再論商法

再論商法 　　一、問題的提出

　　《中國法學(xué)》2001年第4期發(fā)表了史際春與陳岳琴合寫的《論商法》一文。作者按照歷史和邏輯的統(tǒng)一，認(rèn)為在泛商化和經(jīng)濟(jì)民主化的社會條件下，傳統(tǒng)的大陸法系商法日益與民法重合、回歸民法，這與學(xué)者們在上世紀(jì)四、五十年代就已論證的“民法商法化”實(shí)屬同一現(xiàn)象；而在私法公法化趨勢中，被公法化的私法主要是商法，公法化了的商法則變性成為經(jīng)濟(jì)法。隨即該刊又于第5期登載了《商法的價(jià)值、功能及其定位》一文（簡稱“商榷文章”），與《論商法》提出的觀點(diǎn)商榷，認(rèn)為商法隨著商事關(guān)系的發(fā)展不斷變遷、革新，商法與經(jīng)濟(jì)法有著不同的理念，商法中被公法化的部分不能夠劃歸經(jīng)濟(jì)法，商事主體和商行為是商法的基本范疇和商事法律體系的核心內(nèi)容。

　　爭鳴是好事，惜《中國法學(xué)》雜志限于版面資源，未能將此討論繼續(xù)下去，只是給讀者留下了一個(gè)判斷的空間。筆者意猶未盡，擬就此再作些思考，就教于各位熱心的同仁。

　　首先，爭鳴的兩篇文章并非截然對立，二者在某些方面存在的共識，可以作為進(jìn)一步探討的基礎(chǔ)。如兩文都認(rèn)為，現(xiàn)代商法的起點(diǎn)或者說對近代商事立法產(chǎn)生重大影響的，是中世紀(jì)歐洲地中海沿岸諸城市的習(xí)慣法，這種習(xí)慣法出現(xiàn)的原因在于中世紀(jì)封建法和教會法不可能為商人提供法律規(guī)則和救濟(jì)措施，由地理大發(fā)現(xiàn)與工商業(yè)互動的客觀要求以及相應(yīng)的商人自治運(yùn)動催生的商“法”不能納入當(dāng)時(shí)的政權(quán)法律體系，只能以民間法的樣態(tài)存在。同時(shí)，歐洲中世紀(jì)商人無疑從羅馬法暨萬民法中吸取了有益的制度，因?yàn)槟鞘峭陚�、天然的“商法”，商人們藉地利天時(shí)將它信手拈來，形成商人法，進(jìn)而發(fā)展為作為國法的商法。由此，無論商法在現(xiàn)代社會中的定位如何，也不能切斷它與羅馬法暨萬民法的歷史淵源，所謂“商法從一開始就與民法毫無關(guān)系”[1]的論點(diǎn)是不能成立的。

　　其次，討論商法，需要對有關(guān)商法的概念有統(tǒng)一的理解。對“商法”、“商人法”、“商事法”、“商業(yè)法”、“商貿(mào)法”、Law Merchant、Business Law、Commercial Law等概念的辨析，有助于我們在同一個(gè)語境下交流思想和意見，闡述觀點(diǎn)、探求真理。這在兩文特別是《論商法》中已有詳盡闡述，茲不贅述。但是要細(xì)辨這些概念著實(shí)不易。例如在商榷文章中提到的英美法系國家“廣泛承認(rèn)公司法、合伙法、買賣法、票據(jù)法、證券法、破產(chǎn)法、海商法、保險(xiǎn)法等為商事法”，[2]其實(shí)是對商貿(mào)法（日本稱為經(jīng)營法）、也即英文Business Law的誤解。此外有學(xué)者在提及美國《統(tǒng)一商法典》（the Uniform Commercial Code）時(shí)，也稱其為“商法”，并且將其作為商法法典化的例證。[3]其實(shí)這些與我們在大陸法系的框架下探討的商法大相徑庭。事實(shí)表明，概念如不統(tǒng)一，各說各話，就難以開展討論，或者說討論的意義就要大打折扣。

　　再次，兩篇文章的爭議主要在于對商法發(fā)展趨勢的理解，也就是在現(xiàn)代社會當(dāng)中商法究竟如何定位的問題。這是一個(gè)大方向問題，非同小可，不容忽視，本文正是希望在這方面作進(jìn)一步的探討。

　　法律作為上層建筑受制于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，同時(shí)受到社會歷史和現(xiàn)實(shí)的深刻影響。我們普遍承認(rèn)這樣一個(gè)命題：法律的變革，必然與經(jīng)濟(jì)、社會的變遷相關(guān)；經(jīng)濟(jì)、社會的變動也必然導(dǎo)致法律的變革。同時(shí)，作為意識形態(tài)的法學(xué)，既直接受制于法律上層建筑，又取決于人們對一定的經(jīng)濟(jì)、社會、法和歷史的認(rèn)識及其世界觀、價(jià)值觀，并受到已有的上層建筑、社會關(guān)系和文化的歷史影響。法的部門劃分是主客觀的統(tǒng)一，如果說在法學(xué)研究中還要有意無意地恪守大陸法系原本就說不大清楚的部門法劃分的話，則這種劃分的應(yīng)然性和實(shí)然性之源泉就在于社會的歷史和現(xiàn)實(shí)本身。因此對商法產(chǎn)生的社會條件的考察，有助于我們對商法的理解。

　　二、歷史地考察商法產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)

　　如兩文所述，近現(xiàn)代商法發(fā)軔于11～12世紀(jì)地中海沿岸的商人法，因此我們先把關(guān)注焦點(diǎn)移到這上面來。

　�。ㄒ唬�   商人法產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)

　　歐洲大陸在羅馬帝國衰亡以后，進(jìn)入了封建的中世紀(jì)。中世紀(jì)在“本質(zhì)上是農(nóng)業(yè)社會”，[4]而且農(nóng)業(yè)社會的結(jié)構(gòu)直接導(dǎo)致了封建制度的建立。與中國的封建制度不同的是，歐洲的封建制度是一種以城邦為中心的分封制度，盡管在名義上存在著國家，實(shí)際上很多國家就是幾個(gè)城邦的聯(lián)盟。除了城市以外，國家權(quán)力沒有滲透到每一個(gè)角落。羅馬的城市還繼續(xù)存在，因?yàn)樗鼈兪墙虆^(qū)行政的中心……不過，這些羅馬城市已經(jīng)失去了經(jīng)濟(jì)的重要性與市區(qū)行政的意義。[5]所以可以這樣認(rèn)為，歐洲中世紀(jì)的封建制度建立在星星點(diǎn)點(diǎn)的教會城市周邊，在此外的廣袤農(nóng)村，國家除了稅收以外，其統(tǒng)治是薄弱和鞭長莫及的。

　　同時(shí)，教會不僅是道德的權(quán)威，而且是一支可觀的經(jīng)濟(jì)力量：一方面，教會擁有大量的地產(chǎn)；另一方面，在農(nóng)業(yè)社會中，商人的隱退使教會的力量凸顯出來，教會可以用信徒和香客的施舍在歉收的時(shí)候向窮人貸款，也只有教會中的人才擁有商業(yè)知識。教會一方面是商業(yè)的壟斷者，另一方面禁止非教會成員經(jīng)商，教會法排斥世俗社會的商業(yè)行為，禁止牟利行為。

　　世俗世界的封建法也反對商業(yè)行為。因?yàn)樯虡I(yè)交易與封建的人身依附是格格不入的，商的發(fā)展不利于封建制度和農(nóng)業(yè)社會的穩(wěn)定；更重要的是，教會嚴(yán)厲地控制著世俗國家，世俗的法律也必然要反映教會反商業(yè)的道德觀。

　　然而，工商業(yè)的發(fā)展只服從經(jīng)濟(jì)規(guī)律，經(jīng)濟(jì)的客觀要求和由此帶來的巨大商業(yè)誘惑，是任何主觀力量所無法抵擋的。盡管教會法和封建法容不得“商”，商人在經(jīng)商時(shí)會受到良心上的譴責(zé)，這些對商業(yè)的發(fā)展有所阻礙，但是“商”終究頑強(qiáng)地存在著，伺機(jī)萌芽、生長、蔓延�？上攵�知，歷史事實(shí)也是如此，商業(yè)一定會在封建統(tǒng)治和教會勢力比較薄弱的地方首先發(fā)展起來。中世紀(jì)歐洲的一大特色，就是出現(xiàn)了許多自治的、商業(yè)的城市，這些城市“既不起源于伯爵的城堡，也不起源于大教區(qū)管轄的中心。從地理位置上講，他們建立在商業(yè)貿(mào)易的交接點(diǎn)上，出現(xiàn)在封建關(guān)系最薄弱、封建統(tǒng)治鞭長莫及或權(quán)力真空的地帶。例如，中世紀(jì)德國的城市，最初是一些商人從伯爵領(lǐng)地中借來的‘城堡防效區(qū)’或公用土地，用柵欄圍起來，作為臨時(shí)售貨點(diǎn)或居住地。”[6]創(chuàng)建這些城市的人，主要是逃脫了人身依附的農(nóng)奴，他們無所牽掛，愿意闖蕩冒險(xiǎn)，將商業(yè)冒險(xiǎn)作為謀生的手段，未料想竟描劃出了今日世界的基本輪廓和精神。從商人到有錢無權(quán)的第三等級再到掌權(quán)的資產(chǎn)階級，他們越做越大，一發(fā)不可收拾。由此大致可以理解，在中國長時(shí)期內(nèi)以宗法關(guān)系為基礎(chǔ)的大一統(tǒng)封建統(tǒng)治下，幾乎不可能存在“天高皇帝遠(yuǎn)”的商業(yè)貿(mào)易中心，中國歷史上的商人何以不那么純粹，賺了錢就要買地捐官修家譜，未從中發(fā)展出資產(chǎn)階級和資本主義社會來。

　　封建法和教會法當(dāng)然不可能給商人以必要的幫助，商人之間的糾紛無法在當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐姆ㄍ�尋求合理的救�?jì)，按工商業(yè)的內(nèi)在要求加以解決。因此商人們自己組織起來，成立自治團(tuán)體（商人特爾基），承擔(dān)協(xié)調(diào)維權(quán)職能。商人特爾基擁有自治權(quán)和裁判權(quán)，依照其商事生活習(xí)慣，訂立自治規(guī)約，久而久之就成為商人法。[7]

　　總之，歐洲中世紀(jì)商人法是在國家權(quán)力和教會勢力真空或者薄弱的縫隙中產(chǎn)生的，它適應(yīng)商人作為一個(gè)階層或階級從事工商業(yè)活動的需要，提供了解決商事紛爭的規(guī)則和方法，恢復(fù)了已中斷幾百年的私法傳統(tǒng)-源自萬民法的羅馬法的平等、公平、自治的規(guī)則和精神。但是由于商人法游離于封建國家政權(quán)及其權(quán)力之外，所以它只是習(xí)慣或慣例，并不是嚴(yán)格意義上的法，是習(xí)慣“法”而非國法。

　�。ǘ�）近代以來西方國家的商法實(shí)踐

　　而即使在封建社會中，一旦工商業(yè)普遍發(fā)展起來，商人“做大”了，統(tǒng)治者就不能再對它視而不見，鴕鳥心態(tài)就行不通了。從商人法到作為國法的商事條例等再到《法國商法典》，其過程不必贅述。可是很明顯也值得強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，商法與民法分立，完全是由于歷史的原因，而不存在任何客觀必然性。民法本是對商品經(jīng)濟(jì)、商事交易一般條件的反映，但在封建社會中，“民事”與宗法、身份、依附相聯(lián)系，“商”的要求未普遍融入其中，故而只能對商人階層適用反映交易要求的民法-以源自萬民法的羅馬法為基礎(chǔ)的私法，在當(dāng)時(shí)只能稱為商法。等到資產(chǎn)階級革命成功，自由、平等成為社會、經(jīng)濟(jì)的主旋律，民法便理直氣壯地弘揚(yáng)勃興于萬民法的平等精神，對包括商事在內(nèi)的私人生活關(guān)系作一體調(diào)整�？v觀詳盡、細(xì)致、平易近人的《法國民法典》，實(shí)不難體會這種精神和立法的意圖、宗旨。財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由、過失責(zé)任這三大原則，顯然不可能只針對“商”以外的其他“民事”關(guān)系。資產(chǎn)階級靠經(jīng)商起家，調(diào)整其私人生活關(guān)系的法怎能把“商”排除在外呢？然而，對封建特權(quán)和壓迫猶有余悸的資產(chǎn)階級，害怕階級和組織的特權(quán)，在民法典中對商事有所回避，如對商的一般要求和法人便刻意未作規(guī)定。由于民法典在商的調(diào)整方面留下了一些缺口，本不擬再為商人制定特別法的拿破侖，據(jù)說有一次震怒于軍火商供應(yīng)軍火不及時(shí)，遂匆匆找了七名專家，趕制出一部《法國商法典》。這就是民商分立的正式形成。然而，從商法典的條文即可看出其十分粗糙，處處留有“趕工”的痕跡；又從該法典的適用看，其多數(shù)條文并不適宜于商事關(guān)系的調(diào)整，商事關(guān)系基本上、主要地還是由《法國民法典》進(jìn)行調(diào)整的。所以，近現(xiàn)代大陸法系的民商分立是歷史的、偶然的、沒有實(shí)質(zhì)意義的，即使在民商分立的國家，仍主要由民法來調(diào)整商事關(guān)系。

　　隨即由于生產(chǎn)力被資產(chǎn)階級革命所解放，導(dǎo)致社會經(jīng)濟(jì)發(fā)生了出乎任何人意料的迅速變遷。泛商化、人人皆可經(jīng)商做老板（資本家）的民主化，令到民商法重合，徹底喪失了將二者分立的必要性、可行性和實(shí)際意義。商法產(chǎn)生時(shí)的那種社會條件不存在了，所謂皮之不存，毛將焉附？正如Tallon所說：“19世紀(jì)三部重要法典，即法國、西班牙和德國的法典，并不象過去那樣起啟發(fā)作用。其原因就是在這些國家商法無法找到一個(gè)沒有爭議的基礎(chǔ)�！盵8]可以這樣說，民商合一是一種客觀要求，相關(guān)學(xué)說和法制并非杜撰，只是對現(xiàn)實(shí)的一種不盡扭曲的反映而已。瑞士、意大利、荷蘭的民商合一實(shí)踐，果斷地告別了商法帶來的種種人為的麻煩和困擾，使得民商事關(guān)系的法律調(diào)整更為便捷有效，無疑代表著私法暨“商事”法律調(diào)整的趨勢和方向。

　　還有一點(diǎn)，就是由于社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的復(fù)雜多變性，自《法國民法典》問世之日，對“商”的調(diào)整就難以納入商法典，呈現(xiàn)出不斷脫離商法典的傾向，不可逆轉(zhuǎn)。商法本以商法典規(guī)定的主體或行為的特殊性為基礎(chǔ)，對諸多經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整之所以不能納入商法典，主要在于其調(diào)整不以此特殊性為基礎(chǔ)或者超越了該特殊性，因此就很難說那些商法典之外的種種單行法或?qū)ｉT法還是商法，視之為民事特別法或經(jīng)濟(jì)法往往更合乎其特質(zhì)，更符合“商”及其法律調(diào)整的實(shí)際。

　　（三）中國歷史上的“商法”

　　中國自古以來也有“商”，有過宋時(shí)的國際性商業(yè)大都市開封，發(fā)行過世界上最早的鈔票，還有徽商、晉商的輝煌，似乎很難說華夏古時(shí)商業(yè)的發(fā)展就一定亞于萬民法至帝國時(shí)代的羅馬以及中世紀(jì)地中海沿岸的商業(yè)城市，甚至有學(xué)者認(rèn)為直到1800年中國始終是世界經(jīng)濟(jì)的中心-“中國，而不是歐洲，是當(dāng)時(shí)世界的中心�！盵9]但是我國歷史上至清末以前確實(shí)沒有產(chǎn)生商法，民間的商事或商人慣例仍處于如幫會手勢、咒符、暗語般低級狀態(tài)，在彰顯規(guī)律、成體系和規(guī)模方面較之商人法、萬民法相距甚遠(yuǎn)。何以如此？對照商人法和萬民法產(chǎn)生的背景、條件，也就不難理解，其原因，就在于中國歷史上的“商”始終未能沖破血緣宗法關(guān)系和專制政權(quán)統(tǒng)治的束縛，既未有過像羅馬政權(quán)鞭長莫及之下眾多民族之間自由地互通有無和經(jīng)商牟利的場景，也從沒出現(xiàn)過西歐中世紀(jì)自治城市那樣擺脫了人身依附和封建統(tǒng)治的商人樂園。繼續(xù)追問，中國傳統(tǒng)的“商”何以終未能做大到與宗法勢力和封建統(tǒng)治平起平坐的地步？筆者曾探討過這個(gè)問題，結(jié)論是中國歷史上在石器時(shí)代的低下生產(chǎn)力下，因治水的客觀需求導(dǎo)致國家政權(quán)過早地產(chǎn)生，從而把血緣宗法關(guān)系和以此為基礎(chǔ)的統(tǒng)治凝固、維持下來，阻礙了生產(chǎn)力和“商”的發(fā)展，茲不贅述。這已超出本文范圍，而且其原因如何并不重要，因?yàn)樯鐣�發(fā)展和生物進(jìn)化一樣，是不平衡和多樣化的，條件、環(huán)境不同，結(jié)果就不一樣。西方確實(shí)在“商”的發(fā)展中造就了商法、資產(chǎn)階級和現(xiàn)代國家，中國則沒有，明確這一點(diǎn)就夠了。

　　及至近現(xiàn)代，列強(qiáng)帶來了資本主義的“商”，中國傳統(tǒng)的私商、官商都不可避免地要接受資本主義的洗禮和改造，新的資本主義工商業(yè)也逐漸發(fā)展起來，同時(shí)產(chǎn)生出相應(yīng)的法制需求。但是中國近現(xiàn)代法制的過程和結(jié)果不是民商分立，而是民商合一，至今仍是如此。之所以如此，除了已經(jīng)提到的“商”和民商法自身規(guī)律以及后發(fā)國家得以跟蹤發(fā)達(dá)國家法制的動態(tài)、把握趨勢和個(gè)中規(guī)律外，在此愿進(jìn)一步探求其原因。那就是在商法的發(fā)源地，在商法產(chǎn)生過程中，先商后民，當(dāng)商法出現(xiàn)時(shí)，普通的民事法還是封建法，遠(yuǎn)不是我們今天所謂調(diào)整平等主體關(guān)系的法�！吧獭焙蜕谭ǖ陌l(fā)展導(dǎo)致社會革命、民事革命-人生而平等、天賦人權(quán)，從而產(chǎn)生出民法。民商發(fā)展兩條線、雙軌制，加之商為民（我們今天所理解的民事、民法之“民”）之本，商和商法對于真正的（也即平等主體的）民事、民法形成的功勞太大了，于是由于歷史的慣性，不得不在民之中給商留下一個(gè)活動空間，這些都是可以理解、情有可原的。而從中國的情況看，民商事的發(fā)展是同步的，商一直與官、封建土地剝削和宗法纏繞在一起，未能擺脫其束縛，不用說把商所要求的平等和自由普及、宏揚(yáng)至整個(gè)社會，就連商本身也還在黑暗中苦苦掙扎，在此情況下，有“商”無“民”或有“民”無“商”都是不可能的。商法不可能在還沒有從身份到契約的社會中存在，而一旦社會進(jìn)化到有了真正的民事和民法，還需要商法做什么呢？也就是說，中國歷史上沒有出現(xiàn)過西歐中世紀(jì)那種令“商”和商法得以脫穎而出的社會條件，“商”沒有發(fā)展到推動、引發(fā)平等民事的程度，相反往往要通過民事的進(jìn)步來促進(jìn)“商”的發(fā)展-只有沖破自古以來的思想和社會桎梏，確立人皆可經(jīng)商、皆有權(quán)擁有奇器珍寶和生產(chǎn)資料、私人也可投資經(jīng)營重要的經(jīng)濟(jì)社會事業(yè)等觀念和社會法制環(huán)境，“商”暨經(jīng)濟(jì)才得以無拘束地快速發(fā)展。改革開放以來的實(shí)踐印證了這個(gè)道理，清末在沒有（真正）民法的條件下搞的商法有名無實(shí)，原因也莫過于此。民商事混同、平行一致地發(fā)展，商不可能脫離一般民事環(huán)境獨(dú)自發(fā)展，當(dāng)社會上的平等觀念和制度（institution）導(dǎo)致民法真正形成，商法也就包含其中了。民國時(shí)期在中國歷史上第一次確立現(xiàn)代法制的框架，就采民商合一的體例，正是對客觀要求的一種正確反映。

　　（四）小結(jié)

　　《法國商法典》開民商正式分立的先河，法國在當(dāng)時(shí)民法已可反映平等、自由的政經(jīng)要求，對包括商事在內(nèi)的私人生活進(jìn)行調(diào)整的情況下，陰差陽錯(cuò)，沿襲、固化中世紀(jì)的做法，本身就是一種錯(cuò)誤。經(jīng)過近二百年的實(shí)踐，問題越來越突出，導(dǎo)致了民商合一、統(tǒng)一的趨勢。在以商法典為代表的商法難以為繼，大陸法系發(fā)達(dá)國家的學(xué)者和立法者正在設(shè)法走出歷史的誤區(qū)時(shí)，我們還疾呼制定商法典，即使不考慮中國是否真正需要制定這樣的法典，單從立法的趨勢看它就是逆潮流而動的。

　　三、我國現(xiàn)階段社會結(jié)構(gòu)與商法

　　當(dāng)然，我國是否要商法暨商法典，并不取決于外國的法例，這僅是參考因素；關(guān)鍵還在于我國是否存在商法的要求和基礎(chǔ)。錢穆先生曾經(jīng)說過：“政治建基在社會上，社會建基在文化上。”[10]與政治同為上層建筑的法律制度也需要建基于相應(yīng)的社會制度之上，只有能夠滿足客觀社會需求的法制，才真正有用，否則不過是一堆廢紙或稍縱即逝的彩虹而已。對商法的考察也應(yīng)秉承這樣的理念、原則和方法。在商法的框架中，商主體和商行為是最重要的兩個(gè)概念，以此構(gòu)建起整個(gè)商法的體系，我們不妨就此對商法進(jìn)行一番考察。

　�。ㄒ唬�   商主體考察

　　在商法孕育的中世紀(jì)，商人的職業(yè)或身份是辨別商（人）法的標(biāo)準(zhǔn)，只有商人之間的交易才需要及能夠適用商（人）法。因此是否為商人和如何認(rèn)定商人，成為商（人）法適用的前提條件。盡管從《法國商法典》開始，采取了商行為的立法標(biāo)準(zhǔn)，晚近《德國商法典》也擯棄繁瑣的商人分類，改為誰從商誰就是商人，但從民商分立國家的商法實(shí)踐及其基本理念來看，認(rèn)為社會上有一個(gè)商人群體也即商主體的存在，這是商法的一項(xiàng)重要假定。從我國現(xiàn)有的商法研究來看，學(xué)者們也熱衷于通過確立商事主體，來構(gòu)建商法的理論體系。因此，關(guān)于商事主體能否成立或者為商事者是否就是商主體的問題，便成為構(gòu)建商法首先需要解決的一個(gè)問題。

　　考察商人法和歐洲中世紀(jì)的商法，我們發(fā)現(xiàn)其背景總體上是農(nóng)業(yè)社會，商人與其他社會成員的差別很大，易于辨認(rèn)。當(dāng)時(shí)，眾多的農(nóng)業(yè)人口被土地固定在一個(gè)個(gè)狹小的范圍內(nèi)；少數(shù)貴族、地主、武士等不需勞作，養(yǎng)尊處優(yōu)，處于社會上層；夾在中間的工商人口則崇尚自由、放蕩不羈、有錢無勢、只認(rèn)金錢面前人人平等，無論是坐商、沿一定的商業(yè)路線行動還是四處游蕩的商人，人們都可以容易地認(rèn)定其身份。而且在社會等級森嚴(yán)的情況下，任何人都隸屬于一定的身份，商人就是商人，他要牟利、要平等，就給他商法吧，商人和商法與他人無涉。

　　反觀在現(xiàn)代社會中，套在“商”和商人頭上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之處于平實(shí)和中性狀態(tài)，認(rèn)定商人身份的必要性大減。人們在觀念上已經(jīng)確立了商事活動的正當(dāng)、合法性，以平常心來對待它，不再認(rèn)為從事牟利的經(jīng)營活動是對靈魂的褻瀆，封建的官商特權(quán)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)對商的排斥也在道德上和實(shí)踐中被否定，因此交易日益頻繁，規(guī)模日增。專事貿(mào)易者固然一如既往，而從事農(nóng)、工、交通運(yùn)輸、各種服務(wù)、傳媒、文化、體育等各業(yè)者也不妨直接從事所需的投資和交易，乃至兼做與本業(yè)無關(guān)的生意，甚至公權(quán)力主體也無所顧忌地插上一腳，以種種名義參與投資經(jīng)營和交易等“商”的活動。其中最為匪夷所思的，是農(nóng)民和政府（國家）也成了社會中日常的交易主體，而且人人（從最高領(lǐng)導(dǎo)人到最底層的乞丐，從知識分子到藍(lán)領(lǐng)人士，從雇員到經(jīng)商失利、企業(yè)破產(chǎn)或洗手不干了的老板）皆可隨時(shí)成為自己勞動力的交易主體。在這樣的社會結(jié)構(gòu)下，借助現(xiàn)代的交通和通訊，人口的流動性越來越大，人們不再被禁錮或局限在某些區(qū)域內(nèi)，流動性亦不復(fù)為商人的專利。一言以蔽之，現(xiàn)代社會找不到任何標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分商人和非商人，各業(yè)皆商，就行業(yè)特殊性而言也無必要且無法區(qū)分商人、進(jìn)而為商人特殊立法。

　　更重要的是，人人平等的觀念在現(xiàn)代社會中廣泛確立，封建等級制度和職業(yè)的藩籬正在消亡。如同人人皆可能、可以出賣勞動力一樣，人人也皆可經(jīng)商，人的權(quán)利能力平等，商人也是公民，普通公民與商人的身份隨時(shí)可能、可以轉(zhuǎn)換，今天是官員、工人、農(nóng)民、教授，明天不妨下海經(jīng)商，下崗員工把握機(jī)遇經(jīng)營企業(yè)成功搖身變?yōu)榍�萬、億萬富翁的也時(shí)有所聞，反之亦然。這也是經(jīng)濟(jì)自由、民主的題中應(yīng)有之義吧。因此劃分商人從公民權(quán)利和政治層面看也是存在問題的。

　　近期有一項(xiàng)產(chǎn)生了重大社會影響的調(diào)研報(bào)告稱，改革開放以來，我國的社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了較重大的變化，原先將社會成員分為工人階級、農(nóng)民階級和知識分子階層的做法已不合時(shí)宜，現(xiàn)根據(jù)社會成員對組織資源、經(jīng)濟(jì)資源和文化資源的占有量，可將其劃分為十大階層，變化較大的是產(chǎn)生了經(jīng)理人員階層和私營企業(yè)主階層。[11]這或許成為建立商法觀點(diǎn)的基礎(chǔ)，認(rèn)為至少可以將這兩類人作為商主體。但是只要稍加分析，就會得到相反的結(jié)論。

　　首先，社會階級和階層的劃分，與法的調(diào)整是否采取主體標(biāo)準(zhǔn)之間沒有必然聯(lián)系。過去沒有工人法、農(nóng)民法和知識分子法，新的劃分也未必需要某種主體法。經(jīng)理人員本來就不是商人，私營企業(yè)主則不過是自己經(jīng)營或不經(jīng)營的投資者（老板或股東），古今中外也未曾有過經(jīng)理法和老板（投資者、股東）法�，F(xiàn)代社會中為投資經(jīng)營和交易行為的主體主要是個(gè)人、企業(yè)和政府，如前所述，實(shí)際上無法從中區(qū)分出特定的商主體來。

　　其次，商主體不符合法律上對某類特殊主體專門立法的宗旨和規(guī)律�，F(xiàn)代法遵循現(xiàn)代社會的平等觀，除非針對某些主體除外適用或者為某類主體特殊立法，法律原則上一體適用于從事某種活動的各種主體。針對特殊主體的立法有兩種情況：一是該類主體執(zhí)行特殊的社會職能；二是對該類主體須賦予特殊權(quán)利（力）或給予特殊保護(hù)。前者如律師法、法官法、檢察官法等；后者如婦女兒童保護(hù)法、消費(fèi)者法、中小企業(yè)法等。也即為了特殊職能、特殊需要和弱勢群體保護(hù)而特殊立法，并非有多少階層就有多少針對特定階層的法。具體到私營企業(yè)主和經(jīng)理人員階層，首先他們并非社會的弱者，相反還處于優(yōu)勢

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