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德國商業(yè)賄賂的經(jīng)濟法規(guī)制及對我國的啟示
德國商業(yè)賄賂的經(jīng)濟法規(guī)制及對我國的啟示 摘 要:我國《反不正當競爭法》與《刑法》均對商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件及其法律后果作出了調(diào)整,采用了綜合規(guī)制模式。相比之下,德國從原來的反不正當競爭法規(guī)制模式向現(xiàn)行的刑法規(guī)制模式變化,盡管在法律責任和保護法益上體現(xiàn)出側(cè)重點的不同,但規(guī)制對象和構(gòu)成要件仍保持統(tǒng)一性。對比我國和德國的規(guī)制模式可以發(fā)現(xiàn),我國存在規(guī)制對象不統(tǒng)一、調(diào)整方法不銜接、保護法益不明晰、構(gòu)成要件不完備等問題,而上述問題均可在德國立法及其變動中找到相應(yīng)的解決方案。
關(guān)鍵詞:商業(yè)賄賂;規(guī)制;行賄;受賄
Abstract:Taking the mode of comprehensive regulation,The Law of Against Unfair Competition and Criminal Law in China have made adjustments to the main factors that constitute bribery and its legal consequences. In comparison,the German’s law of against unfair competition has changed from the old mode to the present mode of criminal law regulation. Though it has different focuses in legal obligation and protection,the object of regulation and constituent factors are consistent with each other. Comparing these,we found that the related law in China has the problems of regulation object inconsistent,regulation methods disjoined,legal protection unclear,and constituent factors incomplete.These problems can find their solutions in the German legislation and its development.
Key words:commercial bribery;regulation;bribe;accept bribes
一、德國規(guī)制商業(yè)賄賂的立法概況
1.德國《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂的規(guī)制
德國《反不正當競爭法》第12條規(guī)定的是商業(yè)行賄和受賄的構(gòu)成要件和法律后果。第1款規(guī)定商業(yè)行賄及其法律后果,第2款規(guī)定商業(yè)受賄,其法律后果是通過參引第1款的法律后果來實現(xiàn)的。具體看來,無論是商業(yè)行賄還是受賄,共同的構(gòu)成要件都包括:
①發(fā)生的領(lǐng)域為商業(yè)交易過程,這個要件力圖把行政機關(guān)和相對人之間的行政關(guān)系與私人之間一次性、非職業(yè)性或者長期性的經(jīng)濟關(guān)系區(qū)分開來,我國對“商業(yè)賄賂”的界定也是如此。
②給予賄賂的對象或者接受賄賂的主體是商業(yè)經(jīng)營企業(yè)的雇員或受托人。之所以強調(diào)是企業(yè)的雇員或受托人而不是企業(yè)本身,主要是因為立法者認為企業(yè)本身完全有權(quán)對自己的商業(yè)經(jīng)營作出特別安排,即以接受所謂的“商業(yè)賄賂”來給予特定交易對手相對于其他潛在的交易對手更加優(yōu)惠的交易條件,而企業(yè)本身的這種行為與其稱為商業(yè)受賄,不如說是以歧視性的交易條件對待交易對手。
③不管是商業(yè)受賄還是行賄,都體現(xiàn)在一個非法關(guān)系上,即行賄方提供一項利益,受賄方對應(yīng)地給予行賄方以優(yōu)待。對于“利益”的理解,德國立法和司法實踐上認識得很寬泛,即一切可以改善接受方地位、而接受方對此并無請求權(quán)的內(nèi)容。至于“優(yōu)待”,必須首先指向商品或者服務(wù)經(jīng)營,并且使得行賄方因此而獲得相對于其他經(jīng)營者更加有利的交易態(tài)勢。一項優(yōu)待能夠通過規(guī)避競爭中的公開規(guī)則并且切斷競爭機制,從而損害同業(yè)競爭者,即為不法。
從行為的具體方式來看,立法者給出了一個可供選擇的行為模式,以盡可能涵蓋各種行賄受賄。對于商業(yè)行賄而言,包括提供利益、允諾給予利益或者給予利益。對于商業(yè)受賄而言,包括向他人索要利益、讓其允諾給予利益或者收受利益。從行為的后果來看,無論是行賄還是受賄,當事人都將被處以一年以下自由刑或者罰金。
2.德國《刑法典》對商業(yè)賄賂的規(guī)制
1997年8月13日德國的《反腐敗法》得以通過,《德國刑法典》專門對此增加了第26章“違反競爭法的犯罪行為”,將原來處于《反不正當競爭法》第12條的商業(yè)行賄與受賄納入其中作為《刑法典》的第299條(注:《德國刑法典》第299條規(guī)定了“商業(yè)活動中的受賄和行賄罪”條文如下:在商業(yè)交易中,商業(yè)經(jīng)營的雇員或受托人為自己或第三人向他人索要利益、讓其允諾給予利益或者收受利益,作為回報,在有關(guān)商品或商業(yè)服務(wù)的競爭中,以不法方式使他人獲得優(yōu)待的,處3年以下自由刑或罰金。)。與《反不正當競爭法》原來的第12條相比,《刑法》第299條在商業(yè)賄賂行為的實體構(gòu)成要件而言,幾乎未作任何變動。變化之一是,將商業(yè)行賄和商業(yè)受賄的先后順序作了調(diào)整,即第1款規(guī)定商業(yè)受賄,第2款規(guī)定商業(yè)行賄;變化之二是提高了商業(yè)賄賂的法定刑,當事人都將被處以三年以下的自由刑或者罰金(注:《德國刑法典》第300條規(guī)定:犯第299條之罪情節(jié)特別嚴重的,處以3個月以上5年以下的自由刑。具備下列情節(jié)之一的,一般認為是情節(jié)特別嚴重:1、行為涉及重大利益的;2、行為人以此為職業(yè)或作為繼續(xù)實施此等犯罪而成立的犯罪集團成員犯此罪的。)。
3.規(guī)制模式變動后的主要特點
從德國商業(yè)賄賂立法模式來看,它經(jīng)歷了一個從不正當競爭法調(diào)整模式到刑法調(diào)整模式的變動過程。變動后的《刑法典》第299條較原來的立法,在商業(yè)賄賂立法規(guī)制上集中反映在如下特點:
①規(guī)制對象上,同時規(guī)制商業(yè)行賄與商業(yè)受賄。不論是德國《反不正當競爭法》第12條,還是《刑法典》第299條,均同時規(guī)制商業(yè)行賄與受賄。立法者看到,行賄與受賄不能割裂開來規(guī)制,特別是不能出現(xiàn)法律對兩者做出不統(tǒng)一甚至完全相反的判斷,如行賄行為構(gòu)成犯罪而受賄行為不構(gòu)成。
②調(diào)整方法上,從民事救濟優(yōu)先轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌仑熑蝺?yōu)先。原來對商業(yè)行賄與受賄的法律規(guī)制統(tǒng)一放在德國《反不正當競爭法》體系下,側(cè)重的是對公平競爭權(quán)的保護,法律責任也以民事救濟優(yōu)先。1997年《反腐敗法》的通過,表明了立法者認識到經(jīng)濟領(lǐng)域中的腐敗問題應(yīng)當通過更加有力的手段懲治,故側(cè)重的是對整個經(jīng)濟秩序的保護,法律責任調(diào)整為刑事責任優(yōu)先。特別是將原來一年以內(nèi)的自由刑改為三年以內(nèi)的自由刑,可見一斑。
③保護法益上,不局限于單一法益�！斗床徽敻偁幏ā返�12條是將商業(yè)行賄放在第1款,而納入到《刑法典》中的第299條是將商業(yè)受賄放在第1款,商業(yè)行賄調(diào)整到第2款,足見立法者認識到規(guī)制商業(yè)受賄對于企業(yè)經(jīng)營活動的正常運作和企業(yè)主權(quán)益的保護作用。德國學術(shù)界一般認為,禁止商業(yè)賄賂首先旨在保護誠實競爭者的權(quán)益,保護公眾利益,還保護公平、正當?shù)母偁帣C制,但商業(yè)受賄者的雇主權(quán)益也受到刑法典的保護[1]。
二、我國現(xiàn)行法對商業(yè)賄賂的立法規(guī)制模式
1.我國《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂的規(guī)制
《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱我國《反不正當競爭法》)第8條第1款第1句規(guī)定從原則上禁止經(jīng)營者的商業(yè)行賄行為,第2句規(guī)定經(jīng)濟生活中最為常見的商業(yè)行賄行為即回扣。國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)對商業(yè)行賄以及回扣都作了解釋性或者補充性的規(guī)定。
違反我國《反不正當競爭法》第8條從事商業(yè)行賄的經(jīng)營者,如給其他經(jīng)營者造成損害,他們可以根據(jù)該法第20條請求民事?lián)p害賠償。該法第22條規(guī)定:構(gòu)成犯罪的,依法追究商業(yè)行賄者的刑事責任;尚不構(gòu)成犯罪的,工商行政管理部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款,同時可以沒收違法所得。從上述法律責任可以看出,我國《反不正當競爭法》主要對商業(yè)行賄規(guī)定了相應(yīng)的行政責任,而并未對商業(yè)受賄規(guī)定法律責任。究其原因,筆者認為這極有可能與我國《反不正當競爭法》本身的特質(zhì)有關(guān)。一方面,該法主要是保護公平競爭和制止不正當競爭,而商業(yè)受賄本身并不直接損害公平競爭的法益;另一方面,該法主要是設(shè)置競爭者的法律責任(注:《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第9條第2款:有關(guān)單位或者個人購買或者銷售商品時收受賄賂的,由工商行政管理機關(guān)按照前款的規(guī)定處罰;構(gòu)成犯罪的,移交司法機關(guān)依法追究刑事責任。盡管也對商業(yè)受賄設(shè)置了與商業(yè)行賄對稱性的法律責任,但本身已經(jīng)超出了《反不正當競爭法》本身的立法框架。),而商業(yè)受賄的主體可以是經(jīng)營者而不限于經(jīng)營者。
2.《刑法》對商業(yè)賄賂的規(guī)制
《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第3章第3節(jié)“妨害公司、企業(yè)管理秩序罪”中的第163、164條,經(jīng)《刑法修正案》(六)修正后,規(guī)定了兩個罪名,即公司、企業(yè)或者其他單位人員受賄罪和對公司、企業(yè)或者其他單位人員行賄罪。一般認為,對于這兩個罪名所侵犯的客體是復雜客體,既包括對正當市場競爭秩序的破壞,也包括對公司、企業(yè)或者其他單位人員職務(wù)或者業(yè)務(wù)行為的廉潔性的破壞[2]�？梢钥闯�,第163、164條具有規(guī)定商業(yè)賄賂行為刑事責任的功能,換言之,通過我國《反不正當競爭法》第22條中的經(jīng)濟刑法指引規(guī)范,《刑法》第163、164條可以成為追究違反我國《反不正當競爭法》第8條商業(yè)賄賂行為的刑事責任規(guī)范。
3.兩部法律規(guī)制商業(yè)賄賂的特點比較
比較我國《反不正當競爭法》第8條與《刑法》第163條、164條中商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件,可以發(fā)現(xiàn),我國《反不正當競爭法》主要規(guī)制商業(yè)行賄,《刑法》分別規(guī)定了公司、企業(yè)或者其他單位人員受賄罪和對公司、企業(yè)或者其他單位人員行賄罪。兩者既有共性,也存在區(qū)別,具體表現(xiàn)在:
①兩者均可以對經(jīng)營者從事的商業(yè)行賄行為進行規(guī)制,但《刑法》并不僅限于經(jīng)營者所為的行賄行為。我國《反不正當競爭法》所規(guī)制的對象是經(jīng)營者,經(jīng)濟法上的“經(jīng)營者”概念是開放性的,只要是以營利為目的從事經(jīng)營活動的個人或者組織均成為經(jīng)營者�！缎谭ā匪�(guī)制的對象要寬泛一些,并不專指經(jīng)營者,而是指自然人或者單位。因為,該罪的客體之一是從公平競爭秩序的角度出發(fā),不難看出,滿足經(jīng)濟法意義上的個人或者單位經(jīng)營者均可以成為犯罪的主體。該罪的第二客體是公司、企業(yè)或者其他單位工作人員職務(wù)行為的廉潔性,不僅經(jīng)營者給予賄賂可以構(gòu)成本罪,非經(jīng)營者同樣可以給予賄賂破壞單位內(nèi)部的廉潔性。
②兩者均規(guī)定了行賄的構(gòu)成要件,但標準存在差異性。我國《反不正當競爭法》規(guī)制的商業(yè)行賄中發(fā)生的領(lǐng)域側(cè)重于商品購銷過程,對象是對方單位或者個人,而該“對方”的法律性質(zhì)并未明確界定。而《刑法》第164條第1款規(guī)制的行賄并不強調(diào)發(fā)生的領(lǐng)域,對象只能是對方個人,該“對方”具體是指公司、企業(yè)或者其他單位(注:《刑法》第164條原來只規(guī)定了“公司”與“企業(yè)”兩類,經(jīng)過《刑法修正案》(六)增加了“其他單位”,以涵蓋以非營利為目的的組織。當然,《刑法》分則第8章將對國有公司、企業(yè)工作人員的行賄行為單獨建立“行賄罪”的罪名,以示與第164條的罪名區(qū)別。)。我國《反不正當競爭法》對于商業(yè)行賄的手段可以是財物,但不限于財物,而《刑法》第164條的規(guī)定只能是財物。我國《反不正當競爭法》沒有對商業(yè)行賄者的主觀狀態(tài)作出特別規(guī)定,但是基于對一般不正當競爭行為構(gòu)成要件的分析,行賄人主觀上應(yīng)當具有如下動機,即通過行賄使受賄者給予自己在商品購銷中的某種好處。《刑法》第164條要求行賄必須有“為謀取不正當利益”的主觀目的。
③我國《反不正當競爭法》在法律責任上并不強調(diào)對商業(yè)受賄的規(guī)制,但《刑法》同時規(guī)制行賄與受賄行為。我國《反不正當競爭法》本身并沒有對商業(yè)受賄以及接受回扣行為設(shè)置相應(yīng)的法律責任。《刑法》第163條規(guī)定了公司、企業(yè)或者其他單位人員受賄罪,該罪是一個自然人犯罪,單位本身不能成立該罪�；诒Ｗo公司、企業(yè)或者其他單位工作職務(wù)行為的廉潔性,第1款特別強調(diào)了工作人員接受賄賂必須“利用職務(wù)上的便利”�！缎谭ā返�164條規(guī)定了對公司、企業(yè)或者其他單位人員行賄罪,主體既可以是自然人也可以是單位。
三、德國相關(guān)立法及其變動對我國商業(yè)賄賂法律規(guī)制的啟示
1.商業(yè)賄賂立法規(guī)制模式的啟示
德國立法及其變動一定程度上反映了立法者對商業(yè)賄賂性質(zhì)認識的出發(fā)點有所改變,即由原來的競爭法調(diào)整模式轉(zhuǎn)向為刑法調(diào)整模式,這對處理我國《反不正當競爭法》與《刑法》對商業(yè)賄賂規(guī)制的關(guān)系,具有比較和借鑒意義。我國現(xiàn)行法采用的是用綜合調(diào)整方法規(guī)制商業(yè)賄賂,這本身并無不妥。正如德國規(guī)制商業(yè)賄賂立法模式的變動,僅僅意味著商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件和主要的法律責任來源于《刑法典》,并不意味著該國《反不正當競爭法》的一般條款以及其他經(jīng)營者的停止侵害請求權(quán)和民事?lián)p害賠償請求權(quán)喪失作用。但問題是,我國的綜合規(guī)制模式存在三個缺陷,而這使得綜合調(diào)整模式不能很好地發(fā)揮應(yīng)有的配合功效。
①規(guī)制對象不統(tǒng)一。我國《反不正當競爭法》第8條、22條本身并不調(diào)整商業(yè)受賄,而《刑法》第163、164條同時調(diào)整商業(yè)行賄與受賄。對于調(diào)整對象的認識不統(tǒng)一,直接導致調(diào)整方法與保護法益的認識不統(tǒng)一。這種不統(tǒng)一給法律適用帶來了極大的矛盾,如尚未構(gòu)成《刑法》第163條犯罪標準的一般商業(yè)受賄行為得不到《反不正當競爭法》的制裁。
②調(diào)整方法不銜接。同樣是商業(yè)行賄行為,對于民事責任,主要考慮是否以及在多大程度上造成了其他經(jīng)營者的損害,對于行政責任和刑事責任則要綜合考慮對法益的侵害程度、情節(jié)和后果。我國《反不正當競爭法》第22條將區(qū)分行政和刑事責任的標準交給了相關(guān)刑事規(guī)范,而《刑法》第164條主要是把數(shù)額作為區(qū)分標準,這顯然與上述綜合考慮不符。事實上,不論是德國《反不正當競爭法》第12條還是《刑法典》第299條,均沒有把數(shù)額作為衡量承擔刑事責任的標準。
③保護法益不明晰。我國《反不正當競爭法》的立法者看到的主要是商業(yè)賄賂對于競爭制度的破壞作用,因此沒有對商業(yè)受賄設(shè)置相應(yīng)的民事和行政責任�！缎谭ā返牧⒎ㄕ呖吹降闹饕巧虡I(yè)賄賂對公司、企業(yè)或者其他單位內(nèi)部職務(wù)廉潔性的破壞作用,因此《刑法》第163、164條中的受賄主體只能是單位的個人而不能是單位本身。盡管刑法學界對《刑法》第163、164條侵犯客體的認識有雙重客體說(注:我國刑法學界對于商業(yè)賄賂犯罪客體的認識并不統(tǒng)一。其中的雙重法益侵害說認為,商業(yè)賄賂不僅使得行賄方通過不正當?shù)氖侄潍@得相對于其他經(jīng)營者更加有利的競爭態(tài)勢,從而破壞了外部的正當競爭關(guān)系,而且使得受賄方利用了其在企業(yè)中的職務(wù)接受了不正當?shù)睦?破壞了內(nèi)部的工作廉潔性。),但并未能引導我國立法者像德國立法者和學術(shù)界那樣,認識到不管是觸犯我國《反不正當競爭法》的一般商業(yè)賄賂違法行為,還是違反《刑法》的商業(yè)賄賂犯罪行為,都同時侵犯了公平競爭權(quán)和組織內(nèi)部職務(wù)的廉潔性(注:德國《反不正當競爭法》12條所保護的法益是自由競爭,但也保護同業(yè)競爭者和企業(yè)主。具體參見:BGH 31,211.)。
2.商業(yè)賄賂行為構(gòu)成要件的啟示
如果說規(guī)制商業(yè)賄賂的立法模式還是一個形式意義上的問題,那么對于如何認定商業(yè)賄賂行為則絕對關(guān)乎實質(zhì)。不論是德國《反不正當競爭法》第12條,還是后來納入到《刑法典》的第299條,對于商業(yè)行賄和受賄的構(gòu)成要件從來都是保持統(tǒng)一性和對稱性的。相比之下,我國《反不正當競爭法》與《刑法》對于商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件的銜接性是不高的。具體表現(xiàn)在如下幾個方面:
① 對于商業(yè)賄賂的主體,缺乏協(xié)調(diào)性。根據(jù)我國《刑法》第164條,排除了單位整體接受賄賂的情形。根據(jù)我國《反不正當競爭法》以及《暫行規(guī)定》對商業(yè)行賄對象的框定,商業(yè)受賄的主體是對方單位或者個人。如何理解 “對方單位或者個人”?應(yīng)當有兩種可能:一是單位和個人為并列關(guān)系,即“對方單位或者對方個人”;二是個人概念隸屬于單位概念,即“對方單位或者對方單位中的個人”。換言之,只要商業(yè)受賄損及公平競爭,不管是單位以集體的名義受賄,還是單位內(nèi)部人員以個人的名義受賄,在我國《反不正當競爭法》上的法律后果上并無差異。我國《反不正當競爭法》本身沒有對商業(yè)受賄設(shè)置法律責任,加之《刑法》又不調(diào)整單位受賄(注:我國《刑法》第387條規(guī)定的“單位受賄罪”中的主體雖然是單位,但限于國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體,該罪又放置在分則第8章“貪污賄賂罪”之下。因此,與本文中探討的“公司、企業(yè)或者其他單位人員受賄罪”拓展到單位受賄的可罰性問題,不能相提并論。),勢必造成在經(jīng)濟生活中單位之間的行賄受賄得不到法律制裁。
②對于商業(yè)賄賂的手段,缺乏統(tǒng)攝性。無論是《刑法》第163還是第164條,對于商業(yè)受賄和行賄的手段均局限在財物,我國《反不正當競爭法》雖然除了“財物”還規(guī)定了“其他手段”,但從《暫行規(guī)定》對“其他手段”的理解,即“提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段”,恐怕主要還是指財產(chǎn)性利益。這與德國法中只要“利益”并不問究竟是財產(chǎn)性還是非財產(chǎn)性(注:“授予榮譽稱號或頭銜、性惠贈、私人機會支持等,均可被認定為非物質(zhì)性的利益�！本唧w參見:RG 64,291。)的認識相比,還是有距離的。另外,對于商業(yè)賄賂的具體行為方式,我國立法基本沒有涉及。相比之下,德國法對商業(yè)行賄和受賄均給出了三種可能的方式,盡可能地涵蓋了從允諾提供(接受)到現(xiàn)實提供(接受)的行為狀態(tài),方便了執(zhí)法和司法的認定。
③對于商業(yè)賄賂的目的,缺乏完備性�！稌盒幸�(guī)定》給商業(yè)行賄的定義其實是同義反復,以賄賂定義賄賂,沒有揭示賄賂的本質(zhì)�！缎谭ā返�163條對商業(yè)受賄的規(guī)制強調(diào)“為他人謀取利益”、第164條對商業(yè)行賄的規(guī)制強調(diào)“為謀取不正當利益”,均反映出立法者試圖通過受賄者為他人謀取利益的行為和行賄者有謀取不正當利益的動機來揭示出商業(yè)賄賂的違法性。但這種嘗試在刑事司法實踐中出現(xiàn)了不少問題,最為典型的是不能解釋以下兩個問題:一是為何成立行賄行為的動機必須是謀取不正當利益,而成立受賄行為則不需要謀取利益的不正當性;二是如何認識利益的不正當性。德國法完全沒有這樣的立法條例,而是通過規(guī)定了“行賄者給予利益”和“受賄者提供優(yōu)待”兩個基本要件,并分析“利益”與“優(yōu)待”之間是否存在“違法關(guān)系”,從而來判斷一項所謂的“賄賂”是否真正地構(gòu)成違法的賄賂。
四、結(jié)論
鑒于商業(yè)賄賂具有破壞公平競爭秩序和企業(yè)內(nèi)部廉潔秩序,我國和德國等發(fā)達市場經(jīng)濟國家一樣,均通過《刑法》和《反不正當競爭法》調(diào)整商業(yè)行賄和受賄。從規(guī)制模式的選擇來看,不論是德國早期的反不正當競爭法模式、后來的刑法模式,還是我國的綜合調(diào)整模式,其規(guī)制目的是共同的,就是保護商業(yè)賄賂可能觸犯的雙重法益,對受害者提供民事救濟途徑,對行賄者和受賄者給予行政甚至刑事制裁。但由于公平競爭秩序與企業(yè)內(nèi)部秩序畢竟是兩個獨立的法益,綜合規(guī)制模式的設(shè)計必須具有較強的協(xié)調(diào)性、統(tǒng)攝性和完備性,合理安排我國《反不正當競爭法》和《刑法》調(diào)整的商業(yè)行賄、商業(yè)受賄以及具體的構(gòu)成要件,便成為立法規(guī)制所迫切需要解決的問題。
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