論拆封合同

論拆封合同 　　自從軟件產業(yè)從60年代興起以來，人們關于軟件保護的爭論從來就沒有停止過。這是由于軟件的開發(fā)需要投入大量的人力、物力，成本高昂，開發(fā)者需要付出巨大的代價，而另一方面軟件的復制也越來越容易。如何有效地保護權利人的利益，不僅是理論界更是現(xiàn)實遇到的重大問題。

　　長期以來，人們基本上形成了以著作權法來保護軟件著作權人的利益的觀點，當然也有人認為用專利法保護軟件更合適。之所以如此，是由于軟件自身的特性決定的，其本身帶有很多的技術成份。根據我國《計算機軟件保護條例》的規(guī)定：計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。計算機程序指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。包括源程序和目標程序。文檔是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結果及使用方法，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊。此外，對全球軟件保護影響比較大的美國“威蘭公司訴杰斯羅案”、“計算機國際聯(lián)合公司訴阿爾泰公司案”使人們的注意力集中在“什么樣的軟件應該保護”這個問題上，并且形成了著名的“二步審查法”、“三段論侵權方法”等判斷標準。雖然人們對于軟件保護的研究已經達到了相當高的水平，但對于軟件的“一戶多用（即一個用戶購買軟件后，卻有很多用戶使用）”現(xiàn)象的研究卻比較少。對于出賣方而言，軟件出售以后，對軟件的控制能力大大降低，同時，軟件又極易被復制，這無疑會給出賣方帶來無可估量的損失。正是在這樣的背景下，“拆封合同（shrink-wrap contract）”便應運而生了。

　　一、 拆封合同的性質

　　拆封合同又有人稱之為啟封許可證或縮包塑料許可證。拆封合同的內容一般封裝在待出售軟件的包裝上，有的則是在你安裝軟件的過程中出現(xiàn)，你必須表示“同意”或“接受”，安裝才能繼續(xù)進行。拆封合同一般以軟件的《最終用戶協(xié)議》的方式表示出來。

　　一般認為拆封合同是一種標準合同或格式合同。我國《合同法》規(guī)定，格式合同是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。它是出賣方事先擬定好的，最終用戶只有完全接受或拒絕的選擇。對于最終用戶而言是不公平的，因此，對于拆封合同的效力，各國法律基本上沒有給予明確的說法。作者認為基于對市場經濟的需要，以及購買者的大量性和不確定性，應該給予出賣方這樣的權利，有利于提高效率、降低成本、節(jié)約時間。但是，在雙方能夠以合意達成契約的情況下，格式合同應無效。這種情況主要出現(xiàn)在某些軟件只針對個別用戶而言的，他們之間完全有能力、有條件通過協(xié)商訂立合同。如果在這樣下，仍然允許出賣方格式合同的存在，對于購買者而言，顯然有失公平。

　　拆封合同的出現(xiàn)是一種自力救濟的行為。由于軟件極易被復制性，導致著作權人的權利很可能被侵害，以及用戶的大量性和不確定性，著作權人不可能和每一位用戶通過“公力”進行尋求保護，在這樣的情況下，拆封合同作為自力救濟的形式出現(xiàn)了。

　　拆封合同與買賣合同相伴而生，那么它們二者之間的關系又怎樣呢？一般認為拆封合同是買賣合同所附之條件，拆封合同都以大字寫明，一旦買主打開了軟件的內包裝，就被認為是已經接受了該條款；如果買主不同意這些條款，在未拆開包裝之前可以把該軟件送還給原來的出售者，出售者將退回買主所得的價款。 如微軟公司的WINDOW2000就在其封面上標明：“在使用本產品以前，您必須接受附帶的許可協(xié)議，如果您不接受許可協(xié)議中的條款，應立即返還本產品以獲得退款�！钡�是，在現(xiàn)實生活中，有些軟件的拆封合同條款只有在拆封以后，安裝的過程中才能看到，很多最終用戶在看到該協(xié)議時往往沒有耐心閱讀，而直接點擊“接受”按鈕了。此外，很多人有時并不在意包裝上的條款（這種現(xiàn)象非常普遍）。在這樣的情況下，拆封合同就形同虛設。 有人主張，在這種情況下，讓最終用戶承擔責任有失公平，因為他如果看到了拆封合同的條款，他有可能就不購買了。我認為這不能成為免責的理由，原因很簡單，這是由于其自身的原因造成的，他在購買軟件的時候，沒有盡到應盡的注意義務。所以不應該免責。

　　拆封合同經常被人聯(lián)系到拆封許可，那么二者的關系如何呢？一般認為，拆封合同一旦被最終用戶接受，即軟件的著作權人就賦予了最終用戶許可權，而非所有權。這同一般的買賣合同是不同的。我國《合同法》規(guī)定買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買收人，買受人支付價款的合同。以此來看，買受人得到的是軟件的所有權，作為一名普通的軟件消費者，他也許認為軟件買回來以后，他即獲得該軟件的所有權，可以任意地處置了。由于軟件產品的特殊性，事實并非如此，他對于該軟件的處置，仍然受到許多限制，比方說并不能“無條件”地復制。之所以說是“無條件”，這是因為法律允許“有條件”地復制，比如最終用戶可以進行“功能性復制”，即為了達到使用軟件的目的，可以將其復制到自己的電腦中，復制的過程實質上就是軟件的安裝過程。根據香港《版權條例》第61條的規(guī)定，如計算機程序復制品的合法使用者為其合法用途所需而復制該程序，則并不屬侵犯該程序的版權。之所以對最終用戶的權利進行限制，因為他并沒有得到軟件的所有權，而只是許可權。軟件的所有權仍然在著作權人的手里。正如買一本書一樣，表面上你得到了該書的所有權，而你卻不能對書中的內容為侵權行為。同樣道理，購買軟件的最終用戶，僅僅擁有的是軟件的載體-光盤或磁盤的所有權，而不是里面的軟件。而當最終用戶將軟件無限制地復制，實際上侵害了軟件著作權人的利益。我國《合同法》一百三十七條也規(guī)定：出賣具有知識產權的計算機軟件等的標的物的，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的以外，該標的物的知識產權不屬于買受人。

　　二、拆封合同當事人的權利義務及其限制

　　拆封合同的基本當事人有兩方：作為擬定合同的出賣方和最終用戶。出賣方有可能是軟件的著作權人，如我國的金山公司、美國的微軟公司，自己享有著作權，同時又出售軟件，而有些軟件的著作權人卻將其經濟權利轉讓給他人。在這里，我們只討論第一種情況，后者的情況與前者基本一致。

　　著作權人作為擬定格式合同者，其權利相對于最終用戶而言，是不受拘束的。但是這并不等于著作權人可以隨意擬定，格式合同的擬定首先要遵守公平的原則，我國《合同法》第三十九條第一款規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則，確定當事人之間的權利和義務。著作權人和最終用戶作為平等的當事人，一方不能給另一方強加義務。我國《合同法》明確規(guī)定了格式條款無效的各種情況：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。（6）提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方權利的無效；（7）造成對方人身傷害的免責條款無效；（8）因故意或重大過失造成對方損失的免責條款無效。在實踐中，著作權人擬定的拆封合同，必須在其所享有的權利范圍內行使，即著作權人行使的權利范圍以法律賦予它的權利為限。如美國版權法規(guī)定，版權所有人享有下列獨占權：復制有關作品權；以該作品為基礎派生出（即改編或翻譯出）其它作品；公開發(fā)行有關作品的復制品、轉讓作品的版權、以出借或出租有關作品的形式傳播該作品；公開表演有關作品；公開展示有關作品。

　　實際中，拆封合同的擬定者-著作權人的權利主要有（1）軟件許可給最終用戶。這里各個公司規(guī)定都相差無幾。如金山公司的WPS2000的“最終用戶協(xié)議”規(guī)定：“金山電腦公司，將本軟件程序的使用權授予您�！蔽④浌�司也在其“最終用戶協(xié)議”里規(guī)定最終用戶取得了軟件的許可使用權。這和我們前面的討論是一致的，但是，這里存在這樣一個問題，即如果最終用戶購買了軟件，他是否有權利再將該軟件賣給他人呢？最終用戶得到是軟件的許可使用權，而非軟件的所有權，因此不應該有處分權。微軟公司在其軟件《最終用戶協(xié)議》明確規(guī)定，“本‘軟件產品’只許可使用，而不出售�！钡�是他能否再將軟件“轉讓”給他人呢？各公司一般規(guī)定有條件地允許轉讓。在他方接受拆封合同條款的前提下，可以將軟件轉手給另一方使用。如若發(fā)生轉手，原文檔及其伴隨文檔的所有拷貝必須一并轉交對方，或將未轉交的拷貝全部銷毀。 對于各公司這樣的規(guī)定，各國法律已基本表示了同意，在審判實踐中，很多國家已經承認了該條款的法律地位。

　�。�2）對于軟件的附屬品享有版權。對于軟件（包括但不限于軟件中所含的任何圖像、照片、動畫、錄像、錄音、音樂、文字和附加程序）、隨附的印刷材料、及軟件的任何副本的產權和著作權，歸軟件的著作權人享有。這在法律上也明確予以了肯定，我國《計算機軟件保護條例》規(guī)定計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。而文檔是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結果及使用方法，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊�？梢姡�我國的法律也是明確保護著作權人的這些附屬品的版權的，這是同國際上的做法相一致的。

　　著作權人的主要義務體現(xiàn)在擔保條款上：軟件自售出之后，在用戶合理使用的限度內，在一定的期限內，如金山公司擔保期為九十天，應擔保軟件能正常使用。但是由于因事故、濫用或錯誤應用導致的載體缺陷，售后擔保無效。有些公司在《最終用戶軟件協(xié)議》規(guī)定對于因軟件的不能正常使用而給用戶帶來的損失，不承擔賠償責任。這樣的規(guī)定明顯違背了公平的原則，用戶購買軟件的目的就是要得到軟件的“使用價值”。如果說由于用戶自身的操作失誤或者其它自身原因導致的損失，著作權人，即拆封合同的擬定者，不承擔責任可以理解，而由于軟件本身的問題導致的損失也一概不負責任的話，那么用戶的權益如何得到保障��？對于前者，如果用戶和著作權人訂立有提供支持服務的條款，由于著作權人的服務不能及時到位而導致的用戶操作失誤，其同樣也不能免責。

　　作為格式合同的當事人-最終用戶面對格式條款只能做出拒絕或完全接受的選擇，完全處于弱勢的地位，如何有效地保護他們的利益，是理論與實務面臨的重要問題之一。

　　對于最終用戶利益的保護，首先應從格式合同著手。由于格式合同沒有體現(xiàn)最終用戶的“意思”，當最終用戶與著作權人對于拆封合同的條款發(fā)生爭議，應遵循“不利于條款提供方的解釋原則”。我國《合同法》第四十一條規(guī)定對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。

　　日常生活中，人們常見的對于最終用戶的義務的規(guī)定主要有一下方面：

　　（1）對于只準在一臺機器上使用的軟件應保證只在一臺機器上使用。如金山公司的WPS2000的《最終用戶軟件許可協(xié)議》就規(guī)定，最終用戶應該保證“只在一臺機器上使用本系統(tǒng)”。因為最終用戶得到是軟件的許可使用權，如果其在不同的機器上安裝該軟件，等于對該軟件的復制，明顯侵犯了著作權人的獨占使用權。所謂復制，根據《計算機保護條例》，就是指把軟件轉載在有形物體上的行為。 而有些軟件的應用需要在不同的機器上安裝，這時要根據不同的情況對待，如果需要在多臺機器上安裝，每個機器上安裝的部分是軟件的一部分，在這樣的情況下，最終用戶只需要購買一個許可證即可，如有些服務器軟件；而有些軟件的應用雖然需要在不同的機器上安裝，但是每臺機器上安裝的部分是一個獨立的軟件，如網絡尋呼機、網絡會議軟件等，在這樣的情況下，每一臺機器就需要一個軟件許可證，即一份“軟件產品”許可證不得在不同的計算機共同或同時使用。我國的法律并沒有這方面的明文規(guī)定，但是根據《計算機保護條例》，被許可人應當在合同規(guī)定的方式、條件、范圍和時間內行使�？梢哉J為法律認可了“一臺機器一個許可證”的制度。我國香港《版權法》則明確規(guī)定在多部計算機安裝只準在一部計算機使用的軟件，即屬違反特許條件。此舉等同制作侵犯版權的復制軟件。在業(yè)務上管有該等侵犯版權的復制品，可能會被刑事檢控。

　�。�2）用戶不得對軟件進行逆向工程（Reverse Engineering）、反匯編（Disassembly）等。所謂反向工程，又稱為還原工程，是指將他人的目標代碼程序利用反匯編、反編譯軟件使其還原為匯編代碼程序（源代碼程序）。一般軟件開發(fā)是按高級語言源代碼 匯編源代碼 目標代碼這個順序進行的，這時可將目標代碼還原成源代碼。這個順序正好和軟件開發(fā)順序相反，故稱為反向工程。 關于反向工程是否合法一直是人們爭論的焦點。焦點的根本就是計算機軟件的“順序、結構、組織”是否應該保護，對世界影響很大的美國“計算機國際聯(lián)合公司訴阿爾泰案”提出了著名的“三段侵權認定法” 對于軟件“反向工程”保護的爭論，反映了社會利益與著作權人利益的沖突，對于軟件技術正在發(fā)展的國家而言，限制了“反向工程”，無疑不利于本國軟件產業(yè)的發(fā)展，反之，著作權人的利益將無法得到保障。 如何平衡二者的利益呢？下文將詳述。

　�。�3）不得違反有關出口限制的規(guī)定。有些國家為了某種目的，限制向他國出口高科技產品，軟件也被列為其中之一。如美國，微軟就在其《最終用戶軟件許可協(xié)議》里規(guī)定，如果該產品寫明不得向美國和加拿大以外的國家銷售時要求軟件用戶不得“直接或非直接將本‘軟件產品’（或一部份之）出口或轉口到加拿大以外的其它國家或受美國出口限制的任何個人或實體”。

　　三、利益平衡-對著作權人的權利限制

　　在拆封合同中，一方面，著作權人希望通過擬定條款，使自己的利益得到最大化的保護，同時加快交易過程，提高效率，獲得最大利潤；另一方面，用戶希望以最優(yōu)惠的價格得到軟件，并得到附加服務。由于用戶處于弱勢地位，不能夠和著作權人有效地溝通，因此，為了達到利益平衡，通過法律給予著作權人一些限制是非常必要的。

　　對于軟件著作權人的限制，“英美法有所謂的合理使用（fair use）原則，只要他人基于正常理由使用著作權，且斟酌其使用目的、分量、對原著價值之影響及原著之性質等因素可認為未逾合理限度時，不構成著作權之侵害�！�

　　著作權人禁止用戶對軟件的復制，這并不是絕對的，除了上述的“功能性復制”外，合法持有軟件復制品的用戶，在不經該軟件的著作權人同意的情況下，為了存檔而制作備份。但這些復制品不得通過任何方式提供給他人使用。一旦持有者喪失對該軟件的合法持有權時，這些備份復制品必須全部銷毀。 香港《版權條例》也有類似的規(guī)定：“計算機程序復制品的合法使用者，如為合法用途而需要制作該程序的后備復制品，則不屬侵犯版權�！贝送�，根據我國《計算機保護條例》，“因課堂教學、科學、國家機關執(zhí)行公務等非商業(yè)目的的需要對軟件進行少量的復制，可以不經軟件著作權人或者其合法受讓者的許可，不向其支付報酬。但使用時應當說明該軟件的名稱、開發(fā)者，并且不得侵犯著作權人或者其合法受讓者的其它權利。該復制品使用完畢后應當妥善保管、收回或者，不得用于其它目的或者向他人提供。”

　　著作權人禁止的反向工程也不是絕對的，要根據反向工程的目的來判斷是否侵權，歐洲議會在1990年7月通過，認為在以下情況下應允許反向工程：（1）為了取得使軟件具有相容性所需要的，而該信息尚未公開；（2）僅限于對軟件中與實現(xiàn)相容性有關的部分進行研究；（3）除非為了開發(fā)另一項程序，進行反向工程所取得的信息不可對第三者泄漏；（4）所取得的信息不得用來侵害原作的版權；（5）所取得的信息的利用必須符合泊爾尼公約。 我國《計算機保護條例》也規(guī)定，為了把該軟件用于實際的計算機應用環(huán)境或者改進其功能性能而進行必要的修改。但除另有協(xié)議外，未經該軟件著作權人或者其合法受讓者的同意，不得向任何第三方提供修改后的文本。法律之所以這樣規(guī)定，因為軟件作為一種科技成果，大多是在原有軟件的基礎上開發(fā)出來的，每一個軟件開發(fā)商，不可能不參照他人已有的勞動成果，否則，整個社會將會存在嚴重的資源浪費。競爭者完全可以自由地分析程序，然后在其基礎上（前提是不侵犯著作權人的權利），開發(fā)自己的產品。

　　可見，出于促進人類科技進步的考慮，各國對于軟件著作權人權利的限制一般都持肯定態(tài)度。正如鄭成思先生所言：“版權乃至整個知識產權保護制度，都要在保護創(chuàng)作者的專有權與推動社會科技文化的發(fā)展這兩方面找到一個平衡。不能只強調一面，強調到不應有的程度，以致偏廢了另一面�！�

　　四、現(xiàn)狀

　　雖然拆封合同在各國軟件交易已經普遍存在了，但是，它對于用戶的制約作用，尤其是個人用戶，卻是作用不大。在我國，一人買了軟件，周圍很多人就會“共享”，他們并不認為這侵犯了著作權人的利益，并沒有意識到買到的僅僅是軟件的許可使用權，但是軟件賣出之后，軟件銷售商不可能控制所有的用戶。對于這種情況可以通過兩種途徑解決：一是提高用戶的法律意識，使其認識到所擁有的是軟件的許可使用權；二是提高整個社會的經濟水平，人們的收入增加了，這種情況相應也會減少了。

　　對于前面所述的現(xiàn)象，如果對軟件銷售商的利益影響不是很大的話（因為畢竟個人傳播用戶有限），下面的這種情況卻是致命的：

　　隨著打擊盜版的呼聲越來越高，手段越來越強硬，使得盜版市場越來越少，但是筆者卻發(fā)現(xiàn)一個令人哭笑不得的現(xiàn)象。在某地，原來所經營的盜版軟件沒有了，但在那里你仍然可以非常低的價格買到軟件，這是什么原因呢？原來，經營者從軟件銷售商那里買到軟件，然后再購一部刻錄機，你需要什么軟件，他就給你刻什么。經營者認為，只要不經營盜版軟件就行了，我這些軟件是我從銷售商那里買的正版呀！并沒有違反有關打擊盜版的法律規(guī)定呀！這也是沒有認識到自己所買的僅是軟件的許可使用權而已。對于這種現(xiàn)象如果不嚴厲打擊，其所帶來的危害與盜版軟件相比，有過之而無不及。

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