德日經(jīng)濟法理論演進及啟示

德日經(jīng)濟法理論演進及啟示

    摘　要：經(jīng)濟法理論研究是我國法學(xué)研究重要領(lǐng)域，在我國已成功加入世界貿(mào)易組織及社會主義市場經(jīng)濟繼續(xù)深入的情況下，經(jīng)濟法理論研究亟需轉(zhuǎn)型，應(yīng)由一貫的功能論擺脫出來�？疾斓聡�和日本經(jīng)濟法理論學(xué)說之演變，無疑有助于這一進程。筆者通過德、日經(jīng)濟法理論學(xué)說之演進，說明當(dāng)前經(jīng)濟法理論已趨于實務(wù)化，特別是德國的經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法角度對經(jīng)濟法研究，是十分值得我國借鑒和發(fā)展的。

    關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；學(xué)說；演進；啟示

    1.問題的提出

    以美國1890年《謝爾曼反托拉斯法》為標(biāo)志，作為國家干預(yù)之法的經(jīng)濟法已有百年歷史，相應(yīng)經(jīng)濟法理論研究從20世紀(jì)20年代開始也有80多年的進程。特別是德國和日本，其經(jīng)濟立法之豐富，經(jīng)濟法理論之研究之興盛，實為西方他國難能所及。許多學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟立法和經(jīng)濟法理論為德國和日本從后進國成為先進國，從戰(zhàn)敗國一躍成為世界經(jīng)濟大國，做出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。但是從現(xiàn)有掌握的資料來看，德國經(jīng)濟法理論研究新見解在進入90年代后已甚少見①，日本經(jīng)濟法理論研究顯然也不如80年代紅火。這是為什么？我們知道，現(xiàn)在日本經(jīng)濟出現(xiàn)了大問題，從80年代以來一直處于停滯狀態(tài)，而德國經(jīng)濟并沒有出現(xiàn)這樣的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)問題。這與兩個國家不同經(jīng)濟法認(rèn)識是否有關(guān)系？

    我國已成功加入世界貿(mào)易組織，社會主義市場經(jīng)濟必然進一步深入發(fā)展。在這樣的經(jīng)濟背景下，我國經(jīng)濟法理論研究應(yīng)向何處發(fā)展，是經(jīng)濟法理論界必須直面的課題。他山之玉，可以攻，現(xiàn)我們將外國特別是德國和日本經(jīng)濟法理論演進作一簡單介紹，也許有助于我國經(jīng)濟法理論之研究，特別是有助于我國經(jīng)濟體制改革的深化。

    2.德日經(jīng)濟法理論之演進

    學(xué)界公認(rèn)，現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生的標(biāo)志是美國1890年的《謝爾曼反托拉斯法》，但經(jīng)濟法理論的產(chǎn)生并發(fā)展卻在德國，日本繼承并進一步發(fā)展了經(jīng)濟法理論。根據(jù)德、日經(jīng)濟法理論和學(xué)說產(chǎn)生、發(fā)展的軌跡，我們可以大致分為三個階段，即現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生初期至二戰(zhàn)結(jié)束前的經(jīng)濟法理論學(xué)說（1890—1945）、二戰(zhàn)后至80年代的經(jīng)濟法理論學(xué)說、90年代以來的經(jīng)濟法理論和學(xué)說。

    2.1.現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生后至二戰(zhàn)期間現(xiàn)代經(jīng)濟法理論學(xué)說

    德國在學(xué)術(shù)上開始使用“經(jīng)濟法”一詞是在第一次世界大戰(zhàn)前后。一戰(zhàn)結(jié)束后，Hedemann教授在1917年于耶那大學(xué)建立的“大經(jīng)濟法律考察研究所”改名為“經(jīng)濟法研究所”。他經(jīng)年開設(shè)經(jīng)濟法課程，編著經(jīng)濟法通迅半年刊，并撰寫學(xué)術(shù)著作②。日本學(xué)者孫田秀春1924年的著作《勞動法總論》中專門有《勞動法與經(jīng)濟法的關(guān)系》一文，對德國經(jīng)濟法研究作了介紹，日本經(jīng)濟法理論研究從此開始③。這個時期德國和日本的經(jīng)濟法學(xué)說主要有以下幾種④：

    （1）德國

    A.世界觀說：這是Hedemann的學(xué)說，他認(rèn)為，以具有現(xiàn)代法特征，并滲透于現(xiàn)代法的經(jīng)濟精神為基調(diào)之法為經(jīng)濟法。他自稱此說為世界觀說。正如18世紀(jì)中以“自然”為該時代的基調(diào)一樣，在現(xiàn)代則以“經(jīng)濟性”作為時代的基調(diào)，而以此經(jīng)濟性為特征的法為經(jīng)濟法。這種學(xué)說較為抽象，它強調(diào)現(xiàn)代經(jīng)濟法是具有現(xiàn)代法特征的法，而所謂現(xiàn)代法是以經(jīng)濟性為基調(diào)的。作為最早研究經(jīng)濟法理論的學(xué)者之一，Hedemann以極為抽象但十分準(zhǔn)確的“經(jīng)濟性”緊緊把握住了現(xiàn)代經(jīng)濟法的精神。

    B.集成說：該學(xué)說的代表是Nussbaum，他認(rèn)為，凡是以直接影響國民經(jīng)濟為目的規(guī)范的總體就是經(jīng)濟法。因而，間接影響到國民經(jīng)濟的法律，如財政法，以及只以個人生活為對象的法律，如民法，則應(yīng)排除于經(jīng)濟法之外。這一學(xué)說其實是把德國第一次世界大戰(zhàn)期間以及戰(zhàn)后出現(xiàn)的新法律現(xiàn)象，用“經(jīng)濟法”的綜合概念來對待的。但它也正確地認(rèn)識到了現(xiàn)代經(jīng)濟法中國家對國民經(jīng)濟的干預(yù)性，試圖將這些新的法律現(xiàn)象加以組合。

    C.組織經(jīng)濟說：這是Goldschmidt所倡導(dǎo)的學(xué)說。他認(rèn)為，經(jīng)濟法是“組織經(jīng)濟固有之法”，而所謂“組織經(jīng)濟”是以改進生產(chǎn)為目的而規(guī)制的交易經(jīng)濟和共同經(jīng)濟。這種學(xué)說影響甚大。顯然，Goldschmidt真正把握住了現(xiàn)代經(jīng)濟法的真諦-由國家通過法律來組織社會經(jīng)濟。而且更重要的是，他還主張把社會學(xué)方法和經(jīng)濟政策的觀點加以結(jié)合起來把握經(jīng)濟法，這種認(rèn)識將對經(jīng)濟法的認(rèn)識向前推進了一步，使得經(jīng)濟法與傳統(tǒng)民商法區(qū)分開來。

    D.企業(yè)法說：這是Kaskel的學(xué)說。他認(rèn)為，經(jīng)濟法是關(guān)于經(jīng)濟企業(yè)者的法，但關(guān)于經(jīng)濟企業(yè)者的法并不全是經(jīng)濟法，只有規(guī)制“企業(yè)管理或完成經(jīng)濟企業(yè)者的事業(yè)而產(chǎn)生的關(guān)系，才是經(jīng)濟法的對象，所以，勞動法和商法不是經(jīng)濟法。他的這一見解，由Haussmann作了進一步的發(fā)展。后者認(rèn)為，正如商業(yè)活動領(lǐng)域限定傳統(tǒng)商法的特定素材一樣，今日的經(jīng)濟活動力的重點不僅限于商業(yè)，而且也表現(xiàn)在生產(chǎn)、加工、銀行和金融等各個方面，這種企業(yè)活動的法律，要求與商業(yè)企業(yè)活動的法律具有同等的資格。企業(yè)法說強調(diào)了國家對社會經(jīng)濟基本主體的企業(yè)活動的規(guī)制，這是符合社會經(jīng)濟現(xiàn)狀的，特別是符合現(xiàn)代經(jīng)濟中企業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，因而看到了國家與企業(yè)的現(xiàn)代經(jīng)濟關(guān)系。

    E.方法論說：該學(xué)說是以社會學(xué)方法來研究經(jīng)濟法的，如Rumpf認(rèn)為，以對法律領(lǐng)域中經(jīng)濟的客觀實際部分所作的法學(xué)上的全面探討，理解為經(jīng)濟法的研究，企圖從這一論點出發(fā)，來建立綜合民法和商法的經(jīng)濟法的基礎(chǔ)，并使這樣的私人經(jīng)濟法與公共甚至國家經(jīng)濟法既對立，又在整個法學(xué)體系中使二者處于統(tǒng)一綜合的地位。Geiler也認(rèn)為，經(jīng)濟法無非是在有關(guān)經(jīng)濟生活的法律領(lǐng)域中，適用法學(xué)研究的社會學(xué)方法而已。方法論說盡管只是從法學(xué)方法上來看待新興的經(jīng)濟法的，但這種學(xué)說無疑以一種高屋建瓴之勢剖析了新興之經(jīng)濟法為什么以及如何注重社會目的、作用和效果，以實現(xiàn)社會不同利益的整合，達(dá)到社會利益之協(xié)調(diào)的。它使得人們能夠首先從社會之意義上把握經(jīng)濟法，而非部門意義中尋求經(jīng)濟法之要義。

    F.機能說：該學(xué)說是基于法律的機能，并以經(jīng)濟統(tǒng)制為經(jīng)濟法中心概念的認(rèn)識。如F·Bohm主張作為經(jīng)濟法的中心概念，必須考慮到國家統(tǒng)制經(jīng)濟和特定經(jīng)濟政策意義上的經(jīng)濟秩序以及有關(guān)的經(jīng)濟制度。Heamerle主張以國家統(tǒng)制經(jīng)濟特有的法律為經(jīng)濟法。他認(rèn)為經(jīng)濟法是國家有計劃地對經(jīng)濟加以組織和管理之法，并認(rèn)為經(jīng)濟活動因受國家決策方針的拘束，而逐漸失去自主性。機能說強調(diào)了國家通過經(jīng)濟法對經(jīng)濟的統(tǒng)制功能，看到了經(jīng)濟法在現(xiàn)代社會中以國家之強力進行新的利益分配的工具性價值，雖然它過于注重了經(jīng)濟法中國家的力量，但也無疑準(zhǔn)確認(rèn)識到了經(jīng)濟法特有的經(jīng)濟統(tǒng)制作用。

    G.協(xié)調(diào)公私法沖突說：這是Klaussing提出的學(xué)說。他指出，經(jīng)濟法是涉及受企業(yè)組織及其經(jīng)營活動影響的有關(guān)企業(yè)經(jīng)營的法律規(guī)范總和。這些企業(yè)早在19世紀(jì)就受商法調(diào)整了，現(xiàn)在理論家則試圖確定一種新的經(jīng)濟規(guī)范來撞擊舊的規(guī)范。這兩種體系正在你爭我奪，但至今不僅沒有人承認(rèn)新的規(guī)范體系占有統(tǒng)治地位，而且新舊兩者的結(jié)合也沒有出現(xiàn)。因此經(jīng)濟法的任務(wù)在于試圖找到自治規(guī)則和國家調(diào)控規(guī)則這兩者沖突的協(xié)調(diào)和結(jié)合。這種學(xué)說基于公私法理論而認(rèn)為經(jīng)濟法試圖調(diào)和二者圍繞企業(yè)組織和經(jīng)營活動發(fā)生的沖突，其實質(zhì)是認(rèn)識到了經(jīng)濟法與傳統(tǒng)私法的緊密聯(lián)系，因而如何通過二者的協(xié)調(diào)達(dá)到企業(yè)經(jīng)營在公與私上都更好的效果。

    （2）日本

    日本學(xué)者將德國經(jīng)濟法理論引進日本以后到二戰(zhàn)結(jié)束，基本上是照搬德國的學(xué)說和認(rèn)識，自己的獨特看法基本上還沒有⑤。

    2.2.二戰(zhàn)后至80年代的經(jīng)濟法理論學(xué)說

    二戰(zhàn)后到80年代是世界各國經(jīng)濟立法大發(fā)展和成熟的時期。所謂大發(fā)展是指這個時期各個國家的經(jīng)濟立法特別是德、日、法等在經(jīng)濟調(diào)控和微觀規(guī)制上全面展開，并因此帶動廣大發(fā)展中國家相繼仿效；所謂成熟是指這個時期的經(jīng)濟立法逐步走向理性，而不是簡單地越多越好，即由量變轉(zhuǎn)為質(zhì)變。相應(yīng)地，經(jīng)濟法理論的研究也逐步走向成熟和理性。

    （1）德國

    A.沖突法說⑥：ErnstRudolfHuber認(rèn)為，經(jīng)濟法是調(diào)整經(jīng)濟活動主體，即企業(yè)家與勞工，在經(jīng)濟活動中的自由與受拘束之間的沖突的特別法。其特征為個人自由與團體或國家對其所為拘束間的沖突。他將經(jīng)濟法的內(nèi)容體系分為：①經(jīng)濟私法，其內(nèi)容涉及企業(yè)法及私法自治原則；②經(jīng)濟行政法，內(nèi)容涉及國家機關(guān)對私經(jīng)濟秩序的管理、干預(yù)和引導(dǎo)，以及國家自為經(jīng)濟活動的公營事業(yè)；③經(jīng)濟刑法，關(guān)系對違反經(jīng)濟法的刑事懲罰；④經(jīng)濟基本體制法，關(guān)系對經(jīng)濟秩序與經(jīng)濟體系（市場經(jīng)濟、管理與引導(dǎo)之經(jīng)濟、國家直接支配之經(jīng)濟或混合體系等），所作的基本決定。

    GerhardRauschenbach也認(rèn)為，經(jīng)濟法是一種沖突法，它以國家行政措施之干預(yù)，追求公共的整體利益和社會協(xié)和為目標(biāo)。他強調(diào)了經(jīng)濟法與民商法及勞工法的區(qū)別，但認(rèn)為同憲法及行政法有密切關(guān)系。他認(rèn)為經(jīng)濟法的內(nèi)容包括四部分：①經(jīng)濟基本體制形態(tài)，經(jīng)濟法中的基本權(quán)利及國家經(jīng)濟活動；②國家經(jīng)濟機關(guān)的組織，各種職業(yè)公會和私法上的經(jīng)濟團體；③卡特爾法；④經(jīng)濟引導(dǎo)與經(jīng)濟監(jiān)督。

    這種學(xué)說是對二戰(zhàn)結(jié)束前協(xié)調(diào)公私法沖突說的發(fā)展，其發(fā)展表現(xiàn)在它們認(rèn)為經(jīng)濟法協(xié)調(diào)公私?jīng)_突已不限于企業(yè)，還包括勞工。而且更重要的，他們開始將經(jīng)濟法與民商法和勞動法區(qū)分開來，認(rèn)識到了經(jīng)濟法與憲法和行政法的緊密聯(lián)系，因而比較好地處理了經(jīng)濟法與現(xiàn)行法律體系和法律實踐相銜接的問題。

    B.機能說：Nipperdey認(rèn)為，經(jīng)濟法系以保障和促進經(jīng)濟發(fā)揮其適當(dāng)機能為目的的公法和私法。其體系安排應(yīng)顧及傳統(tǒng)的法學(xué)分類，因此他將經(jīng)濟法的內(nèi)容分為：①經(jīng)濟基本體制法；②經(jīng)濟私法，規(guī)定私人企業(yè)的組織形態(tài)、私人企業(yè)財產(chǎn)法、企業(yè)與企業(yè)及其顧客之間的關(guān)系；③經(jīng)濟行政法，規(guī)定國家監(jiān)督、保護、引導(dǎo)、管理和影響經(jīng)濟的法律措施，以及國家自為經(jīng)濟活動的公營事業(yè)；④經(jīng)濟刑法；⑤經(jīng)濟訴訟法，規(guī)定對有關(guān)經(jīng)濟法上爭端的訴訟問題；⑥國際經(jīng)濟法。這種學(xué)說是一種綜合經(jīng)濟法說，但其強調(diào)了通過公私法的協(xié)同和整體性，以促進國家經(jīng)濟的共同發(fā)展，因此該學(xué)說把握住了現(xiàn)代經(jīng)濟法的“經(jīng)濟性”精神。

    C.經(jīng)濟總體關(guān)系說：WelterSchmidt-Rimpler認(rèn)為，經(jīng)濟法的任務(wù)在于探求總體經(jīng)濟的運行，在怎樣的范圍內(nèi)經(jīng)由自治自決還是公權(quán)決定，能達(dá)成一正確合理的秩序，以實現(xiàn)法追求正義的價值。所以，凡對經(jīng)濟的形成具有作用的法律規(guī)范，不論其系自治自決或公權(quán)決定的規(guī)定，皆為經(jīng)濟法。但這些法律規(guī)范應(yīng)涉及總體經(jīng)濟的運行，不能僅是個人經(jīng)濟關(guān)系的規(guī)范，借此以同民商法相區(qū)別。他認(rèn)為經(jīng)濟形成的形態(tài)分為競爭秩序與國家引導(dǎo)管理兩種。因此經(jīng)濟法的內(nèi)容有：①競爭秩序的法規(guī)；②國家引導(dǎo)與管理的法規(guī)，包括經(jīng)濟機構(gòu)組織與措施方法的規(guī)定。其中引導(dǎo)與管理措施又可分為對企業(yè)等的直接管理和通過關(guān)稅與捐稅、公開市場操作等由其它國家機關(guān)調(diào)節(jié)市場供需、金融貨幣經(jīng)濟輔助等措施間接引導(dǎo)和影響經(jīng)濟活動。經(jīng)濟總體關(guān)系說一方面準(zhǔn)確認(rèn)識到了經(jīng)濟法的任務(wù)，即如何解決私法自治和公權(quán)規(guī)制以形成合理經(jīng)濟秩序；一方面則為經(jīng)濟法的內(nèi)容作了合理界定。該學(xué)說可謂在現(xiàn)代經(jīng)濟法的精神和實體上都十分成熟。

    D.經(jīng)濟協(xié)調(diào)法說：這是WalterR Schluep的看法，他認(rèn)為，經(jīng)濟法是經(jīng)濟協(xié)調(diào)法。它將政治所決定的經(jīng)濟協(xié)調(diào)模式（自由競爭、國家統(tǒng)籌管理的計劃經(jīng)濟或兩者的混合）予以法律規(guī)范化。他認(rèn)為經(jīng)濟法體系包括經(jīng)濟基本體制法和協(xié)調(diào)法，并認(rèn)為經(jīng)濟基本體制法是制定經(jīng)濟協(xié)調(diào)體系的法律規(guī)范的總稱。憲法中規(guī)定有使一定協(xié)調(diào)模式制度化的任務(wù)，經(jīng)濟法應(yīng)使此任務(wù)得以具體實現(xiàn)。此外還有一些在憲法中未明確規(guī)定的協(xié)調(diào)模式。

    該經(jīng)濟協(xié)調(diào)法說緊緊抓住了經(jīng)濟法是“政治所決定的經(jīng)濟協(xié)調(diào)模式的法律規(guī)范化”這一關(guān)鍵點。這一看法是以前觀點所沒有的，以前的觀點雖然都看到了經(jīng)濟法的國家對經(jīng)濟促進、協(xié)調(diào)、組織等作用，但它們都有意無意地忽略了經(jīng)濟法從整體上講其實更是一種政治行為的法律化，因而經(jīng)濟法是和憲法、行政法所不能截然分開的。

    E.經(jīng)濟指導(dǎo)管理法說：GerdRinck認(rèn)為，經(jīng)濟法系以追求總體經(jīng)濟的正確性及社會的正義為目的，而對獨立的營業(yè)活動加以引導(dǎo)、輔助或限制的法律及國家措施的體系。簡言之，經(jīng)濟法是經(jīng)濟指導(dǎo)與管理法。他強調(diào)不宜將企業(yè)法納入經(jīng)濟法體系。具體來說，經(jīng)濟法內(nèi)容體系包括：①經(jīng)濟基本體制法；②經(jīng)濟指導(dǎo)與管理措施；③各個別經(jīng)濟行業(yè)之秩序；④職業(yè)公會及經(jīng)濟團體；⑤反不正當(dāng)競爭法；⑥反限制競爭法。

    F.經(jīng)濟政策工具說：ErnstSteindorff認(rèn)為，經(jīng)濟法系追求正義，并為實現(xiàn)總體經(jīng)濟的公共目的而作為調(diào)整經(jīng)濟活動的工具的公法與私法。經(jīng)濟法以其作為經(jīng)濟政策的工具，并且是一種帶有調(diào)整作用的工具為特色。他將經(jīng)濟法的內(nèi)容分為：①經(jīng)濟與憲法；②國際間的聯(lián)系；③企業(yè)；④卡特爾法；⑤不正當(dāng)競爭；⑥公營企業(yè)；⑦社會保護與經(jīng)濟監(jiān)督；⑧勞工法與經(jīng)濟法；⑨經(jīng)濟之調(diào)整；⑩具有特定目的之調(diào)整以及能源法。

    Wiethoelter也從政策角度表述了經(jīng)濟法。他認(rèn)為，經(jīng)濟法是立足于解決大量沒有解決的問題的一個出發(fā)點，而解決這些問題是共同經(jīng)濟本身所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。經(jīng)濟法是一種缺少政治本性的政策性法律，它的存在不得不考慮社會和經(jīng)濟政策的措施。⑦

    G.FritzRittner之說：他認(rèn)為，規(guī)定經(jīng)濟運行的法律規(guī)范，不論其系公法還是私法性質(zhì)，皆同其他已存在的法域有不可分離的關(guān)聯(lián)，因此不可能給經(jīng)濟法下一個明確的定義。經(jīng)濟法概念僅可簡單描述為所有對經(jīng)濟加以形成及對經(jīng)濟的運行加以規(guī)定的法律規(guī)范的關(guān)聯(lián)結(jié)合。他不懷疑經(jīng)濟法是一個獨立法領(lǐng)域。他強調(diào)經(jīng)濟法不僅僅具有經(jīng)濟政策的工具性質(zhì)，也不能使經(jīng)濟法成為行政法的特別領(lǐng)域，而淪為經(jīng)濟行政法。認(rèn)為經(jīng)濟與社會關(guān)系的形成主要依靠個人和私法自治，因此，維持和保障此種形成作用的法律規(guī)范，即卡特爾法，才是經(jīng)濟法的基本和主要內(nèi)容；而國家以行政措施對經(jīng)濟所為之引導(dǎo)與管理，僅扮演補充角色而已。

    （2）日本⑧

    A.與市民法對比來理解經(jīng)濟法的見解：這種學(xué)說由福光家慶所提。他認(rèn)為，“近代所有權(quán)法”（市民法）的體系和品格是針對近代法而言，其妥當(dāng)性雖然應(yīng)給予肯定，但適應(yīng)社會經(jīng)濟的變遷，作為其反省形態(tài)的“社會所有權(quán)法”的體系和品格，業(yè)已超出近代法的體系，累積成為新的“經(jīng)濟的法”。⑨

    B.將約束和統(tǒng)制列為經(jīng)濟法中心概念的見解：如高田認(rèn)為經(jīng)濟法是從國民經(jīng)濟整體立場來約束經(jīng)濟之法；而丹宗昭信則認(rèn)為經(jīng)濟法是“國家統(tǒng)制或規(guī)制市場支配之法”。這里所說的“市場支配”是指限制自由競爭的狀況，并認(rèn)為，國家為了維持競爭秩序而介入市場的法就是本來意義的經(jīng)濟法。

    C.“作為維持壟斷階段中資本主義經(jīng)濟體制的經(jīng)濟政策立法”的見解：這是今村成和教授的看法。他認(rèn)為，經(jīng)濟法是“以依靠政府的力量支持因壟斷發(fā)展而失去自主性的資本主義經(jīng)濟體制為目的的法律之整體”。另外宮坂富之付教授也認(rèn)為，經(jīng)濟法是“反映在國家壟斷資本主義階段，以國家介入經(jīng)濟，維護資本主義經(jīng)濟體制為目的的經(jīng)濟政策的法律之整體”。

    D.經(jīng)濟法是以“經(jīng)濟性從屬關(guān)系”為前提的見解：如正田認(rèn)為，經(jīng)濟法是“規(guī)制以壟斷資本主義階段固有的壟斷為中心的經(jīng)濟從屬關(guān)系的法”。并認(rèn)為，經(jīng)濟法是由“通過規(guī)制經(jīng)濟支配者的活動，在經(jīng)濟的從屬關(guān)系上，限制其進行恣意的活動，或處于支配地位的經(jīng)濟主體任意進行交易”的經(jīng)濟規(guī)制法，和“以反映允許經(jīng)濟從屬者為了提高經(jīng)濟地位而結(jié)成的經(jīng)濟關(guān)系為中心的法制”的經(jīng)濟關(guān)系法這兩個部分組成的。

    E.國家干預(yù)與協(xié)調(diào)的見解：這是金澤良雄的觀點。他認(rèn)為，“經(jīng)濟法不外是適應(yīng)經(jīng)濟性即社會協(xié)調(diào)性要求的法律。也就是主要為了以社會協(xié)調(diào)的方式來解決有關(guān)經(jīng)濟循環(huán)所產(chǎn)生的矛盾和困難（通過市民法進行的自動調(diào)節(jié)作用的局限）的法律。換句話說，經(jīng)濟法也就是在資本主義社會，為了以‘國家之手’（代替‘無形之手’來滿足各種經(jīng)濟性的，即社會協(xié)調(diào)性要求而制定之法�！�

    2.3.20世紀(jì)90年代以來德日經(jīng)濟法理論發(fā)展

    20世紀(jì)90年代是經(jīng)濟法理論研究的一個分水嶺，這時的經(jīng)濟法研究已經(jīng)明顯地少了過去那種學(xué)說繽彩紛呈的局面，代之而起的是更多研究經(jīng)濟法實務(wù)和經(jīng)濟部門法的理論。從筆者所掌握的資料來看，進入90年代以來，德國學(xué)者更多的是從經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法角度或者經(jīng)濟政策角度研究經(jīng)濟法問題   .人們不再試圖突破傳統(tǒng)公私法劃分而創(chuàng)造一種至少與公私法并列的“經(jīng)濟法”，而是力爭在現(xiàn)有法學(xué)體系內(nèi)和司法體系中去論證經(jīng)濟法的地位和性質(zhì)。對此，有學(xué)者認(rèn)為這是由于德國加入歐盟和世貿(mào)，而使更多學(xué)者關(guān)注歐洲經(jīng)濟法和國際經(jīng)濟法之緣故。這種看法是值得商榷的。顯然，人們不可能僅僅因為出現(xiàn)新的經(jīng)濟法現(xiàn)象而拋棄仍然起到重大作用的舊經(jīng)濟法現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，這是由經(jīng)濟法的性格使然，而非其他原因。

    日本進入90年代以來，其經(jīng)濟法理論之研究主要集中在以反壟斷為核心來論證經(jīng)濟法的范圍，如根岸哲、杉浦市郎編的《經(jīng)濟法》（法律文化社1996年版）、江上熏的《經(jīng)濟法·反壟斷法概論》（稅務(wù)經(jīng)理協(xié)會1992年第7版）等著作。有的學(xué)者還從經(jīng)濟行政法角度對經(jīng)濟法重新認(rèn)識，如佐藤英善的《經(jīng)濟行政法-經(jīng)濟政策形成及政府介入的方法》（成文堂1990年版）。可以說，這時日本的經(jīng)濟法研究同90年代以前已發(fā)生重大變化，特別是金澤良雄說已逐漸失去其存在根基。

    3.德日經(jīng)濟法理論演進評述及啟示

    從以上德、日經(jīng)濟法理論演進史可以看出，它們的經(jīng)濟法理論學(xué)說研究經(jīng)過了一個萌芽、產(chǎn)生、發(fā)展、興盛和平靜的過程，這個過程也是西方經(jīng)濟特別是崇尚國家主義的德國和日本由趕超經(jīng)濟到戰(zhàn)爭經(jīng)濟，從復(fù)興經(jīng)濟到興盛成熟經(jīng)濟（德國）甚至停滯經(jīng)濟（日本）的過程。在現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生至二戰(zhàn)期間，德、日經(jīng)濟法理論還處于探索階段，因而顯得還不成熟，還顯得有些感性，如集成說、還只是看到了經(jīng)濟法中國家對經(jīng)濟生活的直接影響；即使是機能說也只是看到了經(jīng)濟法的表面現(xiàn)象-經(jīng)濟管制。但盡管如此，這時它們的經(jīng)濟法理論探討仍然是極為豐富的，并已基本上把握住了經(jīng)濟法的方法、功能等。

    在二戰(zhàn)結(jié)束后至20世紀(jì)80年代期間，德國經(jīng)濟法理論的發(fā)展已突破了以前經(jīng)濟法研究的感性認(rèn)識而愈加理性化并趨于成熟和穩(wěn)定。這主要體現(xiàn)為以下幾點：第一，已明確將經(jīng)濟法與民商法和勞動法加以區(qū)分開來，從而使經(jīng)濟法能夠擺脫同樣涉及經(jīng)濟活動的民商法和勞動法的影響，而成為自為的一極。第二，看到了經(jīng)濟法與經(jīng)濟體制與政治的密切關(guān)系，認(rèn)識到了經(jīng)濟法中政治的因素和影響，如政策說、經(jīng)濟指導(dǎo)管理說等。第三，確立了競爭法在經(jīng)濟法中的核心地位，由此使得經(jīng)濟法與傳統(tǒng)民商法有了一個十分恰當(dāng)?shù)你暯狱c，而且使得經(jīng)濟法對經(jīng)濟的干預(yù)或者說管理有了一個張縮基點。因此經(jīng)濟法成為了既與政治具有緊密聯(lián)系，又是一個法律性十分強的東西，它必須遵守法律的基本原理和構(gòu)成。而在日本的這個時期，其經(jīng)濟法理論研究的成績也是巨大的，顯然這和日本通過大量經(jīng)濟立法推動了日本經(jīng)濟奇跡的出現(xiàn)有關(guān)。但可以看到，日本經(jīng)濟法理論的研究視角主要集中在國家對經(jīng)濟的規(guī)制和協(xié)調(diào)、干預(yù)方面，也就是說，日本經(jīng)濟法理論這時特別強調(diào)的是國家力量的巨大，但在它與民商法的關(guān)系上并沒有真知酌見。特別是，這個時期金澤良雄說在日本基本上占據(jù)主導(dǎo)地位   .而金澤良雄說的核心思想是強化國家主義，強化國家對國民經(jīng)濟的全面干預(yù)，以“代替‘無形之手’”。這種觀點一方面強化了國家的權(quán)威，一方面則弱化了企業(yè)和個體的創(chuàng)造力和自由精神，以至于市場經(jīng)濟中應(yīng)有的自由企業(yè)體制沒能真正建立起來。

    進入90年代，德國經(jīng)濟法研究更加成熟，經(jīng)濟法學(xué)界基本上圍繞國家與經(jīng)濟的關(guān)系來研究認(rèn)識經(jīng)濟法，從而將經(jīng)濟法的研究引入到經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法上。將經(jīng)濟法研究引入到經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法并非意味著經(jīng)濟法理論的消滅，而是經(jīng)濟法理論的自然升華。這是因為，經(jīng)濟法作為國家經(jīng)濟干預(yù)之法，首先必然要求國家通過相應(yīng)憲法確立國家經(jīng)濟干預(yù)權(quán)限，確立國家和政府能不能干預(yù)及干預(yù)的度，憲法中所規(guī)定的公民基本經(jīng)濟權(quán)利，如財產(chǎn)權(quán)、營業(yè)自由權(quán)等都成為經(jīng)濟憲法基本內(nèi)容，而國家和政府必須尊重這些公民最基本的權(quán)利。其次，經(jīng)濟法作為國家經(jīng)濟干預(yù)之法，就必然意味著國家和政府的力量對經(jīng)濟和市場凡體的管理，這

    日本經(jīng)濟法理論研究在這個時期也開始充分重視經(jīng)濟法中國家與個體自由的關(guān)系，金澤良雄說不再有市場，反壟斷法成為經(jīng)濟法的研究中心，行政程度成為經(jīng)濟法研究的重要內(nèi)容。這表明，日本經(jīng)濟法研究業(yè)已走出以法論法的研究時代，經(jīng)濟法的研究必須同時研究國家與個體經(jīng)濟的關(guān)系，確立基礎(chǔ)與補充的關(guān)系。

    總之，我們要看到，在德、日經(jīng)濟法理論學(xué)說演進過程中，恐怕沒人否認(rèn)經(jīng)濟法的作用—國家通過經(jīng)濟法有力地推動了其經(jīng)濟的復(fù)蘇和前進。但是，經(jīng)濟法畢竟是國家經(jīng)濟干預(yù)的工具，而工具則意味著運用得當(dāng)與否。從德國經(jīng)濟法發(fā)達(dá)史中可以看到，德國經(jīng)濟法之運用是比較恰當(dāng)?shù)�，相�?yīng)之經(jīng)濟法理論之研究一再強調(diào)了經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系，民商法為基礎(chǔ)法，經(jīng)濟法則為補充法。為保證或?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟法之補充作用，其經(jīng)濟法研究最終框架在經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法之內(nèi)—以憲政約束政府經(jīng)濟行為，以嚴(yán)格依法行政來保證政府經(jīng)濟行為之合法性與合理性。日本經(jīng)濟法也曾十分成功地運用了經(jīng)濟法，相應(yīng)之經(jīng)濟法理論也確實為日本經(jīng)濟之復(fù)興起到了應(yīng)有的指導(dǎo)作用—全面干預(yù)、整體推進、迅速拔高、政府參做的盡量做。但是當(dāng)進入80年代中后期，日本經(jīng)濟就開始出現(xiàn)了長期的停滯，日本經(jīng)濟法理論界也由此開始反思其以往的全面經(jīng)濟干預(yù)的理論，開始理性地對待經(jīng)濟法中的競爭法和經(jīng)濟行政法，以期能夠在現(xiàn)有法學(xué)體系和司法框架內(nèi)解決經(jīng)濟法到底應(yīng)該做什么，能夠做什么以及怎樣做這些的問題。也許，這是日本經(jīng)濟終究要再次復(fù)蘇的前兆。

    4.我國經(jīng)濟法理論研究展望—代結(jié)語

    我國經(jīng)濟法理論研究自80年代改革以來取得了巨大的成績，特別是90年度確立社會主義市場經(jīng)濟體制以來，經(jīng)濟法理論研究可謂更上一層樓。但綜觀林林立立的眾經(jīng)濟學(xué)說，無一不是從功能角度論述經(jīng)濟法如何如何的。從功能角度看，經(jīng)濟法顯然國家干預(yù)之法，是國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟之法或管理經(jīng)濟之法等，但功能論只能看到研究對象—經(jīng)濟法在干什么，而如何很好發(fā)揮其功能并避免其負(fù)面作用，則是功能論難以解決的。日本經(jīng)濟法學(xué)說研究演進史告訴我們，一味強調(diào)國家經(jīng)濟干預(yù)、組織、管理，是一種政治學(xué)研究經(jīng)濟法方法，而并非真正法學(xué)研究方法。法學(xué)研究方法的出發(fā)點首先是相應(yīng)權(quán)利、義務(wù)體系的建立。當(dāng)涉及國家與個人之間的關(guān)系時，首先必須考慮到相應(yīng)憲法確立相關(guān)關(guān)系，以達(dá)到權(quán)利與權(quán)力的平衡；其次是如何規(guī)范國家和政府的行為，這顯然是行政法原理的涵蓋之下。德國經(jīng)濟法理論所確立的經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法理論，是十分值得我國經(jīng)濟法理論界借鑒的。如果說，日本經(jīng)濟法研究為我們提供了反面教訓(xùn)，德國經(jīng)濟法演進則為我們提供了正面的經(jīng)驗。

    注　釋：

    ①參見常鴻賓、劉懿彤 《德國經(jīng)濟概述》，史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學(xué)參考書），法律出版社，2000年版，第20頁。

    ②同上①，第8～9頁。

    ③參見[日]金澤良雄著，滿達(dá)人譯 《經(jīng)濟法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第4頁。

    ④說明，本部分經(jīng)濟法學(xué)說主要來源于同上[日]金澤良雄書第6～14頁；[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯 《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，群眾出版社，1985年版，第1～4頁；常鴻賓、劉懿彤《德國經(jīng)濟法概述》，史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學(xué)參考書），法律出版社，2000年版，第20～25頁。

    ⑤參見[日]金澤良雄著，滿達(dá)人譯 《經(jīng)濟法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第12頁；[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯：《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，群眾出版社，1985年版，第3～4頁。

    ⑥以下德國二戰(zhàn)后至80年代的經(jīng)濟法理論學(xué)說除專門注釋外均來源于廖義男著《企業(yè)與經(jīng)濟法》（臺灣大學(xué)法學(xué)叢書之18），臺北1980年版。

    ⑦RudofWiethoelter：DiePositiondesWirtschafsrechtsimsozialenRechtsstaat，in：FestschriftfuerFranzZum70.Geburgstag，Karlsruhe1965，S 41 轉(zhuǎn)引于常鴻賓、劉懿彤《德國經(jīng)濟法概述》史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學(xué)參考書），法律出版社，2000年版，第20～21頁。

    ⑧以下日本該時期的經(jīng)濟法學(xué)除專門注釋外主要來源于[日]金澤良雄著，滿達(dá)人譯 《經(jīng)濟法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第15～21頁。

    ⑨[日]福光家慶 《經(jīng)濟法的概念》，《神戶法學(xué)雜志》第3卷第3號，第496頁 轉(zhuǎn)引溫?zé)?《日本經(jīng)濟概說》 載史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學(xué)參考書），法律出版社，2000年版，第41頁。

    ⑩參見[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯 《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，群眾出版社，1985年版，第7頁。

    11.參見同上③，第7頁。

    12.同上①，第28頁。

    13.如我國這兩年翻譯過來或介紹德國有關(guān)經(jīng)濟法的著作和文章基本上從經(jīng)濟憲法與經(jīng)濟行政法角度來看待經(jīng)濟法的，如羅爾夫·斯特博的《德國經(jīng)濟行政法》（蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年出版）：E-J梅斯特梅克的《經(jīng)濟法》（王曉曄譯，載《比較法研究》1994年第1期）；羅·豪依塞爾的《德國經(jīng)濟行政法的基本架構(gòu)》（載《中國經(jīng)濟法研究所年刊》（1996/97））；程明修的《德國經(jīng)濟行政法總論之發(fā)展現(xiàn)狀》（載《法學(xué)叢刊》第175期）等。

    14.參見常鴻賓、劉懿彤《德國經(jīng)濟法概述》，史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學(xué)參考書），法律出版社，2000年版，第20頁。

    15.這一點我們可以從金澤良雄曾任日本經(jīng)濟法學(xué)會理事長，并于1977年由于他研究經(jīng)濟法成績優(yōu)異而榮獲紫綬獎?wù)碌弥�。參見[日]金澤良雄著，滿達(dá)人譯 《經(jīng)濟法概論》 甘肅人民出版社，1985年版，中文前言。

徐強勝

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