論預期違約制度的適用

論預期違約制度的適用 　　預期違約制度屬英美法系，而我國法律體系主要以大陸法系為藍本，所以在合同法頒布實施前，除涉外經濟合同法第十七條有過簡單的限制性的采用外，我國基本上缺少關于預期違約制度的國內立法。但預期違約現(xiàn)象又確實在經濟糾紛案件中屢屢出現(xiàn)，法官不能以無法可依而拒絕裁判，因而在司法實踐中出現(xiàn)了以下現(xiàn)象，暴露了立法空缺的弊端。

　　1.因無法可依，故推遲判決。法官對此類問題的處理較為謹慎，只能采取消極等待合同期屆滿，按屆期違約處理。而這樣做的后果是貽誤了商機，擴大了債權人的損失。

　　2.雖無法可依，但當事人在合同中有關于預期違約的約定，法院依雙方當事人的約定加以處理。如在銀行的貸款合同中約定：“如借款方未按約定還本付息，貸款方有權停止發(fā)放貸款，提前收回已發(fā)放的全部或部分貸款”。當事人雖在合同中規(guī)定了有關預期違約的內容，但由于當事人自身文化素質的差異，不一定都能意識到應訂立這類條款，即使訂立了這類條款，也常常出現(xiàn)約定不明確，無法作為依據；約定顯失公平，明顯偏袒合同一方，加重合同另一方責任等情況。這時，因缺乏法律的統(tǒng)一規(guī)定，法官僅依當事人約定斷案，也存在很大難度。

　　3.分期履行義務的長期合同出現(xiàn)預期違約問題，法院的判決不能確實、充分保護債權人利益。對于分期覆行合同義務的情況，法院只處理已到期的部分，對未到期的部分不做處理，而不論審判時債務人是否有可能履行未到期的合同義務。

　　二、合同法實施后審判實踐中存在的問題及解決辦法

　　合同法第一百零八條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”第九十四條第（二）項規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”的，當事人可以解除合同。上述規(guī)定充分保護了預期違約中守約方的利益，但由于人們對這一新制度的接受程度不同，加之立法本身的缺陷和不足，運用上難免存在諸多問題和障礙。對此，筆者從以下幾點加以闡述，并提出解決辦法。

　　1.預期違約制度的適用范圍。

　　合同法第九十四條第（二）項的規(guī)定，將英美法系預期違約制度中的明示預期違約和默示預期違約統(tǒng)一加以規(guī)定，這是一種創(chuàng)新，但同時也帶來了具體操作中的困難。鑒于明示預期違約因當事人采取明確的意思表示，屬于一種明顯的、確定的毀約，比較容易判斷。但實際金融活動中，明示預期違約鮮有發(fā)生，默示預期違約的情況偏多，而該條對默示預期違約的規(guī)定缺乏完善的判斷標準。筆者認為，判斷是否構成默示預期違約；既可以從該當事人的行為判斷，也可以根據客觀事實進行判斷，而不是僅限于依當事人的行為予以判斷。實踐中比較常見的客觀事實主要包括一方當事人的經濟狀況、商業(yè)信用、履約能力等。而合同法第九十四條第（二）項只規(guī)定了從“當事人一方的行為”方面判斷默示預期違約，而沒有規(guī)定從客觀事實方面判斷，顯見其判斷標準的不完善，進而容易導致預期違約制度的濫用，破壞交易秩序的安全與穩(wěn)定，并違背了鼓勵交易的立法原則。針對這種情況，應排除合同法第六十八條對不安抗辯權規(guī)定的適用前提，而將經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金以逃避債務；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形作為默示預期違約的合理理由。

　　2.主要債務的具體含義。

　　合同法第一百零八條沒有明確規(guī)定對于一方當事人多大程度上不履行合同才構成預期違約，而合同法第九十四條第（二）項的規(guī)定表明，當事人將不履行合同的主要債務，即構成預期違約。但合同法未就主要債務的具體含義作更詳盡的規(guī)定，使得審判實踐中在認定主要債務時，缺少標準尺度。

　　筆者認為，所謂主要債務，即合同義務的主要部分，它的履行與否決定著當事人能否得到他期待從合同中得到的利益。預期違約之所以對另一方當事人的利益構成重大威脅，也正是因為被告將不履行合同的主要義務。正如有的學者所指出的，這種拒絕履行應是對相對人從合同履行中獲得的利益有重大影響，致使其合同目的落空。如果被拒絕履行的僅是合同的部分內容，并且不妨礙債權人的根本目的，并沒有使債權期待成為不能，就不構成預期違約。如果在法律上允許將一方當事人對另一方當事人的微小合同義務的預期違反視為預期違約，從而中止合同履行、解除合同，勢必導致預期違約救濟權的濫用，損害合同另一方當事人的利益，而且對整個社會也是無益的。

　　3.對救濟方法的規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性。

　　依合同法第九十四條的規(guī)定，只要當事人一方的行為表明不履行合同主要債務的，對方就可以直接采取解除合同的救濟方法。這樣做無疑是賦予守約方決定合同生死的權利，嚴重影響了合同當事人的權利義務平衡。筆者認為，應視違約程度的輕、重、緩、急，采取不同的救濟方式。

　　對一方明示預期違約，導致合同目的落空，無其他補救辦法的，另一方可解除合同，并請求行使損害求償權。

　　對一方默示預期違約的，考慮到守約方系根據對方的行為或客觀情況推斷出的，其中含有主觀判斷因素，故應謹慎采取救濟措施。當事人可先行中止履行合同，請求提供履約充分保證；在得不到充分擔保的情況下，方可行使解除合同的權利。

　　合同法對涉外經濟合同法中關于守約方要求預期違約方提供充分保證后繼續(xù)履行合同的請求權未予認可。筆者認為，這是立法的缺憾，無疑剝奪了守約方的一種司法救濟手段，亦與國際慣例相悖，應盡快在有關的司法文件中加以彌補。

　　4.默示預期違約制度運用的制約。

　　當事人一方需通過行為和客觀事實推斷另一方當事人是否構成默示預期違約，但推斷畢竟不能代替客觀事實，甚至有可能與客觀事實之間存在巨大差異。加之我國合同立法本身就缺乏默示預期違約制度的適用標準，所以該制度很可能被濫用。例如，1999年6月張某借給劉某55萬元人民幣，期限為6個月。在該筆款項借出3個月時，張某急需用錢，遂要求劉某提前還款，遭拒絕。此時恰逢劉某未能即時償還另一筆到期貸款，被訴諸法院。張某獲知此情況，即以劉某預期違約為由訴至法院，要求劉某提前還款。而實際上，劉某的獨資企業(yè)經營很好，但因其產品有季節(jié)性，夏季是產銷淡季，加之劉某進行設備檢修，所以一時間資金周轉緊張。隨著秋季的到來，劉某的企業(yè)很快即可恢復正常的資金流動，歸還張某的借款不成問題。法院在審理此案時，考察了劉某的實際情況，認為其不構成預期違約，遂駁回張某的訴訟請求。

　　張某的訴訟請求雖被駁回，可由于張某濫用預期違約制度的行為將劉某卷入訴訟，不但耗費了劉某大量的時間與精力，而且耽誤了為下一產銷旺季做準備的時機。劉某由此遭受一定的損失，但法律卻沒有賦予劉某因此筆損失要求賠償?shù)臋嗬�。因此，為避免合同當事人一方濫用默示預期違約救濟權，以維護社會經濟秩序的穩(wěn)定，必須預設一項責任，給當事人必要的制約。也就是說，法律應明文規(guī)定合同當事人一方未有另一方不能履行合同主要債務的確切證據時，即中止或解除合同的，應負相應的違約責任，因此而造成另一方損失的要負賠償責任。這也與國際立法相一致。

　　5.預期違約中的擔保問題。

　�。�1）擔保方的資信情況能否成為預期違約的理由？

　　當擔保方的經濟狀況出現(xiàn)險情，已屆資不抵債時；當擔保物被查封、扣押，或者面臨毀損時；以及擔保自始即為虛假，往往會直接威脅到貸款能否如約歸還，作為貸款人的銀行也會感到危機，在請求借款方另行提供擔保遭到拒絕的情況下，貸款人往往會以此為由訴至法院，要求解除合同，提前收回貸款。那么，能否以擔保方明顯喪失擔保能力為預期違約的理由，請求法院判決解除合同，提前收回貸款呢？從合同原理上看，銀行沒有權利借貸合同之外的擔保方將不承擔擔保責任為理由提起訴訟。而實際金融活動中，上述兩者密切相關。因為我國金融市場一定程度上存在信用危機，各個銀行發(fā)放貸款都受到貸款額度的限制，往往是在借款方提供了一份可靠的擔保之后，銀行才能發(fā)放貸款，而且很大程度上依賴擔保方承擔擔保責任，以保障貸出款項的順利回收。實踐中，擔保合同的簽訂與否往往成為借款合同能否簽訂的前提。鑒于此種實際情況，筆者建議，貸款人應加強自我保護措施，在主合同中將擔保人的資信危機作為解除合同的條件之一。

　�。�2）借款方預期違約，擔保人是否應提前履行擔保義務？

　　貸款銀行因借款人預期違約而解除合同，提前收回貸款，如借款人無能力全部還款，這時能否要求擔保人履行擔保責任，是司法實踐中較為棘手的問題。一方面貸款銀行當然希望擔保人承擔擔保責任，以彌補未能從借款人處收回的貸款，減少自身損失；另一方面，擔保人會以合同提前解除為抗辯理由，拒絕承擔擔保責任。筆者認為，這類問題應以擔保期限的起算時間加以處理。實踐中一般有以下兩種情況：

　　一是擔保期限從主合同中規(guī)定的借款人開始還款義務之日起開始計算。這就意味著貸款銀行因借款人預期違約而要求解除合同之時，不處在擔保人擔保期限之內，貸款銀行無權要求擔保人履行合同。

　　一是擔保期限從主合同即借貸合同的生效日起開始計算。這就意味著貸款銀行因借款人預期違約而要求解除合同之時，處在擔保人擔保期限之內，貸款銀行可以要求擔保人承擔擔保責任。但這時，擔保人一般都會將合同提前解除視為合同重大變更作為抗辯理由，而拒絕履行擔保責任。事實上，因預期違約而導致的合同解除是否屬于一般意義上的合同重大變更，在法律上沒有明文規(guī)定，學術界也很少論述。筆者認為，因預期違約而導致的合同解除與一般意義上的合同重大變更中的合同解除，在形成原因、法律后果上顯有不同。因預期違約而導致的合同解除，是行使解除權的一方有合理理由，通過法定程序而完成的。該種情況下，擔保人以合同提前解除是合同重大變更為抗辯理由的，不應被采信，擔保人應承擔擔保責任。

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