派生訴訟研究

派生訴訟研究 　　作為公司法人性質(zhì)和公司獨立人格地位的反映，公司如果受到董事、監(jiān)事或其他人違法行為和不適行為的侵害，它可以向法院提出訴訟，要求違法行為人和不適行為人停止其違法和不適行為并對公司因此而遭受的損害承擔法律責任。公司如果不對違法行為人或不適行為人提起訴訟，公司法在一定條件下準允某些股東甚至公司債權(quán)人為公司利益對致害人提起訴訟，要求他們停止違法和不適行為并對公司的損害承擔民事法律責任。此種訴訟制度由于源于公司利益遭受的損害而不是由于股東或債權(quán)人本身的利益而遭受的損害，因而被英美公司法稱之為派生訴訟。派生訴訟制度的確立和日益完善是同二十世紀公司法倡導股東地位平等和強調(diào)公司少數(shù)股東利益保護的思潮密切相關(guān)的。

　　一、派生訴訟之歷史考察

　　派生訴訟制度源于英美普通法。在英國普通法時代，判例法固守公司法的大多數(shù)規(guī)則，嚴格限制少數(shù)股東的訴訟提起權(quán)，更不允許他們提起派生訴訟，這就是著名的“Foss V.Harbottle”（注：Foss V.Harbottle（1843） 2 Hare 461.）規(guī)則，它是通過Foss V.Harbottle一案確立的。在該案中，少數(shù)股東要求公司對董事的不適行為提起訴訟，公司大多數(shù)股東在就此問題進行表決時作出不對董事起訴的決定。少數(shù)股東不服從該種決議，向法院提起訴訟，要求法庭強制該董事對公司承擔賠償責任。法庭認為，該董事的不適行為雖然已使公司遭受損害，但該行為已經(jīng)因為公司大多數(shù)股東的追認而對公司產(chǎn)生了約束力，因此，少數(shù)股東不得再對此種行為提起訴訟。法庭駁會了少數(shù)股東的訴訟。因為該案第一次將是否追究不適行為人法律責任的權(quán)利賦予了占公司51%表決權(quán)的大多數(shù)股東，所以，該案的規(guī)則亦稱為“大多數(shù)規(guī)則。”Mcllish L.J.在評述該案時指出：“就我看來，如果提起訴訟的事情在實際中是公司的大多數(shù)股東有權(quán)去做的，或者，如果所做的事情不符合公司細則的要求，而由大多數(shù)股東去做又符合公司細則的要求的話，或者，如果所進行的活動不符合法律規(guī)定，而由大多數(shù)股東去做又合法的話，那么，對此類事情提起訴訟就毫無意義……。”（注：Macdougall V.Gardiner（1875）1 Ch.D.13.）Foss V.Harbottle一案的規(guī)則此后在英美判例法被不斷地援引，適用于各種案件，并最終成為公司法上的基本規(guī)則，對現(xiàn)代各國公司法產(chǎn)生了廣泛而深遠的影響。然而，如果嚴格執(zhí)行這一規(guī)則，否定股東的訴訟提起權(quán)，則勢必將公司大多數(shù)股東置于一種絕對的、無可辯駁的地位，這是不公平的，也違反了公司大多數(shù)股東的意愿。為此，英國普通法在確立大多數(shù)規(guī)則的同時，又通過判例的方式逐漸軟化“Foss V.Harbottle”一案的立場，允許少數(shù)股東在例外的情況下以原告的身份對不適行為人提起訴訟。這些例外一般有四種：公司所從事的行為是不法行為或越權(quán)行為；公司行為不是根據(jù)正當決議通過后實施的；股東的個人性權(quán)利受到侵犯時以及公司大多數(shù)股東對少數(shù)股東進行欺詐時。（注：K.RAbbott：Company Law，D.P.Publications，1982，pp243-244.）然而，這些例外的情形并不包括派生訴訟在內(nèi)。（注：由于英國此后的判例十分混亂，學者一般認為上述四種例外情況包括派生訴訟在內(nèi)。K.RAbbott：Company Law，D.P.Publications，1982，pp243-244.）在美國，與英國Foss V.Harbottle一案等同的案件是Hawes V.City of Oakland（注：104 U.S.450（1882）。）案。該案亦象英國Foss一案那樣，否定少數(shù)股東的訴訟提起權(quán)，除非該種訴訟符合判例法規(guī)定的嚴格規(guī)則。Hawes一案出現(xiàn)后不久即引起美國學者的廣泛爭論。爭論的結(jié)果就是美國判例法廢除了英國判例法確定的原則；允許少數(shù)股東提起派生訴訟，這就是1881年制定的公平規(guī)則94（Equity Rule 94）。該規(guī)則規(guī)定：少數(shù)股東在為公司提起派生訴訟時必須首先向公司所有的股東提出正式請求，要求他們對致害人提起訴訟；如果該請求無效，則應(yīng)對董事會提出正式請求，要求他們代表公司對致害人提起訴訟。如果董事會亦不向法院訴請追究致害人責任的，則少數(shù)股東可以為公司提起訴訟，要求致害人對公司承擔法律責任。因為股東所享有的訴訟權(quán)利并不是源于他自己，而是源于公司，股東并不是代表自己而是代表公司以強制執(zhí)行公司的義務(wù)，所以稱之為派生訴訟。

　　派生訴訟產(chǎn)生以后，其影響力不斷擴大，不僅被英美法系國家的判例法和公司法所借鑒，而且還被大陸法系國家的公司法所借鑒，從而成為少數(shù)股東的一項重要權(quán)利，也成為現(xiàn)代公司法所規(guī)定的一種重要制度。加拿大商事公司法第232條規(guī)定：原告可以向法庭申請許可以公司名義或代表公司或公司的子公司提起訴訟�！度毡旧谭ā返�267條規(guī)定：……股東……可以為公司提起訴訟。事實上，派生訴訟制度在現(xiàn)代英國、美國、澳大利亞、加拿大和日本、我國臺灣公司法中均已有明確的規(guī)定。這種影響力的極力擴張是同承認和保護少數(shù)股東合法權(quán)益的社會思潮分不開的。正如Anioman指出的那樣：“在過去的20年中，加拿大公司法的指導原則是向更大的平等性邁進，在決定公司大多數(shù)股東和少數(shù)股東之間的利益平衡時，公司法強調(diào)了對少數(shù)股東予以公平保護的思潮……它已對公司，大多數(shù)股東在管理公司事務(wù)中所運用的行動準則和少數(shù)股東在與大多數(shù)股東產(chǎn)生矛盾和沖突時所予適用的訴請強制執(zhí)行公司義務(wù)的訴訟標準產(chǎn)生了影響�！保ㄗⅲ篜.Anisman：Majority-Minority Relation in Canadian Corporation Law：An Overview，（1986-1987） Can.Bus.L.J.473，P474.）事實上，派生訴訟的存在已經(jīng)廢除了著名的Foss V.Harbottle一案確定的原則，并以新的原則取代該案的原則。

　　二、派生訴訟之特點

　　在現(xiàn)代公司法中，公司股東提起的訴訟有三種：個人訴訟（personalsuits），代表人訴訟（representativesuits）和派生訴訟（derivativesuits）。所謂個人訴訟是指公司股東基于其公司所有權(quán)人的身份而提起的旨在強制執(zhí)行其請求權(quán)的訴訟，其形式多種多樣，如股東為取得股利而提起的訴訟，因查閱公司帳簿和記錄而提起的訴訟。這是一些涉及到股東們自己或與股東所有權(quán)有關(guān)的訴訟。（注：Robert W.Hamilton：The Law of Corporations，1990 West PublishingCompany，P410.）代表人訴訟亦稱集團訴訟（classsuits），是指公司不適行為人之行為使公司某類性質(zhì)的股東遭受損害，其中一個或幾個股東為了他自己和所有那些遭受同類損害的股東的利益而代表他自己和其它同類股東提起的訴訟。如果代表人成功，則原告可以獲得某一不適行為已被證實的宣告。每個遭受損害的當事人可以在無須更進一步證明不適行為存在的情況下提出損害賠償?shù)恼埱�。（注：K.RAbbott：Company Law，D.P.Publications，1982，p245.）派生訴訟本質(zhì)不同于股東個人訴訟和代表人訴訟，因為，無論是股東個人訴訟還是代表人訴訟，起訴股東完全是為了他們自身的利益，這就使得這種訴訟提起權(quán)是一種自益權(quán)。然而，理論上的一目了然并不表明實踐上的一目了然，尤其是在某一行為既使公司受到損害亦使股東個人受到損害時，派生訴訟就和代表人訴訟的界限很難劃清了。為此，英國法庭在1980年P(guān)rudential Assurance V.Newman Lndusties一案中，允許股東在一定條件下同時對不適行為人提起代表人訴訟和派生訴訟。（注：K.RAbbott：Company Law，D.P.Publications，1982，pp245-246.）在美國，為避免股東的訴訟請求同時成立直接訴訟和派生訴訟，美國法學會公司工程管理機構(gòu)（The AmericanLaw Intitute‘s Corporate Covernance Project）規(guī)定了一個更加實際的條款，該條款授權(quán)法庭，在涉及到緊密型公司（closelyheldcorporation）案件中，如果法庭認為將派生訴訟作為直接訴訟來對待不會使被告不公平地承擔多重訴訟發(fā)生的風險的話，或不會不公平地損害公司債權(quán)人的利益，或不會不公平地干預了將通過訴訟所取得的損害賠償在所有有利害關(guān)系的人之間進行公平分配的話，則法庭可以將派生訴訟作為直接訴訟來對待。但是，直接訴訟與派生訴訟的競合，難以界定性并不意味著法律不應(yīng)對這兩種訴訟作明確的區(qū)分。由于直接訴訟和派生訴訟的性質(zhì)不同，其適用上的程序規(guī)則不同以及法律救濟措施不同，在法律上對這兩種訴訟進行嚴格的劃分不僅具有理論上的意義，而且還具有實踐上的意義。一般說來，派生訴訟與直接訴訟的區(qū)別表現(xiàn)在：

　　第一，兩種訴訟產(chǎn)生的原因（Cause of action）不同。訴訟之所以產(chǎn)生，從根本上說是由于當事人的權(quán)益受到侵犯或有被侵犯的威脅。股東之所以提起訴訟，亦是因為其權(quán)利受到侵犯或有被侵犯的威脅。股東的權(quán)利雖然多種多樣，但總的來說，股東的權(quán)利可以分成兩大類：股東個人性權(quán)利（individualmembership rights）和股東公司性權(quán)利（corporate membership rights）。所謂股東個人性權(quán)利，是指公司股東根據(jù)與公司訂立的章程享有的，除非取得他人同意，否則不能予以剝奪的權(quán)利，諸如認購股份的權(quán)利、要求記錄其投票表決的權(quán)利等。所謂股東公司性權(quán)利，是指公司股東根據(jù)與公司成員之間的契約而享有的、能夠?qū)�公司事�?wù)和事項作出決議的權(quán)利。股東個人性權(quán)利是為股東自己的利益而享有的一種權(quán)利，一旦該種權(quán)利受到侵犯，股東可以為自己和其他受到損害的人提起個人訴訟或代表訴訟。正如英國Jerkins L.J.指出的那樣：“……他們中的每個人，作為公司成員所享有的個人性權(quán)利已被一種無效的變更行為所侵犯的……在這種情況下，似乎對我而言，F(xiàn)oss V.Harbottle一案的原則根本不能適用，因為，正在提起的訴訟即個人性訴訟……是以他們作為公司成員所享有的個人性權(quán)利受到侵犯為理由的�！保ㄗⅲ篍dwand V.Halliwell（1980） 2 AH.E.R 1064.）而如果受到侵犯的是股東公司性權(quán)利，則該種訴訟之提起應(yīng)當是公司，少數(shù)股東不得因為公司的損害而提起直接訴訟。

　　第二，兩種訴訟的性質(zhì)不同。股東的個人訴訟和代表訴訟是股東為自己的利益而提起的訴訟，即便該種訴訟成功，股東通過該種訴訟所取得的利益亦不歸于公司，因而，直接訴訟提起權(quán)本質(zhì)上是一種自益權(quán)，當屬無疑。派生訴訟之性質(zhì)如何，學者間存在爭議：（1）債權(quán)人代位權(quán)說。此種學說基于股東債權(quán)說的觀點，主張股東因股份之持有享有利益分配請求權(quán)而成為債權(quán)主體，因此，為保全債權(quán)，得代位行使公司對董事們損害賠償請求權(quán)及其他廣義的公司債權(quán)。（注：參見柯菊《股份有限公司股東之代表訴訟》，林詠榮主編：《商事法論文選集》（上），五南圖書出版公司，1984年7月初版，第100-101頁。）此種觀點將股東持有股份的權(quán)利說成是債權(quán)，違反了股份之所有權(quán)性質(zhì)，降低了股東的身份和地位；再則，債權(quán)人代位權(quán)作為民法上的一種債權(quán)保全手段，其適用須符合嚴格的條件，（注：參見史尚寬：《債法總論》，第444-456頁。）而股東派生訴訟并不具備債權(quán)人代位權(quán)的條件。因此，債權(quán)人代位權(quán)的觀點并不足取。（2）共益權(quán)說。所謂共益權(quán)，是指股東以自己利益，兼以公司利益為目的所行使之權(quán)利。股東代位訴訟（日本商事法對派生訴訟之稱謂）提起權(quán)是股東監(jiān)督、糾正公司不適或違法行為的一種權(quán)利，因此，應(yīng)為共益權(quán)。（注：參見柯菊《股份有限公司股東之代表訴訟》，林詠榮主編：《商事法論文選集》（上），五南圖書出版公司，1984年7月初版，第100-101頁。）此種學說雖然有一定的根據(jù)，但它將派生訴訟作為一種捍衛(wèi)和維護公司和股東雙重利益的手段的觀點則值得商討，它反映了大陸法系公司法的特點即未明確區(qū)分股東代表人訴訟和股東派生訴訟。本文認為，股東派生訴訟提起權(quán)作為股東享有的一種法律上的權(quán)利。以公司受到非法和不適行為侵害為條件，以公司大多數(shù)股東不積極行使對致害人的追訴權(quán)為前提，因此，派生訴訟完全是為了維護公司利益不受損害而提起的訴訟，是一種地道的他益權(quán)。雖然，任何損害公司利益的行為也可能因為它使股東所持股份的價值的減損從而亦損害了公司股東的利益。但是，毫無疑問的是，股東不能因為某些違法、不適行為對公司利益造成損害而使自己所持股份的價值下降或毀滅就將派生訴訟嬗變?yōu)橹苯釉V訟。一般而言，股東不得因為公司所遭受的使他們的股份價值貶值的損害而享有直接訴訟的權(quán)利。（注：Robert W.Hamilton：The Law of Corporations，1990 West PublishingCompany，第41頁。）

　　第三，兩種訴訟的程序規(guī)則不同。直接訴訟以受到公司或董事不適行為損害為條件。因此，在該種訴訟中，股東是實質(zhì)上的和名義上的原告，公司或有關(guān)董事是被告。而派生訴訟則不同，在派生訴訟中，股東是為公司利益而起訴的，因此，各國法律對此種訴訟規(guī)定了特殊的程序。在英美法系中，盡管訴訟是由股東提起的，但股東只是該種訴訟中的名義上的原告，公司雖然是實質(zhì)上的原告，但由于公司未授權(quán)，因此，公司不能作為原告，但為了法庭能夠作出有利于公司的裁判，英美公司法將公司作為派生訴訟中的名義上的被告。（注：張民安：《公司少數(shù)股東的法律救濟》，《法制與社會發(fā)展》，1995年第3期，第41頁。）在大陸法系國家的公司法中，股東在派生訴訟中為原告，被訴的董事為被告，公司并不是必要的當事人，只不過得于原告之側(cè)為參加訴訟而已，惟判決之效力，依民事訴訟法之規(guī)定當然及于公司，與公司自己受判決有同一效力。（注：《日本商法》第268（2）條，《日本民事訴訟法》第201（2）條。）

　　第四，兩種訴訟尋求的法律救濟措施不完全相同。一般而言，對于股東提起的個人訴訟和代表人訴訟，法庭通常會頒布某種命令或作出某種宣告，要求不適行為人停止某種損害股東的行為或宣告行為人的某種行為為非法，法庭很少會作出要求不適行為人承擔損害賠償責任的裁判。而派生訴訟通常會導致有利于公司的金錢賠償裁判之作出。（注：L.G.B.Gower：Principles of Modern Company Law，F(xiàn)ourth Edition，London Steven & Sons 1979，P658.）

　　三、派生訴訟之前提條件

　　在派生訴訟問題上，現(xiàn)代公司法均面臨著這樣一種進退維谷的境地：即一方面，根據(jù)公司民主性和股東平等性的要求，公司法應(yīng)當允許少數(shù)股東代位公司對非法致害人提起派生訴訟，另一方面，如果公司法允許股東無條件地為公司提起訴訟，則公司將會面臨大量訴訟的困擾而很難甚至根本不可能進行正常的商事活動。此種難題的解決就是公司法允許少數(shù)股東提起派生訴訟的前提下，對該種訴訟的前提條件作出嚴格的規(guī)定，借以抑制派生訴訟的泛濫。綜觀兩大法系國家公司法，股東派生訴訟的前提條件主要有：

　�。ㄒ唬�對公司提出正式請求

　　股東在向法庭提出派生訴訟之前負有向公司提出要求公司對致公司損害發(fā)生的人提起訴訟的正式請求的義務(wù)。然而，由于兩大法系國家公司法的規(guī)定不同，股東在向公司提出正式請求時的要求不同。在英美法系國家，由于法律規(guī)定對致害人提起訴訟的主體是公司董事會（注：Shaw & Sons（Salford）Ltd V.Shaw（1935） 2K.B.113，C.A.）和公司股東會（注：Pender V. Lushington（1877） 6 Ch.D.70.），股東在代位公司提起派生訴訟之前，必須首先向公司董事會提起請求，要求他們對致害人提起訴訟；如果董事會不能或不愿以公司名義起訴的話，則應(yīng)向股東會提出請求，要求對致害人提起訴訟。只有董事會或股東會不愿行使訴訟提起權(quán)時，股東始可代位公司提起派生訴訟。美國聯(lián)邦程序法第231條規(guī)定：起訴者尤其要宣稱，他已經(jīng)作出了努力，去獲得公司董事會或其他類似的權(quán)力機構(gòu)對此種訴訟的許可以及他沒有獲得此種許可或沒有努力獲得此種許可的理由。美國修正標準商事公司法也作出了類似的要求。（注：Section 7.42 of the Revised Model BusinessCorporation Act.）不過，對于股東而言，如果受到控告的不適行為人控制了董事會，或者，如果董事會對有關(guān)事項有重大利益，則對董事提出正式請求的要件即可免除；如果不適行為人占有公司的大多數(shù)股份，實現(xiàn)有利于股東的行為是不可能的，或者如果股東的數(shù)量特別多，要求股東承擔在毫無希望的情況下所支出的費用是不合理的，或者，所訴行為是不能由股東予以追認的行為，向股東們提出正式請求毫無用處的，則向股東會提出正式請求的要件可免除。（注：Robert W.Hamilton：The Law of Corporations，1990 West PublishingCompany，PP415-416.）在大陸法系國家的公司法中，過去的公司法是這樣規(guī)定的，公司在遭受董事?lián)p害時，公司如不自動追訴董事責任時，就由股東會作出提起訴訟的決議，如大多數(shù)股東與該董事勾結(jié)，致使決議不能通過的，則持有一定數(shù)額的少數(shù)股東可以向監(jiān)察人請求提起訴訟。（注：日本舊商法第267條、第268條、第245（2）條；我國臺灣舊公司法第197條、198條、199條。）此種規(guī)定已被廢除。少數(shù)股東要行使代位訴訟必須首先以書面方式請求監(jiān)察人對董事提起訴訟。公司如果在股東提出請求以后的一定期限內(nèi)不提起此種訴訟，則股東可以代位公司對董事提起訴訟。（注：《日本商法》第267條；我國臺灣公司法第214（2）條。）

　�。ǘ�）派生訴訟提起人資格之限制

　　派生訴訟之提起人是否有條件上的限制，這亦是公司法關(guān)注的重要問題之一。事實上，為防止派生訴訟泛濫而影響公司事業(yè)之發(fā)展，兩大法系國家的公司法一般對提起派生訴訟的股東資格作了諸多的限制。

　　1.同時所有權(quán)規(guī)則（the contemporaryownership rule）

　　即提起派生訴訟的股東在訴因發(fā)生時就已經(jīng)是公司的股東，并且從那時起至今仍然是公司的股東。在大陸法系國家，公司法并未規(guī)定同時所有權(quán)規(guī)則，董事責任發(fā)生的當時是否為公司的股東在所不同。（注：〔日〕石井照久：《會社法》（上）第360頁：我國臺灣公司法雖對此無規(guī)定，但學者亦持同一觀點，參見柯菊《股份有限公司股東之代表訴訟》，林詠榮主編：《商事法論文選集》（上），五南圖書出版公司，1984年7月初版，第112頁。）在英美法系國家，美國許多州和英國、澳大利亞一樣，并不要求股東在不適行為產(chǎn)生時具有公司股東的身份。而美國修正標準商事公司法和絕大部分州的公司法仍然要求起訴股東具備同時所有權(quán)規(guī)則。然而法律仍然是否有堅持這一規(guī)則的必要，至今仍是最有爭議的問題之一。似乎很多人主張廢除這一規(guī)則，主張應(yīng)當允許股東對其成為公司成員之前的致害行為提起派生訴訟�！皰仐壨瑫r所有權(quán)規(guī)則是符合邏輯的，因為股東是為公司而提起訴訟的，而公司的權(quán)利不應(yīng)當因為那些提起訴訟的個人取得股票的時間受到限制。”（注：O.C.S.hreiner：The shareholders Derivative Action：ACompartiveSAudy of Procedures，（1979） 90 South African L，J.P224.）

　　2.“純潔的手”原則（the clean hands rule）

　　即提起派生訴訟的股東必須對董事的違法和不適行為未為明確的贊成、批準或默認。如果董事的違法和不適行為發(fā)生以后，股東已贊成、同意或批準了該種行為，則他因為欠缺“純潔的手”而不享有此種訴訟提起權(quán)。再則，根據(jù)英美判例法，當股東了解到董事違反其義務(wù)時，他必須采取積極的行動去維護公司的利益并對此行為提出異議，否則，他因疏忽或因沒有對此予以反對而對不適行為予以默認時，他亦因為欠缺“純潔的手”而被禁止起訴。（注：W.L.Cary M.A.Eisebery：Casesand Materials on Corporations，6thed，The Foundation Press Lnc.，New Tork，1988，P223.）

　　3.“善意”要件（good faith）

　　加拿大商事公司法對提起派生訴訟的原告作出了主觀上的善意之要求規(guī)定，也就是，原告在提起訴訟時必須動機純正，必須完全是基于公司利益受到損害而為公司提起訴訟的。因而，為了自己的狹隘利益，意圖通過該種訴訟之提起而達到與董事會私下和解的目的，則因為欠缺“善意”而被法庭禁止提起或進行派生訴訟。雖然，“善意”問題屬于原告主觀上的動機問題，其本質(zhì)上并無確切的內(nèi)容，（注：Palmer E.E & Welling B.L.：Canadian Company Law-Cases，Notesand Materials，Brd ed，PP7-65.）而且，是否有必要作為派生訴訟的條件已受到學者的質(zhì)疑，（注：參見M.A.Maloney：Whether the Statutory Derivative Action（1986） 64 Can.B.R.，p320.）但總的來說，它仍然在很大程度上起到了駁回那些持異議的并希望公司能盡快地解決其問題的股東所提起的訴訟的重要手段。

　　4.一定時期內(nèi)一定份額的股東之擁有

　　即代位公司提起派生訴訟的股東必須一定期間內(nèi)擁有法律所規(guī)定范圍內(nèi)的股份額。它是由日本商法和我國臺灣公司法所規(guī)定的要件，英美法系國家一般無此種要件之規(guī)定

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