對集體所有土地進入房地產(chǎn)市場的規(guī)范

對集體所有土地進入房地產(chǎn)市場的規(guī)范　　在我國現(xiàn)行立法框架下，作為不動產(chǎn)的房地產(chǎn)實際上是國有土地使用權(quán)和地上建筑物  所有權(quán)所結(jié)合而成的不動產(chǎn)物權(quán)。按照我國憲法第十條規(guī)定，土地所有權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓。土  地管理法第二條規(guī)定：“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和  勞動群眾集體所有制�！薄叭魏螁挝缓蛡�人不得侵占、買賣或者以其他方式非法轉(zhuǎn)讓土  地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓�！蔽覈�城市房地……
　　　　集體所有的土地當(dāng)然并非絕對不能進入房地產(chǎn)市場。法律為集體土地進入房地產(chǎn)市場  設(shè)置了經(jīng)由國家征用進入房地產(chǎn)市場的專門的路徑，但是這個路徑在實踐中正在遭受各  種非法途徑的侵蝕，必須依法加以規(guī)范。
　　一、集體土地經(jīng)國家征用改變身份獲得房地產(chǎn)市場準入
　　可以說，我國法律對土地所有權(quán)制度的構(gòu)建是界限相對清晰的。但是在土地公有制的  前提下，土地所有權(quán)被禁止流轉(zhuǎn)，而市場經(jīng)濟對土地的流轉(zhuǎn)和充分利用又有著天然強烈  的渴求。法律因此規(guī)定“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”以保證土地權(quán)能的充分發(fā)揮。而在  土地管理法第二條的此項規(guī)定中，法律并未明確此“土地使用權(quán)”究竟是指國有土地的  使用權(quán)，還是集體所有土地的使用權(quán)。因此，推究立法原意，集體所有的土地使用權(quán)是  可以依法轉(zhuǎn)讓的。
　　因此，有學(xué)者指出，法律既然并未禁止集體所有的土地使用權(quán)流通，集體所有的土地  就可以進入房地產(chǎn)市場。只是因為我國土地管理法關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的上述規(guī)定過于  原則化，它實際上并不具有可操作性。筆者認為，上述觀點有其可取之處。但事實上，  土地管理法第六十三條明確規(guī)定，除“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企  業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的”以外，“農(nóng)民集體所有的土  地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。這一規(guī)定表明，該法雖然為集  體所有土地的使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓留有余地，但卻在立法之初就已經(jīng)堅決阻斷了集體所  有的土地直接進入房地產(chǎn)市場的路徑。
　　在這樣的背景下，集體所有的土地只能經(jīng)由一個間接的路徑，先改變身份為國有土地  ，然后再通過國有土地使用權(quán)出讓制度進入房地產(chǎn)市場。
　　二、實踐中集體土地非法進入房地產(chǎn)市場的方式及危害
　　應(yīng)當(dāng)說，上述制度的設(shè)計是相對圓融的。但近年來，行政執(zhí)法和司法實踐卻一再悲哀  地發(fā)現(xiàn)，在很多場合不法商人和追逐利益的農(nóng)民甚至包括一些基層人民政府實際上在想  方設(shè)法繞過這個制度，使得集體所有的土地，包括相當(dāng)數(shù)量的耕地，大量地非法流入房  地產(chǎn)市場。在北京等大城市的郊區(qū)，因為城市化的發(fā)展造成了城鄉(xiāng)邊界的模糊，這種現(xiàn)  象尤為普遍。
　　大致上，如下三種非法操作模式相當(dāng)?shù)湫�，并且被廣為模仿。
　　一是一些鄉(xiāng)政府和村級集體經(jīng)濟組織擅自改變耕地的用途，在耕地上直接開發(fā)房地產(chǎn)  ，并公開出賣。
　　二是一些不法開發(fā)商以發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、開發(fā)高科技農(nóng)業(yè)等為招牌，經(jīng)由合法的手續(xù)從  農(nóng)村集體經(jīng)濟組織獲得對一定范圍土地(主要是耕地)的經(jīng)營、使用的權(quán)利。然后借口為  上述項目建設(shè)看守房或?qū)＜曳�，超過法律允許的比例，大肆興建商品住宅和別墅出賣。
　　三是在郊區(qū)農(nóng)村進行舊村改造的過程中，開發(fā)商與村級集體經(jīng)濟組織相勾結(jié)，不執(zhí)行  土地管理法關(guān)于土地整理和土地復(fù)墾的有關(guān)規(guī)定，在村莊住宅立體化改造之后空余的宅  基地，甚至包括趁機侵占的大量耕地上違法開發(fā)“商品房”。
　　上述集體土地違法開發(fā)的混亂狀況極大地破壞了房地產(chǎn)市場的秩序，貽害無窮。
　　三、集體土地違法開發(fā)的動因及其規(guī)范化對策
　　由于這樣的違法“商品房”往往價格極為低廉，對一些法制意識不強、經(jīng)濟實力較差  、貪圖便宜的購房人具有很大的吸引力。而耕地收益的相對低廉和房地產(chǎn)收益相對暴利  的巨大反差使得一些縣、鄉(xiāng)政府出于短期利益的考慮，急于發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟，往往對上  述行為予以默許，有的甚至積極支持，給有關(guān)執(zhí)法部門的執(zhí)法工作帶來了很大的阻力。  這是上述違法現(xiàn)象得以存在的直接原因。
　　更深層的原因有如下三個層面：
　　第一，集體土地進入房地產(chǎn)開發(fā)市場有其經(jīng)濟上的基礎(chǔ)。一方面，集體土地進入房地  產(chǎn)市場有其自身的經(jīng)濟利益驅(qū)動。集體土地由小范圍的農(nóng)民集體享有排他的所有權(quán)，權(quán)  利的所有者通過靈活地行使其所有權(quán)，追求所有權(quán)利益的最大化，這是所有權(quán)的天然沖  動。另一方面，集體土地進入房地產(chǎn)市場也是當(dāng)前市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要。我國城鄉(xiāng)  二元化格局的存在，導(dǎo)致在資源分布上，城市聚集了大量的資本而土地稀缺，農(nóng)村則擁  有廣袤的土地卻苦無資金。城市化的發(fā)展和盈利的沖動，使得剩余資金從城市進入農(nóng)村  ，而土地相應(yīng)地從農(nóng)村進入城市。這是生產(chǎn)要素在市場中實現(xiàn)合理配置的必然要求。
　　第二，從法律的層面上看，我國目前對集體所有土地使用法律制度的設(shè)計仍然不夠完  善。一方面，我國法律對集體土地所有權(quán)主體及其權(quán)能的規(guī)定本身有其模糊性，所有權(quán)  主體行使其所有權(quán)的程序也缺乏有效規(guī)制，本身帶有一定的隨意性，容易誘發(fā)其所有權(quán)  的濫用。同時，集體土地所有權(quán)的核心權(quán)能即處分權(quán)缺乏，法律規(guī)定的使用權(quán)目前也不  具有出讓轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實可操作性，這使得一部分在市場發(fā)展中需要依法改變其使用權(quán)屬和  利用方式以獲取更大利益的土地，無法通過合法的方式進行配置。
　　另一方面，目前法律對國家征用集體所有的土地補償標準過低。土地征收補償標準，  主要有“完全補償”和“相當(dāng)補償”兩種學(xué)說。完全補償側(cè)重于被征收人生活秩序的重  建和生活水平的恢復(fù)。相當(dāng)補償側(cè)重于彌補被征收人所受的實質(zhì)財產(chǎn)損失。我國立法基  本采用相當(dāng)補償?shù)脑瓌t。有學(xué)者指出，由于這樣的補償標準過低，實際上誘發(fā)了農(nóng)村集  體經(jīng)濟組織尋求非法的高利益，比如繞過國家征用，直接進入房地產(chǎn)市場。
　　第三，從法社會學(xué)的層面分析，多種來源的土地規(guī)則并存以“備”選擇，這些規(guī)則在  實踐中通過力量競爭被選擇使用，而不是根據(jù)確定的法律規(guī)則辨認正當(dāng)利益。因此，土  地使用規(guī)則隨著利益、力量的變動而不確定。由此造成的很多同類案件會有不同的處理  結(jié)果。比如同樣是違法開發(fā)商品房，有的被強制拆除，有的卻又補辦了合法手續(xù)，其處  理結(jié)果的差異往往是因為那里的開發(fā)者是否有后臺，或者農(nóng)民們鬧得是否厲害。
　　鑒于此，對集體土地進入房地產(chǎn)市場的規(guī)范也應(yīng)當(dāng)有的放矢。在堅持保護耕地、合理  利用土地原則的前提下，在堅持現(xiàn)有社會主義公有制土地制度的總體框架下，按照市場  經(jīng)濟的要求，對集體土地所有權(quán)和使用權(quán)制度進行合理改造，消除其違法進入房地產(chǎn)市  場的基礎(chǔ)，加大其違法進入房地產(chǎn)市場的機地成本，從根本上規(guī)范集體土地進入房地產(chǎn)  市場的路徑。
　　首先，應(yīng)當(dāng)建立健全集體所有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，賦予集體經(jīng)濟組織對集體土地使  用權(quán)以一定的處分權(quán)。同時修訂法律，適當(dāng)提高國家征用土地的補償標準，使得集體所  有土地使用權(quán)可以通過合法流轉(zhuǎn)實現(xiàn)所有者利益的最大化。現(xiàn)在各地已有很多地方法規(guī)  或政府規(guī)章開始對集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)進行嘗試。
　　其次，可以嘗試按照法人的治理結(jié)構(gòu)來塑造集體土地所有權(quán)的主體。對村民委員會按  照公司董事會的模式進行議事規(guī)則的改造，使其具備現(xiàn)代公司法人決策的理性色彩和責(zé)  任后盾，從而保證其對集體所有土地權(quán)益的行使更加規(guī)范，并遠離違法沖動。
　　第三，加強監(jiān)管，在土地執(zhí)法部門引進監(jiān)督和責(zé)任機制，提高相應(yīng)的司法審判質(zhì)量，  保證處理相應(yīng)糾紛適用法律和政策時規(guī)則選擇的一致性，有法必依，使得集體土地法律  制度深入人心，強化其對集體土地所有者行為模式選擇的指引性功能。同時，要堅持執(zhí)  法必嚴，違法必究，加強土地違法案件的查處力度，使其違法成本增加。

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