試論我國現(xiàn)階段經(jīng)濟環(huán)境下的反壟斷立法的定位

試論我國現(xiàn)階段經(jīng)濟環(huán)境下的反壟斷立法的定位 　　前言

　　法律作為上層建筑，其產(chǎn)生和實施都受制于經(jīng)濟因素，反壟斷法也不例外。反壟斷法是現(xiàn)代化社會調(diào)整經(jīng)濟的基本法律之一，在西方國家受到高度重視，有著“經(jīng)濟憲法”、“市場經(jīng)濟的基石”、“自由企業(yè)大憲章”之稱，是其經(jīng)濟法的中心部分。它對于維護市場競爭秩序，促進社會資源優(yōu)化配置最終推動社會經(jīng)濟的發(fā)展起著至關(guān)重要的作用。中國實行社會主義市場經(jīng)濟體制，要建立并維護開放、統(tǒng)一的中國大市場不能不研究反壟斷法，因為社會主義市場經(jīng)濟同樣與競爭相聯(lián)。競爭是增進市場經(jīng)濟活力的源泉，但市場本身卻不具備維護公平競爭的有效機制。企業(yè)為減少競爭帶來的市場風(fēng)險總是力求通過各種手段獲取壟斷地位，如果不采取法律的手段進行控制和管理，不可避免將危害到開放、統(tǒng)一、競爭的中國大市場的形成。我國的市場經(jīng)濟呼喚著反壟斷法的出臺。但同時，法律這種上層建筑，一旦形成就呈現(xiàn)出相對獨立性，并對經(jīng)濟環(huán)境施加有利或不利的影響。這種制約和影響特別表現(xiàn)在市場環(huán)境與反壟斷法的互動關(guān)系上。

　　1 社會主義市場經(jīng)濟需要反壟斷法保護競爭

　　基于對競爭性質(zhì)和作用的深刻認識，實行市場經(jīng)濟的國家均將促進和維護競爭作為其一項重要的政策目標(biāo)，并且主要通過制定和實施反壟斷法來體現(xiàn)和保證。為適應(yīng)發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的客觀要求，中國也需要研究制定自己的反壟斷法。

　　1.1 我國反壟斷的現(xiàn)實需要

　　與西方國家以私有制和自由企業(yè)制度為基礎(chǔ)的，從自由到壟斷再到國家干預(yù)的常規(guī)性市場經(jīng)濟發(fā)展道路不同，我國是在公有制基礎(chǔ)上從高度集中的計劃經(jīng)濟體制自上而下地推動市場取向的改革。新中國建成之后，囿于計劃經(jīng)濟體制的束縛，競爭一直被國人視為異己力量，經(jīng)濟中幾乎沒有競爭的空間，自然也就談不上競爭立法，隨著我國70年代末80年代初以市場為取向的改革開放的展開，我國經(jīng)濟開始從高度集中的社會主義計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變。然而在新舊體制轉(zhuǎn)換的過渡階段，舊的計劃經(jīng)濟體制的巨大惰性和新產(chǎn)生的負面效應(yīng)無時無刻不在對新體制建立起著束縛、制約作用。因此，市場經(jīng)濟法律體系的建立包括我國反壟斷法的完善必將是一個復(fù)雜而持久的過程。所以，借鑒西方國家發(fā)展市場經(jīng)濟和建立法律體系的實踐，將有助于縮短建立我們社會主義市場經(jīng)濟體制和法律體系的時間。同時，在反壟斷法的研究過程中，我們更要注意其在邁向市場經(jīng)濟過程中所受環(huán)境的制約及與環(huán)境的相互關(guān)系。只有如此，反壟斷法才能真正為建立和完善市場經(jīng)濟體制做出貢獻。

　　目前經(jīng)濟環(huán)境下，可以說競爭是增進市場經(jīng)濟活力的源泉，但市場本身卻不具備維護公平競爭的有效機制，企業(yè)往往不愿被動適應(yīng)競爭，為減少競爭帶來的市場風(fēng)險，它們總是力求通過各種手段獲取壟斷地位，這在從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的我國已相當(dāng)突出。作為計劃經(jīng)濟遺跡的行政性壟斷屢見不鮮，諸如封鎖市場、限制外地區(qū)商品在本轄區(qū)銷售、限制所轄地區(qū)商品銷往其他地區(qū)，設(shè)置障礙，阻止所屬企業(yè)自主參加競爭，行政性公司濫用優(yōu)勢地位，黨政干部兼職的公司利用權(quán)力限制競爭等等。從經(jīng)濟環(huán)境上看，造成這種局面主要應(yīng)該是出于以下三點：首先，由于我國的市場經(jīng)濟模式是由原計劃經(jīng)濟模式轉(zhuǎn)軌而來，轉(zhuǎn)軌的實現(xiàn)也是依靠上層建筑領(lǐng)域的變革和肯定。這種轉(zhuǎn)變尚缺乏一個自然發(fā)展的緩沖期，市場經(jīng)濟的許多配套措施，如規(guī)則、道德、法律、制度、觀念等都尚未發(fā)育完成。市場秩序的混亂成了全國性的大問題。其次，由于市場經(jīng)濟對我國現(xiàn)階段而言還是一個十分生疏的領(lǐng)域，市場競爭的各種主體和參與者整體素質(zhì)還不高，在思想觀念上存在著許多低層次的消極的東西。雖說市場競爭的本質(zhì)是對利潤的追逐，但是，在市場體系發(fā)育完備的國家，通過逐步形成的習(xí)慣道德和國家法律的干預(yù)，一般有一套良好的商業(yè)規(guī)范，在追逐利潤的同時，必須顧及企業(yè)形象及未來的發(fā)展，顧及法律和市場規(guī)則的制約，因此經(jīng)營者主觀上多少要收斂資本主義原始積累時期那種貪婪性和不擇手段。而我國尚處于社會主義初級階段，有不少經(jīng)營主體在參與市場競爭中尚未走出這種低水平狀態(tài)。急功近利，短期行為的劣根性體現(xiàn)得特別明顯。再次，計劃經(jīng)濟的傳統(tǒng)觀念仍有強大的影響力，權(quán)力干預(yù)造成的不平等競爭還隨處可見。如行業(yè)壟斷等。另如行政性翻牌公司對當(dāng)前經(jīng)濟領(lǐng)域的干預(yù)和操縱仍然不容低估；地方政府對市場的壁壘政策，商貿(mào)領(lǐng)域的官商現(xiàn)象，等等。因此，上述各種因素，特別是經(jīng)濟環(huán)境因素深刻地影響著我國反壟斷立法。遺憾的是，我國現(xiàn)有反壟斷的規(guī)定卻仍極不完善，具體表現(xiàn)為：

　　其一，眾多的反壟斷規(guī)定散布在眾多的《條例》、《通知》、《暫行規(guī)定》甚至《反不正當(dāng)競爭法》中，沒有一個科學(xué)、嚴密、完整、專門的體系。其二，大部分規(guī)定僅限于國務(wù)院或其部委的行政法規(guī)部門規(guī)章，甚至規(guī)范性文件，權(quán)威性不強，規(guī)定不科學(xué)，缺乏可操作性。其三，由于上述原因往往導(dǎo)致對政府濫用行政權(quán)力限制競爭的行為制裁不力。

　　因此，我國反壟斷的現(xiàn)狀迫切要求制定一部完整、科學(xué)的《反壟斷法》。

　　以下擬從我國現(xiàn)階段經(jīng)濟環(huán)境存在的幾個特點入手來分析它們對反壟斷立法和執(zhí)法的影響，以及反壟斷立法對我國經(jīng)濟環(huán)境的影響，進而根據(jù)這兩方面提出對于我國當(dāng)前存在的行政型壟斷、協(xié)議型市場壟斷、企業(yè)結(jié)合型市場壟斷三種典型壟斷形式應(yīng)分別采取嚴厲、嚴厲寬容并舉、寬容的立法態(tài)度的主張。

　　從經(jīng)濟環(huán)境對反壟斷法的影響來看，包括兩方面：市場主體因素對我國反壟斷法確立有效競爭目標(biāo)模式的影響和政府職能行使的現(xiàn)狀對反壟斷立法和執(zhí)行的影響。

　　1.2 市場主體對反壟斷法的影響

　　首先，所謂市場主體是指參與市場經(jīng)濟活動和競爭活動，享受行為利益和承擔(dān)行為所產(chǎn)生的義務(wù)的組織和個人。自由是有效競爭的市場結(jié)構(gòu)的基本因素之一。然而，在我國舊的計劃經(jīng)濟體制下，政企職責(zé)不分，國家對企業(yè)管得過死，企業(yè)不能成為真正獨立的生產(chǎn)者和經(jīng)營者，而是被作為國家機關(guān)的組成部分及基本生產(chǎn)單位。這樣企業(yè)與市場完全割裂開來，價值規(guī)律和市場機制不能發(fā)生作用。

　　其次，市場主體因素方面影響反壟斷立法目標(biāo)模式選探的另一個重要因素是，我國企業(yè)在計劃經(jīng)濟體制下“大而全，小而全”的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟規(guī)模程度低，在我國經(jīng)濟近二十年的高速發(fā)展中，由于接連不斷的投資熱，一些專業(yè)化和規(guī)模經(jīng)濟效益比較明顯產(chǎn)業(yè)如鋼鐵、機械、電子等，行業(yè)規(guī)模經(jīng)濟和專業(yè)化水平不僅沒有得到提高，反而有下降的趨勢，這就使規(guī)模經(jīng)濟的問題在我國顯得尤為重要。鑒于我國工業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟和組合經(jīng)濟效益低的實際狀況，我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)特別注意推動企業(yè)間的橫向聯(lián)合，尤其應(yīng)當(dāng)為中小企業(yè)的聯(lián)合和協(xié)作開綠燈。

　　1.3 政府職能行使的現(xiàn)狀對反壟斷立法和執(zhí)行的影響，包括三個方面：

　　一是政府對不同企業(yè)的差別待遇對有效競爭模式的妨礙。政府對不同企業(yè)的差別待遇主要表現(xiàn)在我國現(xiàn)階段，國有企業(yè)仍然保持著各種各樣的行政隸屬關(guān)系，政府的主管部門和其他政府管理機構(gòu)在一定稅度上仍然直接控制著企業(yè)。這在很大程度上影響了市場機制的正常發(fā)揮，成為妨礙建立有效競爭模式的主要因素。而政府對企業(yè)的差別待遇可以對市場組織結(jié)構(gòu)產(chǎn)生顯著的影響。因為在差別待遇的條件下，市場進入條件會出現(xiàn)有利于政策優(yōu)惠者的變化。

　　二是行政壟斷成為市場主要的壟斷力量，進而成為反壟斷立法的首要規(guī)制重點。所謂行政壟斷，是指政府或其所屬部門憑借行政權(quán)力和行為，使某些企業(yè)得以壟斷和限制競爭，而排除、限制和干預(yù)其他企業(yè)的合法競爭。行政壟斷不是基于市場主體自身的經(jīng)濟行為，而是行政權(quán)力的濫用。例如，當(dāng)本轄區(qū)的經(jīng)營者和本轄區(qū)以外的經(jīng)營者為進入市場而進行競爭時，其可以對本轄區(qū)的經(jīng)營者施以優(yōu)惠，從這種意義上講，行政壟斷設(shè)置的市場準入限制比經(jīng)濟壟斷所導(dǎo)致的市場準入限制還要危險。

　　行政壟斷是計劃經(jīng)濟體制國家向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變過程中形成的特有的壟斷形式，是采用經(jīng)濟自由主義的西方國家所不曾有的。在從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變中，計劃經(jīng)濟下全局性的國家壟斷被打破，進而由局部性的行政壟斷所代替�，F(xiàn)階段行政壟斷之所以不能根除并且還在不斷滋生，主要原因在于受地方政府部門行政利益的驅(qū)動，政府和政府部門都試圖在經(jīng)濟體制改革的多元利益結(jié)構(gòu)中占據(jù)一席。因此，行政壟斷以行政手段代替市場作用配置社會資源，憑借其強大的行政權(quán)力，采取各種“優(yōu)惠、保護、審批”制度分割市場、設(shè)立貿(mào)易壁壘，嚴重限制競爭，扭曲價值規(guī)律，本質(zhì)上違反市場自由、公正和市場統(tǒng)一性、競爭性的要求。因此，行政壟斷既成為了反壟斷法規(guī)制的首要目標(biāo)，又成為了反壟斷法執(zhí)行中的首要障礙，同時也是有效競爭模式的最大的破壞者。

　　三是政府壟斷著一部分經(jīng)濟資源的配置權(quán)，直接參與競爭。政府的社會經(jīng)濟管理職能、國有資產(chǎn)代表者職能和市場經(jīng)濟經(jīng)營者職能三位一體，其主要的表現(xiàn)是設(shè)立在一定行業(yè)具有統(tǒng)制業(yè)能力的公司，即行政公司。其實質(zhì)是“權(quán)力經(jīng)商”。

　　2 反壟斷法在三方面的空白對我國現(xiàn)階段經(jīng)濟環(huán)境的影響

　　第一個空白是，由于缺乏對行政壟斷的有效規(guī)制，來自舊經(jīng)濟體制下的行政性限制競爭行為存在于國家的整個經(jīng)濟生活中，盤根錯節(jié)，勢力十分強大。其表現(xiàn)為：

　　1 競爭對手被限制或剝奪了經(jīng)營自由。行政壟斷的存在使競爭者的市場準入遭到來自行政權(quán)力的重重阻礙，即使是在有限的競爭條件下也會受到不同程度的歧視。最終只會導(dǎo)致社會生產(chǎn)力的萎縮和整個社會經(jīng)濟發(fā)展的停滯。

　　2 行政壟斷嚴重損害消費者的利益。在行政壟斷存在的條件下，消費者喪失了因眾多生產(chǎn)積極競爭創(chuàng)造出來的消費優(yōu)惠，往往被強制接受不合理的商品和服務(wù)。在權(quán)力意識依舊濃厚的中國，對行政權(quán)力的畏懼往往成為阻礙消費者維護自身權(quán)利的巨大障礙，于是消費者的利益通常是被無奈地剝奪了。

　　3 行政壟斷雖然會給享受壟斷保護的企業(yè)帶來一時的高額利潤，但從長遠看對受保護企業(yè)是不利的。行政權(quán)力的保護事實上也就是保護落后，阻礙技術(shù)進步和社會發(fā)展的罪魁禍首。

　　第二個空白是，缺乏對協(xié)議性限制競爭行為的有效規(guī)制，使企業(yè)的市場競爭行為嚴重損害了市場競爭機制，損害了消費者的權(quán)益。

　　協(xié)議性限制競爭行為是指法律上相互獨立的企業(yè)或者企業(yè)集團為了限制競爭而相互訂立合同、決議或者在行為上進行協(xié)調(diào)一致。其典型的表現(xiàn)形式有價格卡特爾、劃分市場、限制產(chǎn)量或銷售數(shù)量、協(xié)議對第三人設(shè)置進入障礙、串通投標(biāo)等。例如，1996年3月9日北京日報報道的“八九事件”即價格聯(lián)盟15日，是一起典型的協(xié)議性限制競爭行為。

　　第三個空白是，對企業(yè)合并中的反壟斷問題缺乏預(yù)見性立法，不利于我國企業(yè)集團和規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展。

　　我們在推動企業(yè)聯(lián)合和發(fā)展企業(yè)集團的時候，必須注意防止聯(lián)合過度和集團規(guī)模過大的問題。這是因為在社會主義市場經(jīng)濟的條件下，要使用競爭的優(yōu)化資源的功能和激勵功能發(fā)生作用，要使企業(yè)充分感受到市場競爭的壓力，就必須要注意維護市場結(jié)構(gòu)的競爭性，使市場上保持足夠多的競爭者。而企業(yè)為了擺脫競爭的壓力，本身就有著追求壟斷的愿望和限制競爭的自發(fā)傾向。如果法律上對企業(yè)合并不加限制，合并就會成為企業(yè)謀取壟斷地位和限制競爭的一種手段。與限制競爭的卡特爾相比，以聯(lián)合和消滅競爭者的方式而形成的壟斷其后果更為嚴重，因為這種結(jié)構(gòu)性的市場壟斷一般持續(xù)的時間長，如果沒有新的企業(yè)進入場，壟斷就不會消失。

　　3 反壟斷法的功能

　　反壟斷法作為競爭法的核心，具有締造和維護新經(jīng)濟秩序的功能。在現(xiàn)階段，反壟斷法急需完成以下任務(wù)：

　　3.1 禁止行政壟斷，規(guī)范政府和政府部門行政執(zhí)法行為，完善宏觀調(diào)控，以培育和維護自由的競爭環(huán)境

　　從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的國家，行政管制和行政壟斷卻大量存在，其對市場經(jīng)濟建設(shè)破壞力極其明顯。如果要有效地維護公平競爭、企業(yè)自由和建立一個健康的市場，制定反壟斷法并將反行政壟斷作為反壟斷法的首要任務(wù)應(yīng)屬當(dāng)務(wù)之急。我國正屬此種情形。目前存在于我國的行政理斷主要有行業(yè)壁壘、地區(qū)壁壘和行政性公司。行業(yè)壁壘是由國家通過政策手段設(shè)置于一些特抹行業(yè)的進入壁壘，阻礙企業(yè)自由開業(yè)參與競爭。地區(qū)壁壘實質(zhì)為地主保護主義，是一道由地方政府設(shè)置的、用以保護本地區(qū)產(chǎn)品質(zhì)量低劣的落后企業(yè)免遭外來企業(yè)沖擊的屏障。行政性公司是政企、官商不分的產(chǎn)物。通過反壟斷法對形形色色的行政壟斷的禁止，造就一個全國統(tǒng)一、競爭、有序的大市場。嚴格區(qū)分政府經(jīng)濟管理者和國有資產(chǎn)代表的職能，使政府及經(jīng)濟主管部門把注意力集中于對市場的宏觀調(diào)控上，而不是對市場競爭的直接干預(yù)上。

　　3.2 消滅企業(yè)差別待遇，保障企業(yè)自由，培育自由的市場主體

　　差別待遇，指給企業(yè)進入市場附加不同權(quán)利義務(wù)妨礙企業(yè)自由的一種方式，其實質(zhì)是導(dǎo)致企業(yè)之間競爭能力的差別并排斥企業(yè)進入市場的間接手段。沒有歪曲的競爭是指靠財產(chǎn)條件、技術(shù)和營業(yè)能力的競爭。企業(yè)差別待遇人為地造成不企業(yè)競爭能力的差別，它與行政壟斷一暗一明地行使著阻礙和歪曲競爭的功能，結(jié)果只能是導(dǎo)致市場失靈或半失靈。

　　3.3 維護市場競爭秩序和市場的自由、統(tǒng)一、公正

　　反壟斷法為了競爭主體在市場上的總體自由而干預(yù)經(jīng)濟生活，這是反壟斷法的主要作用之一。此外，反壟斷法還擔(dān)負著保護作為一種機制而存在的競爭的責(zé)任，這是反壟斷法的另一重任，即維護競爭秩序，保證市場健康。具體到反壟斷法的制度上，反壟斷法一般是通過兩類制度建設(shè)來控制經(jīng)濟力量的過度集中：一是通過控制企業(yè)合并、制止獨占或割據(jù)市場、控制卡特爾協(xié)議來打擊壟斷勢力本身；二是調(diào)變居優(yōu)勢地位企業(yè)的定價、銷售、內(nèi)部結(jié)構(gòu)（指母公司與子公司的關(guān)系）、供應(yīng)對象并對所有實施妨礙公平競爭行為的企業(yè)給予懲戒，以杜絕壟斷力量的濫用。

　　4 對反壟斷立法應(yīng)當(dāng)采取的態(tài)度

　　基于以上三點反壟斷立法所急需解決的任務(wù)，我們主張對于我國當(dāng)前存在的行政型壟斷、協(xié)議型市場壟斷、企業(yè)結(jié)合型市場壟斷三種典型壟斷形式應(yīng)分別采取嚴厲、嚴厲寬容并舉、寬容的立法態(tài)度。從而真正做到有的放矢，力求反壟斷法的科學(xué)與完善。

　　4.1 嚴厲禁止行政型壟斷

　　行政壟斷的危害，前文已充分述及。從定義上看：行政型壟斷就是指國家經(jīng)濟主管部門或地方政府濫用行政權(quán)力，排除、限制或妨礙企業(yè)之間的合法競爭。它揭示了：1 行政型壟斷的主體要件，即行政型壟斷的實施者為政府和經(jīng)濟主管部門。前者指地方政府；后者指中央政府和地方政府部門。從這個意義而言，我國《反不正當(dāng)競爭法》第七條將行政壟斷的實施主體表述為政府及所屬部門是不準確的。上述二者正是我國條塊分割產(chǎn)生的主要策動力量。2 行政壟斷的主觀要件是濫用行政權(quán)。政府和政府部門對經(jīng)濟生活的適度干預(yù)必須依據(jù)法定的權(quán)限和程序。這是依法行政的要求。如果超越了上述限制就構(gòu)成行政權(quán)力的濫用。3 行政型壟斷的客觀要件是對合法競爭的排除、支配或妨礙。而從表現(xiàn)形式上來看，則包括以下五類：

　�。�1）地區(qū)壟斷，又稱地方保護主義，是指地方政府、行政機關(guān)濫用行政權(quán)力，搞地區(qū)封鎖，限制和阻止本地區(qū)外的經(jīng)營者進入本地區(qū)市場參與公平競爭。地區(qū)壟斷最顯著的特點就是地方政府及其職能部門濫用行政權(quán)力將統(tǒng)一的大市場分割為區(qū)域市場。

　　（2）行業(yè)壟斷：又稱部門壟斷，行業(yè)保護主義，是指經(jīng)濟行業(yè)部門的主管機關(guān)運用其合法擁有的投資管理權(quán)等限制或阻止其他行業(yè)部門的經(jīng)營者或本行業(yè)部門內(nèi)其他經(jīng)營者從事某種經(jīng)營活動，限制競爭或者排斥和阻礙本部門企業(yè)的產(chǎn)品流出或其他部門企業(yè)的產(chǎn)品流入的行為。

　�。�3）政府限定交易行為：政府和政府部門濫用行政權(quán)力限定他人購買指定經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者的正當(dāng)經(jīng)營活動，剝奪了經(jīng)營者的經(jīng)營自由和競爭自由。

　�。�4）設(shè)立行政翻牌公司：就是在國家計劃單列試點的55家企業(yè)集團中，有些集團如中國石油天然氣總公司、中國有色金屬總公司仍然擁有政府行政管理的權(quán)限，由于缺乏有效的市場監(jiān)督，這些集團極易濫用行政壟斷地位。

　�。�5）企業(yè)合并中的“拉郎配”現(xiàn)象：政府強迫加入某個企業(yè)集團或者強迫經(jīng)濟效益好的企業(yè)接受某些效益差的企業(yè)。

　　這五種行政壟斷對市場經(jīng)濟競爭與經(jīng)濟發(fā)展帶來的危害顯而易見，但是規(guī)制這些行政壟斷的法律規(guī)范卻很有限。1980年10月，國務(wù)院《關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》首次提出反對行政壟斷的任務(wù)。此后，陸續(xù)頒布了一系列反對行政壟斷的法規(guī)，如在清理整頓公司方面有1984年12月3日《中共中央、國務(wù)院關(guān)于嚴禁黨政機關(guān)和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的決定》；在反對地方封鎖方面有1990年11月《關(guān)于打破地區(qū)間市場封鎖，進一步搞活商品流通的通知》�，F(xiàn)行的反對行政壟斷最重要的法律規(guī)定是《反不正當(dāng)競爭法》第7條。它指出政府及其所屬部門不得利用行政權(quán)力，限制他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營；也不得利用行政權(quán)力，限制外地商品進入本地市場，或本地商品流向外地市場。但是，這些遠未達到能解決問題的地步，現(xiàn)階段我國反對行政壟斷的立法還存在著以下嚴重問題：1 大部分規(guī)定由國務(wù)及其部委發(fā)布，效力級別低，權(quán)威性不夠；2 欠缺操作性，欠缺責(zé)任條款；3 制裁不嚴厲；4 沒有一個真正獨立的機構(gòu)來主管對行政壟斷的規(guī)制。工商行政管理部門作為行政部門，其執(zhí)法缺乏獨立性和權(quán)威性。

　　當(dāng)然，由于行政型壟斷與行政權(quán)力的緊密結(jié)合，與政治體制、經(jīng)濟體制改革中許多現(xiàn)實問題的千絲萬縷的關(guān)系，規(guī)治起來的難度相當(dāng)大，但這就進一步要求在反壟斷法中設(shè)置一系列嚴密、高效的相關(guān)規(guī)定以達到嚴厲制止行政壟斷的目的。我們認為，最重要的是以下幾方面立法的完善。

　�。�1）明確界定行政型壟斷的確定標(biāo)準并列舉其表現(xiàn)形式

　　在我國現(xiàn)有的法律中，對行政型壟斷尚無明確的判定標(biāo)準，即使列舉的行政型壟斷的表現(xiàn)形式也相當(dāng)有限。在這方面我們不妨可借鑒一些國外反壟斷法的經(jīng)驗。和中國一樣有從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變體驗的前蘇聯(lián)加盟共和國、東歐國家的一些相關(guān)做法都可以作為我們的參照。象保加利亞的《反壟斷法》就對其給予了概念界定，而烏克蘭則很詳細的分列了六條表現(xiàn)形式。參照上述國家的立法，在我國制定反壟斷法時也可采用概括式和列舉式相結(jié)合的方式。一方面將行政壟斷定義為：行政壟斷是指政府和經(jīng)濟主管部門濫用行政權(quán)力，排除、支配、妨礙企業(yè)之間的合法競爭，另一方面列舉出行政壟斷的主要表現(xiàn)形式。由于列舉方式不可能窮盡現(xiàn)有或未來將產(chǎn)生的所有行政壟斷形式，因此還需在列舉后設(shè)置一個“兜底條款”或“彈性條款”，如“其他行政型限制競爭行為”，由執(zhí)法機關(guān)在對行政壟斷進行處理進根據(jù)社會經(jīng)濟的需要和具體情況作出合理的適用解釋。

　�。�2）確定合理有效的反行政型壟斷的機關(guān)

　　《反不正當(dāng)競爭法》第30條規(guī)定我國的行政型壟斷行為由上級機關(guān)責(zé)令其改正。但是該法實施四年多來還沒有一個行政型壟斷行為被實施者的上級機關(guān)認真嚴肅處理過。對此我們建議是否可考慮設(shè)立一個直接隸屬于全國人大的機構(gòu)單獨行使反壟斷權(quán)。許多國家的經(jīng)驗均表明，反壟斷的成敗與否不僅僅取決于反壟斷法本身能否提供自由、公平的交易環(huán)境，更在于能否建立一個高效、有力的反壟斷執(zhí)行機構(gòu)。有鑒于此只有設(shè)立了一個合理的反壟斷機構(gòu)才能實施對行政型壟斷的嚴厲制止。

　�。�3）賦予反壟斷機構(gòu)相對獨立的職權(quán)

　　反行政型壟斷的任務(wù)相當(dāng)復(fù)雜和艱巨。在我國目前司法活動尚不時受到行政權(quán)力掣肘的情況下，設(shè)立的反壟斷機構(gòu)除要保持獨立外還應(yīng)被賦予較大的職權(quán)以抵御各種干涉，確保權(quán)力的獨立行使。這方面有美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會、德國的聯(lián)邦卡特爾局、日本的公正交易委員會可供借鑒�？煽紤]賦予我國將設(shè)立的反壟斷機關(guān)以獨立的行政權(quán)、準司法權(quán)、準立法權(quán)。

　�。�4）嚴格對行政型壟斷的制裁手段

　　行政型壟斷由于對社會經(jīng)濟的危害極其嚴重，必須對其規(guī)定全面嚴格的制裁措施，一般應(yīng)包括：1 發(fā)布禁令，勒令停止行政型壟斷行為。該禁令應(yīng)該由反壟斷機構(gòu)認定后作出，強制實施行政型壟斷的政府、部門糾正其違法行為。2 由反壟斷機構(gòu)核實后建議其上級機關(guān)對其政績給予否定評價，進行行政處分。3 行政型壟斷本質(zhì)上也屬于濫用行政權(quán)力的行為，屬于我國《行政訴訟法》的管轄范圍，應(yīng)該賦予遭受行政型壟斷損害的組織或個人提起行政賠償訴訟的權(quán)利，責(zé)成行政壟斷的實施政府或機關(guān)給予賠償。

　�。�5）強化行政型壟斷的損害賠償責(zé)任

　　強化行政型壟斷的損害賠償責(zé)任主要包括三方面，其一：可主張損害賠償?shù)闹黧w范圍。在我國，行政壟斷不僅嚴重損害競爭者的利益，而且還借助超經(jīng)濟的強制剝奪了消費者的合法利益，只有把上述二者均列為可主張賠償?shù)闹黧w才能更有效全面地監(jiān)督行政壟斷是否發(fā)生，使實施行政壟斷的政府部門基于對廣大賠償范圍的顧忌而不敢實施行政壟斷。第二、對損害賠償歸責(zé)原則的確認。有的國家如德國適用過錯原則，有的國家則適用無過錯原則。在我國應(yīng)通過適用無過錯原則來嚴厲制止行政型壟斷，即無論其主張上有無過錯均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然有的行政壟斷如“拉郎配”其主觀目的也可能是為了安置富余職工、出于社會安定的考慮，但這種行為客觀上都阻礙了正常的競爭和社會資源的合理配置，在社會整體利益上是不經(jīng)濟的，也應(yīng)被禁止。最后是應(yīng)允許主張損害賠償?shù)钠髽I(yè)或消費者以集團的訴訟的損害賠償之訴。之所以主張以集團訴訟的形式進行，是因為：一方面依從《國家賠償法》對行政賠償?shù)臄?shù)額

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