電腦信息網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)若干問題探析（四）

電腦信息網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)若干問題探析（四） 　　[內(nèi)容提要]：因特網(wǎng)（Internet）的誕生和迅速發(fā)展；構(gòu)建起蔚為壯觀、前景無限的電腦信息空間。然而，在這個(gè)嶄新的空間里，信息資源在從產(chǎn)生、轉(zhuǎn)換到傳播、擴(kuò)散和使用的一系列過程中，形形色色的網(wǎng)上侵權(quán)甚至犯罪行為卻頻頻發(fā)生，防不勝防，難以取證和查處；另一方面，信息產(chǎn)品的數(shù)字化、多媒體化和網(wǎng)絡(luò)化，形成的新型產(chǎn)權(quán)關(guān)系及其法律設(shè)定、保護(hù)和救濟(jì)等問題，向傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。違法違規(guī)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，現(xiàn)行法律的缺陷暴露無遺。這些都使得原本平靜的信息空間里，一個(gè)又一個(gè)“黑洞”不斷產(chǎn)生，令人生畏，欲填難平。

　　一、形式與內(nèi)容難以界定

　　版權(quán)理論中奉為圭臬的“只保護(hù)作品的形式（或表達(dá)），不延及內(nèi)容（或思想等）”的準(zhǔn)則，在數(shù)字化技術(shù)的沖擊下難以為繼。

　　首先，新型信息作品的形式與內(nèi)容往往融為一體，難以界定。比如，美國(guó)上訴法院1986年8月就Whelau公司訴Jaslow公司一案所作的判決宣稱：在關(guān)系到計(jì)算機(jī)程序作品時(shí)，思想與表達(dá)的劃分應(yīng)以作品本身所追求的目的確定。在其他作品中通常被認(rèn)為“形式”范疇的作品的“結(jié)構(gòu)、順序和組織”，在計(jì)算機(jī)程序作品中則是內(nèi)容的有機(jī)組成部分，應(yīng)同樣受版權(quán)法保護(hù)。難怪美國(guó)電腦專家尼葛洛龐蒂要在《數(shù)字化生存》一書中抱怨：“要讓我說出天氣預(yù)報(bào)的計(jì)算機(jī)模型算不算天氣的一種表現(xiàn)形式，這實(shí)在是有點(diǎn)難為我。事實(shí)上，對(duì)一完整而有效的計(jì)算機(jī)氣象模型的最好描述是，這是一種對(duì)天氣的模擬，它能最大程度地接近‘實(shí)際情況’。當(dāng)然，‘實(shí)際情況’就是事物本身，而不是事物的一種表現(xiàn)�！�

　　其次，電腦信息空間的數(shù)據(jù)通常不具備傳統(tǒng)作品所要求的特定形式。例如未來天氣預(yù)報(bào)的數(shù)據(jù)播放和比特播放中，傳輸端傳送的將是一個(gè)計(jì)算模型，而位于接收端的用戶，可以根據(jù)自己的偏好，隨意將它轉(zhuǎn)換為文字報(bào)告或者地圖甚至卡通形象。在這種由傳輸端（原創(chuàng)者）確定數(shù)據(jù)內(nèi)容，而由接收端（使用者）確定作品形式的過程中，作品取得版權(quán)所須達(dá)到的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，是由形式?jīng)Q定，還是由內(nèi)容決定呢？

　　再次，電腦信息空間法（Cyber law）對(duì)“二無論”的立場(chǎng)已有所轉(zhuǎn)變，這在國(guó)外不乏其例。如德國(guó)1996年的《信息與通訊服務(wù)法》第7條的版權(quán)法修改條款中，規(guī)定給予數(shù)據(jù)庫(kù)制作者一種“新的特別保護(hù)權(quán)”（das  neue Schutzrecht sui generis），禁止他人不法反復(fù)地或系統(tǒng)地“選取”（Entnahrne）或“繼續(xù)利用”（Weiterver wendung）數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)容中的“實(shí)質(zhì)部分”（Wesentliche　Teils），后者是否享有版權(quán)在所不問。這豈不是將版權(quán)之保護(hù)范疇延及到作品的內(nèi)容？！且在以“表達(dá)/思想”相分離的“二元論”中，既然說作品之保護(hù)范疇不延及內(nèi)容，再去論其“實(shí)質(zhì)”與“非實(shí)質(zhì)”與否，意義何在？退而言之，倘若上述結(jié)論不成立，我們能以版權(quán)的禁止權(quán)大于保護(hù)權(quán)為由，來維持“二元論”的地位嗎？因此，是否有必要將“二元論”的觀點(diǎn)直接反映在我國(guó)未來的版權(quán)立法（參見《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法修訂稿》第1稿第5條）中，是值得商榷的。

　　二、智力投入與人力物力投入的關(guān)系

　　在判斷作品的版權(quán)保護(hù)要件時(shí)，英美法系國(guó)家，尤其是美國(guó)長(zhǎng)期秉承“額頭淌汗”（sweat of－the―brow）之理念，認(rèn)為作品惟獨(dú)立創(chuàng)作，非剽竊抄襲他人作品即可受版權(quán)法保護(hù)。而大陸法系國(guó)家則要求作品須體現(xiàn)作者個(gè)性（personality），即應(yīng)具備一定的創(chuàng)造性（creativity）或創(chuàng)作高度（Gestaltungshoehe）。

　　然而，當(dāng)有人將公有領(lǐng)域的作品直接上網(wǎng)，即他付出努力或“額頭淌汗”地通過掃描將模擬信號(hào)轉(zhuǎn)換為數(shù)字信號(hào)，那么這部“數(shù)字化作品”是否自動(dòng)受到版權(quán)法保護(hù)呢？我們?cè)诖藭呵也挥懻撨@種保護(hù)制度的合理性，僅研究該制度運(yùn)作方式的可行性。

　　從擴(kuò)大可保護(hù)客體的角度看，欲保護(hù)“額頭倘汗”的創(chuàng)作，首先應(yīng)確定某項(xiàng)成果中究竟哪些東西需要保護(hù)。上述作品的模一數(shù)信號(hào)之轉(zhuǎn)換便是典型例證。為了讓更多信息上網(wǎng)傳播，鼓勵(lì)人們盡多盡快地將模擬信號(hào)轉(zhuǎn)換為數(shù)字信號(hào)，國(guó)外有的學(xué)者甚至根據(jù)獨(dú)創(chuàng)性的“大筆一揮”（brush stroke）學(xué)說，提出了一種“瘦版權(quán)”（thin copyright）理論。但是人們很難把保護(hù)無形資產(chǎn)的可能性定位在“額頭淌汗”上，即把“淌下的汗”視為受保護(hù)的確定因素。問題的癥結(jié)在于只有對(duì)“淌下的汗”進(jìn)行量化，明確“汗”達(dá)到何種程度，方才構(gòu)成受法律保護(hù)的成果。

　　就上述范例而言，對(duì)一項(xiàng)藉機(jī)器掃描技術(shù)輕松實(shí)現(xiàn)的模一數(shù)信號(hào)轉(zhuǎn)換提供法律保護(hù)，無論從道德上抑或經(jīng)濟(jì)上均是難以成立的。因?yàn)檫^去掃描儀和光學(xué)文字識(shí)別儀相當(dāng)昂貴，現(xiàn)在卻被普及應(yīng)用，花費(fèi)低廉。至于有人親自擊鍵輸入某篇公有領(lǐng)域的作品上網(wǎng)，并逐一校正，則不能與之相提并論。因?yàn)樵撊嗽谶@種情況下毋庸置疑地投入了人力物力。盡管我們很難確定這種投入是否構(gòu)成作者自身的智力創(chuàng)造。

　　卡爾賈拉依據(jù)盜用（misappropriation）理論，主張對(duì)“額頭淌汗”類的模一數(shù)信號(hào)轉(zhuǎn)換提供“瘦版權(quán)”保護(hù)。按照他的觀點(diǎn)，給“額頭淌汗”提供版權(quán)保護(hù)對(duì)人們產(chǎn)生的激勵(lì)。遠(yuǎn)比這種權(quán)利人去證明實(shí)際淌汗多少的任何需求重要。盡管有人可能同意卡爾賈拉的觀點(diǎn)，認(rèn)為盜用是向傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)制度延展的適當(dāng)范式，但人們又不可能區(qū)分人力物力的投入與其回報(bào)之差別，以判斷是否存在盜用。所以，桑德斯強(qiáng)調(diào)，必須從保護(hù)一定產(chǎn)權(quán)的基點(diǎn)，轉(zhuǎn)移到制止模仿那些分別可量化的由人力物力構(gòu)成的成果的方法或行為，而不必確定那些客體是否值得保護(hù)。否則，可保護(hù)客體范圍的擴(kuò)大將會(huì)導(dǎo)致壟斷請(qǐng)求權(quán)無法明確或具體化。

　　上已提及，在德國(guó)《信息與通訊服務(wù)法》和歐盟1996年《數(shù)據(jù)庫(kù)法律保護(hù)令》中，為數(shù)據(jù)庫(kù)制作者創(chuàng)設(shè)了一種新的特別保護(hù)權(quán)。明確保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)制作者在數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)容的收集、審查和描述上所作的人力物力之投資。由此不難看出，大陸法系不少國(guó)家在數(shù)據(jù)庫(kù)的版權(quán)保護(hù)上，已逐步借用、融合了英美法系的“額頭淌汗”思想。與此同時(shí)，美國(guó)在新型信息產(chǎn)品的保護(hù)上，亦未固守“額頭淌汗”之己見。美國(guó)最高法院1991年在Feist一案的審理中，認(rèn)為電話號(hào)碼簿除須獨(dú)立創(chuàng)作外，至少應(yīng)滿足創(chuàng)造性的最低要求。所以，特別是對(duì)于電子數(shù)據(jù)庫(kù)一類的新型信息產(chǎn)品，兩大法系在其版權(quán)保護(hù)要件上相互靠攏，并有互動(dòng)整合之趨勢(shì)。

　　大陸法系某些國(guó)家版權(quán)法對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)提供的投資保護(hù)，至少可以追溯到以德國(guó)為代表的大陸法系某些國(guó)家對(duì)盲從模仿不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)制上。按照德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的司法實(shí)踐，如果在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，經(jīng)營(yíng)者不投入相應(yīng)的人力物力，不加以自主創(chuàng)新，只是系統(tǒng)地全盤模仿競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的非專利技術(shù)甚至進(jìn)入公有領(lǐng)域的原專利技術(shù)，在特定條件下會(huì)被視為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)而受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)制。由于該行為具有寄生于他人成果衍生之特征，故而亦稱之為“寄生性競(jìng)爭(zhēng)”�；蛟S有人會(huì)問，專利技術(shù)既然已進(jìn)入公有領(lǐng)域，本可自由使用，或依法又對(duì)這種公有技術(shù)的盲從模仿藉助反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法加以制止，豈不是為工業(yè)產(chǎn)權(quán)設(shè)置了一種平行的保護(hù)權(quán)？事實(shí)上，我們只要明確反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與工業(yè)產(chǎn)權(quán)法之間的關(guān)系，便可以找到這個(gè)問題的答案。眾所周知，在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)品上，工業(yè)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法呈互補(bǔ)關(guān)系，后者在很大程度上彌補(bǔ)了前者在保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)時(shí)空限制上之不足。換言之，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)非專利盲從模仿行為的規(guī)制，實(shí)際上表明為工業(yè)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)了一種鄰接權(quán)，或者說在知識(shí)產(chǎn)品的工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之外創(chuàng)設(shè)了一種禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)（盡管作者并不認(rèn)為存在后一種權(quán)利）。這種鄰接權(quán)的保護(hù)一方面體現(xiàn)在該專利技術(shù)的技術(shù)特征與外觀特征上，另一方面反映在對(duì)非專利技術(shù)的研究與開發(fā)投資上。

　　綜上所述，大陸法系某些國(guó)家版權(quán)法中關(guān)于數(shù)據(jù)庫(kù)投資保護(hù)的思想是與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法關(guān)于保護(hù)投資者的思想一脈相承的，其主旨在于除保護(hù)智力成果創(chuàng)作人的利益外，也維護(hù)作出大量人力物力投入的投資者或競(jìng)爭(zhēng)者的利益。

　　三、網(wǎng)絡(luò)域名潛伏種種危機(jī)

　　按照現(xiàn)行的域名注冊(cè)原則，在因特網(wǎng)上，每個(gè)特定的用戶的域名或網(wǎng)址是唯一的，誰先申請(qǐng)域名注冊(cè)，誰就擁有該域名在電腦信息空間的絕對(duì)專有權(quán)。因此，當(dāng)許多公司試圖利用他們的注冊(cè)商標(biāo)或商號(hào)作為域名設(shè)計(jì)網(wǎng)站時(shí)，發(fā)現(xiàn)有人早已捷足先登，將其商標(biāo)或商號(hào)搶在為域名。由于不同機(jī)構(gòu)在使用域名尾標(biāo)時(shí)受到限制，比如商業(yè)機(jī)構(gòu)的域名尾標(biāo)必須使用。com，非贏利機(jī)構(gòu)應(yīng)該使用。org，因此，當(dāng)有人冒用一機(jī)構(gòu)的原始名稱時(shí)，必然會(huì)危及其信譽(yù)。

　　控制這種數(shù)據(jù)庫(kù)的服務(wù)器由網(wǎng)絡(luò)解決方案公司（NSI）管理。5年多前，NSI從負(fù)責(zé)兼管因特網(wǎng)的美國(guó)政府分支機(jī)構(gòu)――美國(guó)國(guó)家科學(xué)基金會(huì)（NSF）得到一份價(jià)值 400萬美元的合同，隨后，因特網(wǎng)上便有了150萬個(gè)域名。到1999年1月，域名數(shù)目增加到近3000萬個(gè)。

　　但是，NSI的合同于1999年3月到期，而且充其量只能把合同再延長(zhǎng)6個(gè)月。這樣，合同期滿后如何進(jìn)行域名注冊(cè)管理，就成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。網(wǎng)上用戶一致認(rèn)為�，F(xiàn)行的域名分配制度必須改革，以便使得那些理想的網(wǎng)址不是簡(jiǎn)單地交付給先申請(qǐng)這些網(wǎng)址的公司。許多公司指出，美國(guó)政府國(guó)家電信與信息管理部（NTLA）在1999年1月推出的解決方案是行不通的。美國(guó)在該方案中打算把NSI變成一家管理根服務(wù)器（root server）和域名號(hào)碼分配的非贏利公司。讓私立注冊(cè)商負(fù)責(zé)域名分配，各個(gè)獨(dú)立的注冊(cè)商則分別監(jiān)控類似。com或。org等不同的域名尾標(biāo)。這些注冊(cè)商將競(jìng)爭(zhēng)網(wǎng)上消費(fèi)者或網(wǎng)上用戶。

　　美國(guó)的這項(xiàng)計(jì)劃已遭到因特網(wǎng)公眾的嚴(yán)厲譴責(zé)。因特網(wǎng)事實(shí)政策監(jiān)督委員會(huì)主席梅赫說：“這是個(gè)駭人聽聞的錯(cuò)誤，它完全違背了因特網(wǎng)的最高利益�！泵泛罩赋觯�某些域名尾標(biāo)，比如。com的商業(yè)價(jià)值明顯高于其他尾標(biāo)。此外，擁有公眾熟知的網(wǎng)址的公司未必想改變它們。梅赫擔(dān)心，這些注冊(cè)商會(huì)通過猛然抬高普通域名維持年費(fèi)的方式，來勒索某些公司。

　　去年，一家非正式聯(lián)合體拿出另一項(xiàng)解決方案，建議創(chuàng)造。firm、shop、web、arts、info和。nom等7個(gè)新頂級(jí)域名，以增加公司選擇域名的機(jī)會(huì)。

　　事實(shí)上，現(xiàn)在已經(jīng)有了取代NSI域名管理體制的方案，即每個(gè)國(guó)家用自己國(guó)家的標(biāo)識(shí)符作為頂級(jí)域名以示區(qū)別。例如用uk代表英國(guó)；on代表中國(guó)等。某些專家認(rèn)為這種補(bǔ)救措施有助于緩解域名危機(jī)。

　　但是，最近意大利米蘭法院的一項(xiàng)判決，對(duì)這項(xiàng)取代性方案提出了有力的挑戰(zhàn)。米蘭法院在一項(xiàng)域名侵權(quán)案的審理中認(rèn)為，頂級(jí)域名“it”（代表意大利）不足以將被告的域名“amadeus. it”與原告的注冊(cè)商標(biāo)“Amadeus”區(qū)分開來，因?yàn)轫敿?jí)域名（即“。it”只能視為一種地理標(biāo)記，沒有任何顯著性。

　　法院的理論依據(jù)是，具有足夠新穎性和顯著性的域名幾近一個(gè)符號(hào)。一個(gè)域名通�？煽醋饕粋�(gè)地址，但與地址又有所不同。首先，地址是強(qiáng)制性的，個(gè)人可以選擇其住所，卻又無法自由選擇其住所的指代信息，即地址。而按照因特網(wǎng)的域名管理政策，申請(qǐng)人可以自由選擇域名，只要他所選定的域名有別于他人域名即可。其次，網(wǎng)上用戶往往可以推測(cè)一個(gè)域名，如通過鍵入某個(gè)商號(hào)或者馳名商標(biāo)來定位一個(gè)萬維網(wǎng)主頁(yè)。這么做極為常見巨易行。而一個(gè)地址或電話號(hào)碼不可能如此簡(jiǎn)單地猜測(cè)出來。一個(gè)域名由于其功能相同于地址會(huì)近似于一個(gè)地址，但這并不意味著域名就是地址。

　　米蘭法院建議，域名可以視為類似商家標(biāo)記的符號(hào)。一個(gè)符號(hào)表明產(chǎn)品銷售或服務(wù)提供的場(chǎng)所，并且這些產(chǎn)品無疑是在以某個(gè)域名標(biāo)記的某個(gè)萬維網(wǎng)頁(yè)上進(jìn)行網(wǎng)上交易的。另外，假如把域名看作一個(gè)符號(hào)，就很容易協(xié)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的沖突，解決因網(wǎng)絡(luò)域名使用引起的問題。

　　域名的糾紛紛雜繁多。最近德國(guó)殼牌石油股份公司（Shell  AG）狀告慕尼黑人謝爾搶注了該公司的網(wǎng)址“www.shell .de”。這個(gè)網(wǎng)址實(shí)際上是謝爾從一位“域名供應(yīng)者”處買來后重新建立的。殼牌石油公司指責(zé)謝爾與“城名供應(yīng)者”同流合污。最后，該公司拿出一萬馬克和一份起訴書。而謝爾為此網(wǎng)址已花費(fèi)了1.5―2萬馬克，故此堅(jiān)決不放棄網(wǎng)址。DE―NIC的一位負(fù)責(zé)人認(rèn)為，這場(chǎng)訴訟對(duì)德國(guó)殼牌石油公司來說極具風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)椤靶彰�受到特殊的保護(hù)”。姓名權(quán)作為自然人的一種基本人格權(quán)，受到民法的保護(hù)。在世界上，以個(gè)人姓氏冠名的企業(yè)比比皆是。另一方面，公民姓名的同姓重名現(xiàn)象又極為常見。若以姓名為域名與他人域名相同而引起糾紛時(shí)，應(yīng)如何協(xié)調(diào)處理，是一個(gè)普遍性的問題，亦需我們研討。

　　關(guān)于用國(guó)家標(biāo)識(shí)符作頂級(jí)域名的取代做法，實(shí)際上是對(duì)美國(guó)方案持批評(píng)意見的一種反映。美國(guó)方案堅(jiān)決主張負(fù)責(zé)網(wǎng)址注冊(cè)的公司應(yīng)由美國(guó)創(chuàng)建。這表明美國(guó)始終試圖保持其在因特網(wǎng)中的領(lǐng)導(dǎo)地位。基于這一原因，歐盟委員會(huì)譴責(zé)了這一方案。他們抱怨該方案可能會(huì)強(qiáng)化美國(guó)控制因特網(wǎng)網(wǎng)址的商標(biāo)權(quán)糾紛的管轄權(quán)和仲裁權(quán)，從而將世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的糾紛調(diào)解程序拋置一邊。

　　四、完善版權(quán)制度必須循序漸進(jìn)

　　數(shù)字化技術(shù)、多媒體技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的產(chǎn)生與發(fā)展，使傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，版權(quán)制度更是首當(dāng)其中。然而，綜觀歷史的發(fā)展，信息與傳播技術(shù)幾乎參與了所有重大的社會(huì)變革。技術(shù)的革命也往往要求制度的創(chuàng)新。曾任英國(guó)版權(quán)法委員會(huì)主席的沃爾指出：“版權(quán)法從其產(chǎn)生之日起，就一直不斷地對(duì)錄音、攝影術(shù)、電影攝影術(shù)以及廣播諸領(lǐng)域的革新做出相應(yīng)的反映�！被蛘哂玫倌凡�格的話來說，作為一系列獨(dú)立權(quán)利和特定利益組合的現(xiàn)代版權(quán)，“每一利益或權(quán)利均是回應(yīng)傳播領(lǐng)域的革命性科技發(fā)展�！币虼�，版權(quán)法的歷史沿革，始終處于對(duì)科學(xué)技術(shù)的挑戰(zhàn)予以應(yīng)戰(zhàn)的過程中。版權(quán)制度伴隨印刷技術(shù)的發(fā)明而誕生。其后模擬技術(shù)、影印復(fù)制技術(shù)等的相繼出現(xiàn)并未動(dòng)搖版權(quán)制度的基礎(chǔ)，反而使之壯大發(fā)展。筆者認(rèn)為，在當(dāng)今版權(quán)制度迎接數(shù)字化等新技術(shù)的挑戰(zhàn)中，毋需采取背離傳統(tǒng)，另創(chuàng)新制的革命措施，只要根據(jù)數(shù)字化作品的特征理清“合理使用”的界限，明確其權(quán)利歸屬，即可保持版權(quán)制度的良性發(fā)展勢(shì)頭，解決好數(shù)字化等新技術(shù)為版權(quán)保護(hù)帶來的新問題。

　　不過，對(duì)于多媒體作品的產(chǎn)權(quán)歸屬，域外的“搶注”、“淡化”與仿冒等具體問題，當(dāng)前亟需我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界探討。網(wǎng)上侵權(quán)行為的查處和取證，亦是執(zhí)法者的一大難題。從理論上講，“網(wǎng)絡(luò)警察”可將因特網(wǎng)上的各種信息統(tǒng)統(tǒng)截獲、存儲(chǔ)，以作取證之用。然而，這種漫天撒網(wǎng)的作法稍有不慎，便會(huì)有侵犯他人商業(yè)秘密或隱私權(quán)之虞。

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