建立和完善信用機(jī)制，是防治信用危機(jī)的重要途徑。信用機(jī)制是指由制約信用運(yùn)作的諸內(nèi)在因素所構(gòu)成的內(nèi)在有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一形式。完善的信用機(jī)制一般由信用意識、信用供給和需求、信用評價(jià)、信用管理、信用激勵(lì)和約束等要素組成。缺少其中任何一個(gè)或幾個(gè)要素，信用的正常運(yùn)作就會受到不同程度的影響，我們稱之為信用機(jī)制不完善，它是造成我國現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中信用危機(jī)的重要原因之一。誠如有的學(xué)者所言：“一個(gè)沒有信譽(yù)機(jī)制的社會是不可能有真正的市場經(jīng)濟(jì)的�！盵11]可見，建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)必然要求引入信用機(jī)制，形成一套處理風(fēng)險(xiǎn)和信息的制度，而完善的信用機(jī)制的構(gòu)建是須臾離不開包括商法在內(nèi)的市場經(jīng)濟(jì)法律體系中諸部門法的規(guī)制的。故我國商法應(yīng)利用其技術(shù)性和適應(yīng)性強(qiáng)的特點(diǎn)，在建立和完善信用機(jī)制、創(chuàng)造良好的社會信用環(huán)境方面發(fā)揮其應(yīng)有的建設(shè)性作用。針對我國商主體和商使用人信用意識淡薄、信用供給和需求脫節(jié)、信用評價(jià)欠缺、信用管理紊亂、信用激勵(lì)和約束不力的現(xiàn)狀，相應(yīng)的商法對策應(yīng)主要包括：一是利用商法的指引、評價(jià)、教育、預(yù)測和懲戒功能，努力培育商主體和商使用人的信用意識。在此須強(qiáng)調(diào)指出的是，由于作為道德意識和法律意識的信用意識是信用機(jī)制的最基本要素，信用意識淡薄也是導(dǎo)致我國目前經(jīng)濟(jì)生活中信用危機(jī)的重要原因，因此，筆者認(rèn)為培育信用意識應(yīng)是建立和健全信用機(jī)制的關(guān)鍵之所在。商法對此應(yīng)予特別關(guān)注；二是建立和完善包括信用賒貸、資信調(diào)查、信用擔(dān)保、信用保險(xiǎn)等在內(nèi)的信用服務(wù)供給體系，并協(xié)調(diào)好信用供給與需求的關(guān)系，使兩者相互適應(yīng)，最終達(dá)至平衡；三是建立和完善信用評價(jià)制度，可由專門的市場中介組織負(fù)責(zé)；四是建立和完善信用管理制度，推行商主體內(nèi)部信用控制和行業(yè)自律并重的雙層信用管理體制，并建立全國統(tǒng)一的企業(yè)與個(gè)人信用聯(lián)合征信系統(tǒng)，實(shí)行企業(yè)和個(gè)人一卡終身制，以保證交易當(dāng)事人的信息對稱；五是建立和完善信用激勵(lì)和約束制度，以信用評價(jià)和信用管理為基礎(chǔ)，以信用公示為手段，以法律責(zé)任為依托，將商主體和商使用人的信用狀況同其效益（主要指經(jīng)濟(jì)效益）直接掛鉤。當(dāng)然，因“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)”[12]，故筆者認(rèn)為，建立和完善信用激勵(lì)和約束制度應(yīng)為培育信用機(jī)制的重要環(huán)節(jié)之一。此外，筆者還認(rèn)為，上述后四個(gè)環(huán)節(jié)除了有其自身獨(dú)特的價(jià)值外，它們實(shí)際上是第一個(gè)環(huán)節(jié)（即信用意識的培育）的邏輯上的延伸，對第一個(gè)環(huán)節(jié)有著直接的必然的影響，因此商法對這些環(huán)節(jié)的建設(shè)也應(yīng)予以高度重視。

    3.加強(qiáng)商事法制建設(shè)，強(qiáng)化對商主體和商行為的規(guī)制，是防治信用危機(jī)的直接途徑。信用的價(jià)值不僅要靠商主體自行維護(hù)，還需要法律的強(qiáng)制手段。但鑒于“人類本性中根植有黑暗與危險(xiǎn)的力量，需要嚴(yán)厲，否則會導(dǎo)致社會秩序的全盤毀壞”[13]，為遏制和打擊商主體的失信行為，而加強(qiáng)商事法制建設(shè)，強(qiáng)化對商主體和商行為的規(guī)制，就顯得尤為必要。為此，應(yīng)做好以下幾個(gè)方面的工作：一是加強(qiáng)商事立法，著重完善市場準(zhǔn)入準(zhǔn)出制度和商事法律責(zé)任制度。對有缺陷的商事單行法和商法規(guī)范該修改的修改，該補(bǔ)充的補(bǔ)充，該廢止的廢止，并且加快商事立法的進(jìn)程，力求做到對現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中各種失信行為的懲處均“有法可依”。二是加強(qiáng)商事審判工作和執(zhí)行工作以及行政執(zhí)法工作，加大執(zhí)法力度，維護(hù)司法與行政執(zhí)法的公正和信用。三是強(qiáng)化行業(yè)自律組織（如商會、證券業(yè)協(xié)會、銀行同業(yè)公會等）和其他市場中介組織（如會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等）的服務(wù)和監(jiān)督職能，使它們發(fā)揮一定的信用供給、信用評價(jià)、信用管理、信用激勵(lì)和約束作用。特別是，由于“自律規(guī)則的存在是維持市場的有效運(yùn)作，保持市場主體的信用和市場規(guī)則有效性的約束方式”[14]，因而強(qiáng)化行業(yè)自律組織的“內(nèi)部立法”和“內(nèi)部執(zhí)法”功能，對維護(hù)交易信用和市場秩序，具有獨(dú)特的重要現(xiàn)實(shí)意義�？傊�，惟有做好上述幾個(gè)方面的工作，進(jìn)一步改善政府信用和行業(yè)信用狀況，商主體和商行為嚴(yán)重失范現(xiàn)象才會得到有效控制和治理，信用危機(jī)防治的目的才會真正得以實(shí)現(xiàn)。

    參考文獻(xiàn)

    [1]　梁慧星。民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1995。

    [2]　[意]朱塞佩·格羅索。羅馬法史[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1994。

    [3]　參見《公司法》第206條。

    [4]　鄒進(jìn)文。公司理論變遷研究[M].長沙：湖南人民出版社，2000。

    [5]　[6]朱慈蘊(yùn)。公司法人格否認(rèn)法理研究[M].法律出版社，1998。

    [7]　參見《中國法學(xué)會商法學(xué)研究會2002年年會暨長春學(xué)術(shù)討論會會議簡報(bào)》第1期第4頁中國人民大學(xué)葉林教授的發(fā)言。

    [8]　任先行，周林彬。比較商法導(dǎo)論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000。

    [9]　駱玉鼎。信用經(jīng)濟(jì)中的金融控制[M].上海：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2000。

    [10]　張正霖等。構(gòu)建社會信用價(jià)值觀和信用制度有效防范信用風(fēng)險(xiǎn)[J].金融與保險(xiǎn)。2001（4）。

    [11]　張維迎。法律制度的信譽(yù)基礎(chǔ)[J].經(jīng)濟(jì)研究（京），2002（2）。

    [12]　《馬克思恩格斯全集》第1卷，第82頁。

    [13]　DennisLioyol.法律的理念[M].張茂柏譯，出版者聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司中華民國七十三年五月初版，第3頁第21行。

    [14]　桁林。論自律的法律基礎(chǔ)[J].浙江社會科學(xué)，2001（5）。

陳運(yùn)來 劉定華

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