不可撤銷擔(dān)保合同條款效力的司法認(rèn)定

不可撤銷擔(dān)保合同條款效力的司法認(rèn)定 　　“不可撤銷”一詞據(jù)說源于信用證的慣例，①信用證有不可撤銷與可撤銷之分，信用證開出之后，未經(jīng)受益人同意不得隨意修改或撤銷的為不可撤銷信用證。否則即為可撤銷的信用證。不可撤銷擔(dān)保是保證擔(dān)保的一種形式，大多出自銀行之手，國際商會的裁決對“不可撤銷”的解釋是指銀行（擔(dān)保人）不得單方面地不經(jīng)受益人（債權(quán)人）的同意而解除自己的擔(dān)保責(zé)任。②這里的“銀行”是作為擔(dān)保人的身份出現(xiàn)的。為了降低經(jīng)營風(fēng)險，在一些借款合同案件中，作為貸款方的銀行或其他金融機構(gòu)，也往往利用自身的優(yōu)勢，要求借款方的保證人提供不可撤銷擔(dān)保。不可撤銷擔(dān)保合同條款是債權(quán)人與保證人約定的，保證人不得隨意免除保證責(zé)任或者放棄某些抗辯權(quán)的契約。如合同往往約定，保證人的保證責(zé)任不因借款人上級單位的任何指令、地位及財力狀況的改變，與任何單位簽訂的任何協(xié)議或文件以及債權(quán)人和債務(wù)人借款合同的無效或解除而免除。不可撤銷擔(dān)保合同的實質(zhì)是擔(dān)保是否具有獨立性的問題，由于現(xiàn)行法律對獨立擔(dān)保缺乏明確的規(guī)定，以及不可撤銷擔(dān)保合同內(nèi)容表述的不同，導(dǎo)致在司法實踐中對不可撤銷擔(dān)保合同條款效力的認(rèn)定上出現(xiàn)分歧。本文擬就這一問題發(fā)表一些粗淺的看法。

　　一、不可撤銷擔(dān)保合同條款效力認(rèn)定在司法實踐中存在的矛盾沖突與解決思路

　　“無條件與不可撤銷”的約定屬于獨立擔(dān)保的典型表述之一，③即有了無條件不可撤銷條款的擔(dān)保合同，一般會被視為獨立擔(dān)保合同，國際商會的相關(guān)文件也肯定了這一表述的有效性，國際間也通常將其解釋為獨立擔(dān)保合同。在審判實踐中，對獨立擔(dān)保存在兩種不同意見，一種意見認(rèn)為，在國際貿(mào)易或融資活動中，合同當(dāng)事人可以約定擔(dān)保合同的性質(zhì)，對獨立擔(dān)保合同的效力予以承認(rèn)，并與從屬性擔(dān)保制度并存。另一種意見認(rèn)為，獨立的、從屬性的擔(dān)保合同只能適用于涉外經(jīng)貿(mào)、金融等國際經(jīng)濟活動中，對其適用范圍應(yīng)予以限制，否則會給國內(nèi)擔(dān)保法律制度帶來重大影響。而后一種意見在實踐中占據(jù)主導(dǎo)地位。最高人民法院在這一問題上嚴(yán)格區(qū)分國內(nèi)和國際兩種情況，對于對外擔(dān)保和外國銀行，機構(gòu)對國內(nèi)機構(gòu)的獨立擔(dān)保的效力予以承認(rèn)，而對于國內(nèi)企業(yè)、銀行之間的獨立擔(dān)保采取否定態(tài)度，不承認(rèn)當(dāng)事人約定的法律效力。最高人民法院在“湖南機械進(jìn)出口公司，海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進(jìn)口合同案”中認(rèn)為，海南公司的擔(dān)保合同中雖然有“本擔(dān)保函不因委托人的原因?qū)е麓�理進(jìn)口協(xié)議書無效而失去擔(dān)保責(zé)任”的約定，但在國內(nèi)民事活動中不應(yīng)采取此種獨立擔(dān)保方式，因此該約定無效，對此應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法第五條第一款的規(guī)定，認(rèn)定該擔(dān)保合同因主合同無效而無效。④其理由主要是，獨立擔(dān)保存在欺詐和濫用權(quán)利的弊端，容易引起更多的糾紛。而且，獨立擔(dān)保具有國際性，與國內(nèi)經(jīng)濟交往格格不入。然而，由于最高法院沒有對國內(nèi)獨立擔(dān)保效力問題作出司法解釋，其判例對下級法院又無當(dāng)然的約束力，致使各地法院在許多涉及獨立擔(dān)保合同案件中對其效力的判定結(jié)果也并非一致，有的地方實際上也承認(rèn)了獨立擔(dān)保在國內(nèi)的有效性。因此，目前在實踐中對獨立擔(dān)保效力的認(rèn)定上既存在國內(nèi)國際的差別，也存在地方差別，嚴(yán)重破壞了法律適用的統(tǒng)一性。為了消除這一矛盾，筆者認(rèn)為，在不可撤銷擔(dān)保合同條款效力的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)當(dāng)事人約定的有效性，而不應(yīng)實行內(nèi)外有別的做法。

　　二、承認(rèn)不可撤銷擔(dān)保合同效力的具體理由

　　（一）從理論上講，從屬性擔(dān)保的最大特征是擔(dān)保合同從屬于主合同，擔(dān)保人與債權(quán)人之間的基本權(quán)利義務(wù)受制于擔(dān)保與主債權(quán)之間的從屬性，而基于此屬性，各國法律對保證人均有不同程度的保護，除了規(guī)定保證人可以享有主債務(wù)人根據(jù)主合同對債權(quán)人享有的一切抗辯外，還賦予保證人一些特別的權(quán)利，從而使債權(quán)人利益實現(xiàn)的難度加大，而且容易使其卷入復(fù)雜的訴訟中。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)的擔(dān)保越來越不適應(yīng)新的需要，因為，“保證擔(dān)保不是一種特別安全的擔(dān)保形式，在很多情況下保證人對其承諾的保證書下解除責(zé)任”⑤。因此，允許雙方當(dāng)事人在合同中設(shè)定一些條款，限制與排除法律對保證人的保護性規(guī)定，以達(dá)到擺脫擔(dān)保合同從屬性的結(jié)果，既是對債權(quán)加強保護的一種手段，也是對雙方當(dāng)事人平等地位保障的一種措施，符合經(jīng)濟發(fā)展和維護交易安全的需要，也符合法律的公平與正義原則。

　�。ǘ�）從現(xiàn)行立法上看，不可撤銷擔(dān)保合同條款的效力與主債務(wù)分離符合我國《擔(dān)保法》第5條的規(guī)定，即主合同無效，擔(dān)保合同另有約定的，從其約定。這里的約定顯然是針對擔(dān)保合同與主合同之間的關(guān)系而言的，而不是對擔(dān)保合同效力的約定。我國《對外擔(dān)保管理辦法》第7條第2款的規(guī)定也與此一致。可見，我國擔(dān)保法對獨立擔(dān)保的存在提供了合法性的空間。最高法院的法官在《擔(dān)保法》的司法解釋中也講到：“擔(dān)保法是承認(rèn)獨立擔(dān)保的法律地位。獨立保證是適應(yīng)國際商業(yè)界和金融界的商業(yè)實踐和國際慣例而產(chǎn)生的一種新類型的擔(dān)保方式�！雹�

　�。ㄈ�）承認(rèn)不可撤銷擔(dān)保合同條款效力符合意思自治原則。私法自治是民法的一項基本原則，不可撤銷擔(dān)保合同條款效力的認(rèn)定也應(yīng)堅持當(dāng)事人意思自治原則。因為擔(dān)保法上的權(quán)利是一項私法權(quán)利，除非法律另有強制性規(guī)定或出于公共利益的考慮，法院不應(yīng)對當(dāng)事人的訂約自由加以限制。當(dāng)事人意思自治表現(xiàn)在獨立擔(dān)保中，就是保證人通過不可撤銷擔(dān)保合同條款的約定放棄了法律賦予其的抗辯權(quán)，只要不違反法律的強制性規(guī)定，其效力是沒有問題的。

　�。ㄋ模﹥�(nèi)外統(tǒng)一符合社會主義市場經(jīng)濟法律體系的要求，有利于與國際接軌。對內(nèi)外對采用兩套法制是計劃經(jīng)濟遺留的弊端，如今我國已加入WTO，國內(nèi)經(jīng)濟的一體化，全球化，要求法律的統(tǒng)一。獨立擔(dān)保制度的產(chǎn)生源于債權(quán)人想得到更為妥善的擔(dān)保而不愿介入基礎(chǔ)交易之中，這一要求不僅是國際，在國內(nèi)經(jīng)濟活動中也是存在的。此外，否認(rèn)國內(nèi)獨立擔(dān)保的理由是獨立擔(dān)保易發(fā)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，然而這種風(fēng)險在國際經(jīng)濟活動中并不比國內(nèi)少，而且國內(nèi)法院對國際間欺詐和權(quán)利濫用更難阻止，國內(nèi)在這方面的風(fēng)險相對而言還要小些，法院干預(yù)力度可能更大些。因此，以此作為內(nèi)外有別做法的理由顯然不能成立。法律統(tǒng)一是社會主義市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，盡管獨立擔(dān)保制度存在一些弊端，但可以通過采取相應(yīng)的措施加以完善，而不能因噎廢食。

　　三、不可撤銷擔(dān)保合同條款效力認(rèn)定應(yīng)當(dāng)注意的問題

　　前面已經(jīng)講過，“無條件與不可撤銷”是獨立擔(dān)保合同的一種表述。然而，隨著獨立擔(dān)保合同形式上的演變，現(xiàn)在越來越多的著作和實際使用的擔(dān)保文書中，已極少使用“無條件”這個對擔(dān)保性質(zhì)易于引起爭議的含糊字樣⑦。此外，在實踐中，一些不可撤銷擔(dān)保合同，保證人雖然放棄了與主債務(wù)有關(guān)的抗辯權(quán)，但其效力沒有擺脫主債務(wù)效力的影響，仍然屬于從屬性擔(dān)保。也就是說，不可撤銷不是獨立擔(dān)保的特有屬性。因此，對不可撤銷擔(dān)保合同條款效力認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)注意考察合同內(nèi)容，從而明確擔(dān)保的性質(zhì)。同時，不可撤銷擔(dān)保合同條款往往是債權(quán)銀行一方提供的格式條款，在對其效力進(jìn)行認(rèn)定時，還應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第三十九、第四十條、第四十一條的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

　　注釋：

　�、偻踔救A：《對獨立擔(dān)保國內(nèi)效力的承認(rèn)及法律完善》《法律適用》（京）2003.11.43；

　�、趶埾驏|：《對外擔(dān)保》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社，第42頁；

　　③沈達(dá)明、馮大同編著：《國際經(jīng)濟貿(mào)易中使用的銀行擔(dān)�！贩�律出版社1987年版第30-31頁；

　　④最高人民法院《經(jīng)濟審判指導(dǎo)》第2卷，第298頁；

　�、萦�國著名銀行學(xué)家H.P.希爾頓于本世紀(jì)初向銀行界發(fā)出的善意警告，轉(zhuǎn)引自白彥：《獨立擔(dān)保制度探析》  《北京大學(xué)學(xué)報》：哲社版2003.2.91

　　⑥李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵：《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋>理解與適用》，吉林人民出版社2000年第1版，第29頁。

　�、哔R紹奇：《國際金融擔(dān)保法律理論與實務(wù)》人民法院出版社2001年版38頁。

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