試論合同自由原則的限制

試論合同自由原則的限制 　　2001年10月中旬，北京市高級(jí)人民法院主辦了中法法律研討會(huì)，巴黎大審法院院長(zhǎng)馬尚迪先生就現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下合同法發(fā)展和司法審判實(shí)踐做了精彩發(fā)言，使中國(guó)法官受益匪淺。本文擬就從研討會(huì)上獲得的啟發(fā)談?wù)勏拗坪贤�自由原則的相關(guān)問(wèn)題。

　　一、關(guān)于合同自由原則的由來(lái)及其發(fā)展

　　在法律上，合同自由原則的真正確立是在資產(chǎn)階級(jí)革命以后。一般認(rèn)為，1804年的法國(guó)民法典第1134條首次在法律上確立了合同自由原則。該條規(guī)定：“依法成立的合同，在訂立合同的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。這種合同，只能根據(jù)當(dāng)事人間的合意或法律規(guī)定的原因撤銷之�！敝�后，各國(guó)民法典均予以效仿，紛紛確立了合同自由原則，該原則與私權(quán)神圣原則、過(guò)失責(zé)任原則被稱為近代民法的三大原則。至今，合同自由原則仍是各國(guó)合同法奉行的最基本的原則。

　　合同自由原則強(qiáng)調(diào)社會(huì)關(guān)系的自我形成，主張把合同作為個(gè)人的自治范圍來(lái)對(duì)待，為此極大地激發(fā)了個(gè)人主觀創(chuàng)造能力，對(duì)資本主義的發(fā)展起了很大的推動(dòng)作用。該原則的形成與當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)條件是密不可分的。資產(chǎn)階級(jí)革命成功以后，資產(chǎn)階級(jí)為鞏固革命成果，迅速發(fā)展資本主義經(jīng)濟(jì)，在法律上確立了法律面前人人平等的近代基本法律原則。這一原則體現(xiàn)在民法領(lǐng)域即是民事主體平等原則，而合同自由原則是主體平等的必然結(jié)果。在經(jīng)濟(jì)上，資本主義生產(chǎn)關(guān)系確立之初，自由競(jìng)爭(zhēng)的模式更符合當(dāng)時(shí)大規(guī)模地發(fā)展資本主義經(jīng)濟(jì)的要求。加之，在經(jīng)濟(jì)理論上有亞當(dāng)。斯密自由放任的經(jīng)濟(jì)學(xué)主流的影響，這就要求資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家在法律上確認(rèn)合同自由的原則，最大限度地為當(dāng)事人的行為自由提供空間。

　　但是，隨著資本主義的高度發(fā)展，勞動(dòng)者和雇主、大企業(yè)和消費(fèi)者、出租者和承租者之間的矛盾開(kāi)始激化，合同自由受到挑戰(zhàn)。20世紀(jì)以來(lái)，兩次世界大戰(zhàn)和世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，導(dǎo)致了整個(gè)世界對(duì)合同的立法方針的變化。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)完全依靠合同自由原則運(yùn)行被實(shí)踐證明是失敗的。在經(jīng)濟(jì)理論上，有凱恩斯主義的影響，使得法律上的自由主義為逐漸增長(zhǎng)的國(guó)家干預(yù)主義所代替。合同作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系和其他社會(huì)關(guān)系的手段，也不可能逃避這種變化。合同自由原則受到限制。當(dāng)代合同法由于社會(huì)意志的侵入，個(gè)人意志的退縮，當(dāng)事人的意愿和意志所起的作用已不象傳統(tǒng)理論所設(shè)想的那么大了，大多數(shù)法律學(xué)者認(rèn)為，合同責(zé)任大小取決于所產(chǎn)生的合理預(yù)期值的多少，取決于允許對(duì)這種合理的預(yù)期值的實(shí)現(xiàn)進(jìn)行阻撓是否公平，取決于社會(huì)政策對(duì)交易的影響。從以上觀點(diǎn)來(lái)看，當(dāng)事人的承諾就變得不太重要了。那么，合同關(guān)系的大部分內(nèi)容可以來(lái)源于習(xí)慣、公平觀念和政策，而不是被局限在合同所明示或暗示的內(nèi)容之中。

　　二、合同自由原則的主要內(nèi)容

　　合同自由原則主要包括三方面的內(nèi)容，即合同訂立自由、合同內(nèi)容自由及合同形式自由。關(guān)于這三方面的自由，立法者原則上不作具體規(guī)定，而是由合同雙方當(dāng)事人自由決定。

　　1.合同訂立自由，即當(dāng)事人雙方可以自由決定是否締結(jié)合同，自由地選擇合同的相對(duì)人。

　　2.合同內(nèi)容自由，即當(dāng)事人可以自由地決定合同的內(nèi)容。合同法中大量的任意性規(guī)范使當(dāng)事人得以選擇適用或排斥適用。

　　3.合同形式自由，即當(dāng)事人可以自由地選擇以何種方式訂立合同。

　　三、外國(guó)現(xiàn)代合同法對(duì)合同自由原則的限制

　　現(xiàn)代各國(guó)對(duì)合同自由原則的限制，在立法方面主要表現(xiàn)為：

　　1.強(qiáng)制訂立某些種類的合同。又可分為兩種形式：一種為強(qiáng)制性合同取消了當(dāng)事人不訂立合同的自由，但保留了當(dāng)事人選擇合同相對(duì)方的自由。如根據(jù)其實(shí)施的行為或從事的職業(yè)，法律強(qiáng)制某些特定的當(dāng)事人實(shí)施責(zé)任保險(xiǎn)，象要求汽車駕駛員強(qiáng)制投保某些責(zé)任保險(xiǎn)等�；蛘呦喾矗�保留當(dāng)事人不訂立合同的自由，但不允許當(dāng)事人對(duì)相對(duì)方進(jìn)行任意選擇。如法國(guó)1972年546號(hào)法律規(guī)定，當(dāng)事人拒絕雇傭某人，如果是基于“出身，或基于其屬于或不屬于某一種族、某一民族、某一人種及某一特定宗教”等，當(dāng)事人將受到刑事制裁。另一種為當(dāng)事人不訂立合同的自由和選擇相對(duì)方的自由都被取消，即當(dāng)事人不僅必須訂立合同，而且只能與特定的人訂立合同。某些情況下，如果當(dāng)事人拒絕與法律規(guī)定的相對(duì)方訂立合同，除追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任外，有時(shí)合同還被法律視為已經(jīng)成立，即視當(dāng)事人已和符合法律規(guī)定的相對(duì)方訂立了合同。

　　2.規(guī)定強(qiáng)制性合同條款，當(dāng)事人不得排除其適用，或規(guī)定當(dāng)事人相反的約定一律無(wú)效。

　　3.法律指定或?qū)ｉT設(shè)立具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政機(jī)關(guān)，對(duì)合同進(jìn)行監(jiān)督、管理和控制。依據(jù)這些法律設(shè)立的行政機(jī)關(guān)，如美國(guó)的聯(lián)邦交易委員會(huì)、德國(guó)的卡特爾局等，在限制合同自由方面擁有廣泛的權(quán)利。但這種限制只是為反壟斷，維護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)和保護(hù)中小企業(yè)及消費(fèi)者的利益而進(jìn)行的。

　　4.在合同法中引入公平、誠(chéng)實(shí)信用等道德規(guī)范，制定具有極大彈性的原則性條款，通過(guò)對(duì)這些法律原則的適用，使法官享有充分的自由裁量權(quán)。法官為調(diào)整合同當(dāng)事人失衡的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而介入的結(jié)果，使合同自由原則進(jìn)一步受到限制。如前所述，法國(guó)對(duì)“經(jīng)濟(jì)暴力”、“原因”等概念的引入。在美國(guó)，《統(tǒng)一商法典》第2節(jié)第302條規(guī)定，可以拒絕履行不合理或不公平的合同。1986年奇安尼體育用品公司訴格蘭茨公司一案就是依據(jù)該條法律起訴的。在此案中，零售商向生產(chǎn)商訂購(gòu)服裝，后零售商向生產(chǎn)商提出取消訂貨。生產(chǎn)商提出以合同規(guī)定價(jià)格的一半將服裝賣給零售商，零售商對(duì)此表示接受，可是生產(chǎn)商在發(fā)售完全部貨物后，向法院起訴，要求零售商按合同規(guī)定的價(jià)格支付全部貨款。法院根據(jù)該條款，支持了生產(chǎn)商的請(qǐng)求。在日本，雖然民法中沒(méi)有情勢(shì)變更原則的規(guī)定，但在判例中適用了這一原則，賦予當(dāng)事人以解除合同的權(quán)利，或者由法官在審判中對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行修正或補(bǔ)充。在德國(guó)，民法典第138條規(guī)定：“違反善良風(fēng)俗的法律行為無(wú)效�！钡�152條規(guī)定：“合同的解釋，應(yīng)當(dāng)遵守誠(chéng)實(shí)信用的原則，并考慮交易上的習(xí)慣。”第242條規(guī)定：“債務(wù)人應(yīng)依誠(chéng)實(shí)和信用，并參照交易上的習(xí)慣履行給付�！痹谟�國(guó)，法律引入默示條款的概念，旨在維護(hù)社會(huì)公正和保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。默示條款不是當(dāng)事人雙方協(xié)議達(dá)成的，而是來(lái)自法律或商業(yè)習(xí)慣，法律規(guī)定一些合同必須包含某些默示條款。1994年的消費(fèi)者合同不公正條款規(guī)則規(guī)定，任何不公正的條款都對(duì)消費(fèi)者沒(méi)有約束力。對(duì)于何為不公正從兩方面衡量：（1）不公正的條款必須與誠(chéng)信的要求相違背；（2）不公正的條款必將導(dǎo)致當(dāng)事人雙方合同權(quán)利義務(wù)的不平衡，這種不平衡是對(duì)消費(fèi)者不利的。

　　通過(guò)各國(guó)的成文法和案例可發(fā)現(xiàn)，當(dāng)今合同法的發(fā)展趨勢(shì)是合同的自由要更多地考慮公平觀念和習(xí)慣做法，合同自由的原則已經(jīng)被弱化，這是與整個(gè)世界經(jīng)濟(jì)形勢(shì)分不開(kāi)的。作為上層建筑的法律，終究由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定，并反過(guò)來(lái)為其服務(wù)，不斷調(diào)整以適應(yīng)其不斷變化的需求。

　　四、我國(guó)合同自由原則的確立及其限制規(guī)定

　　由于我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，不存在合同自由發(fā)揮作用的空間。盡管在合同法之前的民法通則明確規(guī)定了自愿原則，但合同法以前的三大合同法僅在一定程度上體現(xiàn)了合同自由原則。新合同法在第4條雖然沒(méi)有直接使用“合同自由”的原則，但其規(guī)定：當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。該條的實(shí)質(zhì)內(nèi)容即為合同自由。

　　我國(guó)合同法在確立合同自由原則的同時(shí)，亦借鑒國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)該原則在立法上予以適當(dāng)限制。如在總則里規(guī)定了平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗及禁止濫用權(quán)力等法律原則；在具體規(guī)范中，通過(guò)對(duì)無(wú)效合同、可變更或者可撤銷合同以及法院有權(quán)依當(dāng)事人的請(qǐng)求，對(duì)過(guò)高或過(guò)低的違約金予以修正等規(guī)定，體現(xiàn)合同法對(duì)合同自由原則的合理限制。

　　五、法官如何實(shí)現(xiàn)對(duì)合同自由原則的合理限制

　　通過(guò)國(guó)外的立法及判例，我們可以看到，對(duì)合同自由的干預(yù)，在某種程度上是依賴于法官自由裁量權(quán)的逐步擴(kuò)大來(lái)實(shí)現(xiàn)的。盡管新合同法增加了大量的彈性條款，賦予法官更大的自由裁量權(quán)。但基于“法官不能造法”，法官只是法律的傳聲筒等傳統(tǒng)觀念的影響和固有思維的慣性，使得我國(guó)法官在使用法律所賦予的自由裁量權(quán)時(shí)，更多的是使用具體規(guī)范中所給與的裁量權(quán)，而對(duì)于法律原則等彈性條款的適用，則不知如何操作；有的是唯恐掌握不好“度”而排斥對(duì)自由裁量權(quán)的運(yùn)用。

　　有人擔(dān)心，更多的適用合同法中的原則性條款會(huì)“軟化”其他具體法律規(guī)范；也有人擔(dān)心，法官在適用這些彈性條款時(shí)會(huì)摻雜太多個(gè)人的主觀因素來(lái)處理合同糾紛；更有人擔(dān)心法官在調(diào)整合同雙方當(dāng)事人失衡的關(guān)系時(shí)，對(duì)自由裁量權(quán)的濫用會(huì)導(dǎo)致對(duì)合同自由過(guò)分干預(yù)的嚴(yán)重后果。對(duì)以上的擔(dān)心，筆者亦曾有過(guò)。在參加完中法法律問(wèn)題研討會(huì)之后，這些問(wèn)題筆者認(rèn)為可以通過(guò)以下途徑予以解決：第一、對(duì)于法律原則的適用，必須是在窮盡具體規(guī)范的適用仍不能解決問(wèn)題時(shí)，故不存在其他條款被“軟化”的可能。第二，由法官們?cè)诟鞣N類型的合同關(guān)系中不斷總結(jié)，找到可以適用原則條款的界定標(biāo)準(zhǔn)，最后由最高法院對(duì)該界定標(biāo)準(zhǔn)作出司法解釋，這樣就可以盡可能地避免法官純主觀因素的影響。第三，法官在適用原則性條款時(shí)，應(yīng)充分闡明理由；對(duì)于自由裁量權(quán)的使用，應(yīng)有客觀的依據(jù)和詳盡的說(shuō)明。第四，法律文書要公開(kāi)，接受社會(huì)輿論的監(jiān)督。

　　任何形式的法律都是特定社會(huì)物質(zhì)條件和社會(huì)基本價(jià)值取向的反映。有人也許會(huì)說(shuō)，在我國(guó)，目前對(duì)合同自由原則的宣傳比對(duì)合同自由原則的限制會(huì)有更大的意義，因?yàn)橹袊?guó)剛從一個(gè)高度集權(quán)、統(tǒng)一管理的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式中走出來(lái)，建立起市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行機(jī)制，更多的是要鼓勵(lì)人們發(fā)揮自己的聰明才智、追求自身利益的最大化�！袄硇浴�、“自治”、“自由”、“解放”才是當(dāng)今社會(huì)價(jià)值取向的主流。這時(shí)如果過(guò)多地談?wù)摵贤�自由原則的限制，會(huì)對(duì)剛剛確立起來(lái)的合同自由原則的適用不利。但是筆者認(rèn)為，一方面我們要肯定合同自由原則在我國(guó)現(xiàn)階段的意義；另一方面我們也要發(fā)揮法律維護(hù)公平和正義的職能。法官則是維護(hù)這種公平和正義職能的衛(wèi)士。在合同雙方當(dāng)事人之間，如果有違背公平、正義原則的情況出現(xiàn)，法官都可以借助法律所賦予的自由裁量權(quán)去調(diào)整合同雙方的關(guān)系，以恢復(fù)平衡。例如在一起案例中，貿(mào)易公司與廣告公司簽訂廣告發(fā)布合同，貿(mào)易公司委托廣告公司在電視臺(tái)做廣告，合同約定廣告制作費(fèi)是4萬(wàn)元，發(fā)布費(fèi)是8.2萬(wàn)元，總計(jì)12.2萬(wàn)元，并約定如廣告公司未按期發(fā)布廣告需賠償貿(mào)易公司24.4萬(wàn)元的違約金。后廣告公司未按約定的具體時(shí)間發(fā)布廣告（比約定的時(shí)間提前一個(gè)小時(shí)），貿(mào)易公司遂起訴至法院，要求廣告公司賠償24.4萬(wàn)元。廣告公司在該合同中實(shí)際只能收取4萬(wàn)元的制作費(fèi)，其他費(fèi)用都要交給電視臺(tái)，除去成本后，其所得利潤(rùn)肯定不足4萬(wàn)元，為什么卻要約定自己承擔(dān)24.4萬(wàn)元的違約責(zé)任呢，這樣的合同在簽訂之初是否有不平等的因素呢？如果我們想引用某個(gè)具體規(guī)范來(lái)調(diào)整雙方失衡的關(guān)系，但是沒(méi)有相對(duì)應(yīng)的條款。或許廣告公司會(huì)以違約金過(guò)分高于損失的理由，請(qǐng)求法院予以適當(dāng)減少，但會(huì)因?yàn)橘Q(mào)易公司對(duì)損失的舉證導(dǎo)致該請(qǐng)求難以認(rèn)定。此時(shí)，如果廣告公司主張合同簽訂時(shí)，就違反了公平原則，其享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)不對(duì)等，并能舉證說(shuō)明當(dāng)時(shí)自己是在一種弱勢(shì)的情況下委屈允諾這一不平等條款的，筆者認(rèn)為法官就可適用公平原則予以自由裁量，支持廣告公司的主張。此時(shí)法官自由裁量權(quán)的行使，就使得違背正義、公平原則的合同自由受到限制。

　　在經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)下，兩大法系不斷融合，制定法國(guó)家也開(kāi)始出現(xiàn)判例，法官不再只是法律的代言人，立法者制定法律，法官通過(guò)解釋法律和自由裁量充分揭示立法原意，使法律在法官的能動(dòng)作用下得到不斷完善，使違背公平、正義、誠(chéng)信等原則的合同關(guān)系得到調(diào)整，使立法者對(duì)不道德的合同予以限制的立法初衷得以實(shí)現(xiàn)。

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