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當前商品房認購書及預約款探討
當前商品房認購書及預約款探討 內(nèi)容摘要:商品房認購書是確認準買受人在將來某個時間與開發(fā)商洽談購房合同的預約。預約確定雙方將來洽談合同的權(quán)利和義務。商品房認購書不是購房合同,也不是購房合同的從合同。應當依據(jù)公平原則確定預約雙方的權(quán)利和義務。預約款不能簡單視為定金。
關(guān)鍵詞:商品房認購書; 預約款 ;定金
Abstract: housing offers is to confirm the prospective buyer at a future time to negotiate the purchase contract with the developers of the appointment. The two sides will negotiate an appointment to determine the rights and obligations of the contract. Offers real estate purchase contract is not, nor is it the purchase contract from the contract. It should be based on the principle of fairness appointment to determine the rights and obligations. An appointment could not be seen as a simple deposit.
Key words: real estate offers; appointment paragraph; deposit
引言
隨著我國房地產(chǎn)市場的迅猛發(fā)展,商品房糾紛也逐年增多。由于法律的完善滯后于經(jīng)濟發(fā)展,導致了司法適用中的困難。例如,很多開發(fā)商在和準買受人簽訂購房合同前,與其(以下稱為準買受人)簽訂一份商品房認購書(實踐中使用的名稱不一,例如稱為預訂書、確認書等),要求準買受人交納定金,準買受人將在將來某個時間和開發(fā)商簽訂購房合同。這種商品房認購書在法律上沒有明確的規(guī)定,但在實踐中卻廣泛存在。最高人民法院最近出臺的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱商品房解釋)中對商品房認購書做出了一些規(guī)定,但由于其中僅有兩個條文涉及這個問題,內(nèi)容簡略,故仍有進一步探討的必要。
一、商品房認購書的意義及性質(zhì)
(一)商品房認購書的意義
商品房認購書,是開發(fā)商與準買受人之間確認準買受人在將來可確定時間與開發(fā)商洽談購房合同的約定。通過商品房認購書,確定買賣雙方有洽談購房合同的義務。
商品房認購書的通常內(nèi)容是,準買受人向開發(fā)商交納一定金額的預約款,享有在將來某個時間購買開發(fā)商某處房屋的權(quán)利。準買受人如果不在約定時間與開發(fā)商洽談購房合同,開發(fā)商有權(quán)解除商品房認購書,將預訂的房屋轉(zhuǎn)售他人。有的商品房認購書還約定,開發(fā)商有權(quán)扣留準買受人所交納的預約款作為違約金。很多商品房認購書內(nèi)容比較簡單,但一般都會寫明認購的房號,約定的購房單價等。也有的商品房認購書內(nèi)容很詳細,基本涵蓋了法律規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容。
(二)商品房認購書的法律性質(zhì)
商品房認購書的內(nèi)容,是約定雙方有義務在一定期限內(nèi)洽談購房合同,這種意思表示是明確的,具備合同法規(guī)定的合同成立的要件,因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質(zhì)上分析,商品房認購書是一種預約合同。根據(jù)民法理論,預約是約定將來訂立一定內(nèi)容合同的合同。將來應訂立的合同稱為本約。史尚寬先生認為,預約生效后,發(fā)生將來訂立一定合同的債務,原則上應當適用關(guān)于債權(quán)合同的一般原則。根據(jù)預約產(chǎn)生的債權(quán),與普通債權(quán)有同等的法律效力。即預約義務人如不訂立本約,預約權(quán)利人可以請求其履行。史先生的觀點是針對一般意義上的預約合同而言的,這些性質(zhì)是否能完全適用于商品房認購書呢?下文會逐一加以分析。
在實踐中,很多商品房認購書約定的是準買受人應當在約定的將來時間與開發(fā)商簽訂購房合同,但是,商品房認購書是一種雙務合同而不是單務合同。商品房認購書簽訂后,只要準買受人按時支付了預約款,開發(fā)商就有義務保留目標房,并按照商品房認購書約定的義務與準買受人洽談。但是必須看到,購房合同的內(nèi)容是很復雜的,商品房認購書通常并不具備購房合同的全部主要內(nèi)容。雖然雙方在商品房認購書中約定的是將來訂約而不是將來洽談,但是,雙方仍然保留著就商品房認購書未約定的內(nèi)容進一步商談的權(quán)利。因此,無論是開發(fā)商還是準買受人,均不能根據(jù)商品房認購書強制要求對方與自己簽訂購房合同。也就是說,商品房認購書約定的是雙方在約定的將來時間洽談的義務,只要雙方到期前來洽談,并對認購書約定的條款都同意作為購房合同的條款,并且沒有惡意不簽訂購房合同的行為,就已經(jīng)正確地履行了商品房認購書約定的義務。在一般預約,預約義務人如不訂立本約,預約權(quán)利人可以請求其履行。而一般情況下,商品房認購書卻不具備這樣的效力。這就是商品房認購書與普通預約合同的區(qū)別。
二、商品房認購書與購房合同
(一)商品房認購書是不是購房合同的從合同
商品房認購書約定的是一種行為義務,并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同,也不會導致商品房認購書的無效,不影響雙方應當履行的善意洽談義務的存在,所以它是一種獨立的合同,而不是購房合同的從合同。
有種觀點認為,商品房認購書約定了定金條款,也就是一種定金合同,是一種設(shè)立擔保的行為。商品房認購書應當視為擔保購房合同履行的從合同。筆者認為,首先,定金條款并不是商品房認購書的必要條款。雖然實踐中商品房認購書大都約定了準買受人應當交付預約款,但預約款的性質(zhì)仍需進一步研究,并不一定就是定金。其次,即使商品房認購書約定的確實是定金條款,但沒有定金條款也不會影響商品房認購書的成立和生效。應當明確的是,定金是為了擔保債務的履行而成立,但是這種債務并不是購房合同的債務,而是雙方去洽談購房合同這樣一種債務。因此, 定金并非購房合同之擔保,而是商品房認購書約定的洽談義務的擔保。商品房認購書不是訂立購房合同的定金擔保。
(二)具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容的商品房認購書是不是購房合同
如果商品房認購書的內(nèi)容具備了商品房買賣的主要內(nèi)容,商品房認購書具有什么樣的法律效力呢?有種觀點認為,在商品房認購書具備購房合同主要內(nèi)容的前提下,如果開發(fā)商收受了購房款的,應當把商品房認購書認定為購房協(xié)議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規(guī)定“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容,并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的,該協(xié)議應當認定為購房合同。”司法解釋的觀點表明,雖然《商品房銷售管理辦法》規(guī)定商品房銷售應當訂立書面購房合同,但書面購房合同并非買賣關(guān)系的生效條件。如果具備了主要內(nèi)容,并且買房人收受了購房款,就應當將商品房認購書視為購房合同筆者認為,這種觀點有值得商榷之處。商品房認購書的目的在于確定雙方去洽談購房合同的義務,購房合同則是對購房行為的直接確認。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同當然不是一種合同。商品房認購書所約定的內(nèi)容是雙方應當去洽談購房合同,并不是對雙方簽訂購房合同的直接確認,因此它不是購房合同本身。不能因商品房認購書中對將來洽談的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結(jié)構(gòu)等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。商品房解釋第5條的正確含義是,因為購房合同的主要內(nèi)容可以通過商品房認購書的內(nèi)容來確定,開發(fā)商又接受了準買受人付款的實際履行行為,因此不必拘泥于應當簽訂書面購房合同的規(guī)定,就可以認定買賣關(guān)系有效。商品房認購書的主要內(nèi)容可以確定為應當發(fā)生而未發(fā)生的購房合同的主要內(nèi)容。本條解釋實際上包含了一個意思,商品房認購書的約定是一種有效的合同義務,合同雙方完全可以以商品房認購書為依據(jù)要求對方履行商品房認購書約定的義務。當商品房認購書具備了購房合同的主要內(nèi)容時,它也就構(gòu)成了史尚寬先生闡述的普通的預約,具備了強制執(zhí)行的效力。
(三)具備哪些條款的商品房認購書可以視為普通預約
商品房認購書具備了哪些條款可以視為普通預約,從而具有強制執(zhí)行的效力?
從商品房解釋第五條規(guī)定來看,顯然認為應當以《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容為準。筆者以為這個標準不妥。因為商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同主要內(nèi)容多達十三項,如果按照這一標準,幾乎沒有一份商品房認購書能夠具備申請強制執(zhí)行的條件,這樣做顯然不利于保護認購書守約方的利益。
筆者認為,商品房解釋第五條規(guī)定商品房認購書應當具備購房合同的主要內(nèi)容,是對認購預約成立的條件認識不清所致,也忽略了合同法規(guī)定的合同成立要件。依合同法原理,無論什么種類的合同,只要其能夠依法成立,就是有效的,并不一定具備這種合同所有的主要內(nèi)容。誠然,商品房買賣合同特別是預售合同,的確在確認雙方買賣意向之外,還有許多內(nèi)容需要明確,這是商品房買賣合同不同于一般買賣合同的特殊之處。但是,鑒于商品房認購書的目的在于通過洽談進行房屋買賣交易,只要商品房認購書的內(nèi)同具備了購房合同成立的標準,就應該可以強制出售。至于商品房認購書沒有約定的購房合同的內(nèi)容可以通過合同漏洞補充的方法確定。根據(jù)這一標準,我們來考察第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容中哪些是購房合同成立所必要的。
當事人名稱或者姓名和住所這一條款顯然是購房合同成立所必要的。關(guān)于第二條商品房基本狀況,筆者認為,約定了房號就可以了。至于房屋的坐落、面積等事項,可以通過開發(fā)商的審批手續(xù)、圖紙等確定。關(guān)于第三條商品房的銷售方式,筆者認為,本條并非必要。理由是在沒有特殊約定的情況下,銷售方式可以推定。關(guān)于第四條商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間,筆者認為,價款是購房合同的必要條款,由于目前商品房市場并未形成充分的競爭,難以確定市場價格,因此,價格約定是必要條件。當然,只要通過約定可以確定價格就可以了,至于付款方式和付款時間,完全可以通過交易習慣來確定。值得注意的是,由于商品房的面積有多種計算標準,例如套內(nèi)建筑面積和建筑面積之間區(qū)別就很大,直接影響著房屋總價的確定和單價的高低,因此筆者認為,面積計算方式應為必要條款。
關(guān)于第五條交付使用條件及日期,筆者認為,對于交付使用條件,相關(guān)法律和法規(guī)有比較明確的規(guī)定,包括強行性規(guī)定和任意性規(guī)定,可以起到漏洞補充的作用,因此并非必要。關(guān)于交付日期的問題,筆者認為,如果是現(xiàn)房出售,沒有約定交付日期的,可以通過合同法的催告制度解決;如果是預售,可以合理確定交付期限;關(guān)于第六條裝飾、設(shè)備標準承諾,筆者認為,如果開發(fā)商的宣傳材料中含有裝飾、設(shè)備的內(nèi)容,一般可以視為購房合同的內(nèi)容;即使沒有這方面的規(guī)定,也可以通過開發(fā)商的設(shè)計確定;如果開發(fā)商的設(shè)計中也沒有此方面的內(nèi)容,可以認定開發(fā)商至少應當符合國家和行業(yè)的最低標準。因此,裝飾、設(shè)備標準不是購房合同的必要條款。關(guān)于第七條供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責任,筆者認為,關(guān)于配套設(shè)施,各地政府往往對開發(fā)商都有比較明確的要求,因此本條并非必要條件。關(guān)于第八條公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬,筆者認為,公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬,既可以通過其他買房人與開發(fā)商的約定來判斷,也可以通過公共配套建筑是否列入了開發(fā)商的建筑成本和公攤面積來確定,不是購房合同的必要條款。關(guān)于第九條面積差異的處理方式和第十條辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜,商品房解釋中做出了如何處理的明確規(guī)定,并非必要條款。
關(guān)于第十一條解決爭議的方法,筆者認為,司法裁判是法定的解決方式,雙方?jīng)]有約定不影響糾紛的解決,更不影響合同的成立,并非必要條款。關(guān)于第十二條違約責任,筆者認為,根據(jù)商品房買賣合同的示范文本,逾期交房和逾期付款都有大致確定的違約金計算方法,可以折衷裁定;商品房解釋中關(guān)于開發(fā)商的重大違約事項處理,也有很多明確的規(guī)定,賦予了買房者保護自己權(quán)利的充足方法,因此,違約責任不是必要條款。
綜上所述,只要商品房認購書確定了房號和價格確定方法,并可以據(jù)此確定面積等事項,或者能夠確定房屋總價款,那么就已經(jīng)具備了購房合同的必要條件。但是應當注意的是,只有在開發(fā)商拒絕履行洽談簽約義務時,準買受人才有權(quán)請求法院強制開發(fā)商將房屋出售給自己。如果開發(fā)商履行了洽談義務,雙方無法就商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容達成一致,那么,準買受人仍然無權(quán)提出強制購買的請求。這種標準,保證了商品房認購書強制雙方洽談的義務,同時又不會干涉雙方的簽約自由。筆者認為是比較合理的。
三、商品房認購書的成立和生效
(一)商品房認購書的成立
商品房認購書應當具備哪些必要條款才能成立?有一種觀點認為,商品房認購書只有達到以下條件后才是有效的:第一,約定特定商品房不得再向第三人出售;第二,按照商品房認購書約定的主要條款簽訂購房合同;第三,在約定的期限內(nèi)洽談并訂立買賣合同。
筆者認為,商品房認購書并非購房合同的從合同,其成立和生效
不依賴于購房合同的成立和生效。合同條款無論繁簡,其成立要件應以法律能憑其條款予以確認和保護為準。只要合同內(nèi)容確定、可能、合法、公平,并且當事人就此達成了合意,合同債權(quán)就可以有效成立。反之,合同債權(quán)就不能有效成立。因此,商品房認購書只要是表明了雙方在將來時間洽談購房合同的協(xié)議,就足以構(gòu)成獨立的合同。就可以推定開發(fā)商已經(jīng)默示承諾保留該房至約定的時點不另行出售,因此雙方無需就該房不得再向第三人出售做出特約;也能夠推定要按照商品房認購書約定的內(nèi)容洽談購房合同,同樣無需特約。
商品房認購書簽訂后,雙方都有權(quán)要求對方按照商品房認購書約定的內(nèi)容洽談購房合同。如果將來雙方經(jīng)協(xié)商達成與商品房認購書內(nèi)容不一致的購房合同,也并不會影響商品房認購書和購房合同的效力。
商品房認購書是否必須約定房號和單價?筆者認為,約定房號和單價并非確定認購的意思確定的必要條件。即使沒有約定認購的房號和單價,認購的意思也是確定的。當然,這樣的商品房認購書對開發(fā)商不能形成足夠的義務。這樣的商品房認購書如果約定了準買受人應當交付預約款,不簽訂購房合同預約款不退的規(guī)定顯然是不具有法律效力的。
(二)商品房認購書的生效
在實踐中,很多開發(fā)商為籌集建房資金,在未取得商品房預售許可證前就開始進行認購,并與客戶洽談商品房認購書。這樣的商品房認購書是否有效?一種觀點認為,內(nèi)部商品房認購書是無效的合同。其理由是,根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定, 商品房預售應當符合預售條件。根據(jù)商品房解釋第二條規(guī)定,出賣人未取得商品房預售許可證明,與買受人訂立的商品房預售合同,應當認定無效,但是在起訴前取得商品房預售許可證明的,可以認定有效。
筆者認為,商品房認購書并非購房合同,不能把買賣合同的生效條件誤認為是商品房認購書的生效要件,不應要求簽訂商品房認購書時就符合商品房預售條件。無論雙方是否在取得預售許可后再簽訂正式購房合同,或者在起訴之前取得預售許可證與否,均不應影響商品房認購書的效力。如果只是簽訂內(nèi)部商品房認購書,并不實際支付購房款,不會因沒有取得預售許可證導致預約無效。
在實踐中,內(nèi)部認購的目的通常是為了籌集資金。開發(fā)商在取得土地使用證和建設(shè)用地許可證后,就向資金擁有人發(fā)出較低價格的認購,認購人實際支付部分房款,在開發(fā)商以較高價格正式開盤后,開發(fā)商再利用購房人交付的購房款支付按照開盤價計算的房款,認購人取得認購價和開盤價之間的差價。筆者認為,這是一種規(guī)避法定商品房銷售條件的行為,是無效的。但應當澄清的是,這種認購實際上并不是預約性質(zhì),而是非法買賣的性質(zhì),應當稱為內(nèi)部銷售為妥。這種合同的無效并不是認購預約的無效,而是非法買賣的無效。
四、預約款
(一)預約款是否就是定金
商品房認購書中最核心的條款,除了約定了雙方的訂約義務以外,就是關(guān)于預約款的約定。那么,預約款的法律性質(zhì)是什么呢?預約款是否就是定金?
筆者認為,預約款并不一定就是定金。擔保法解釋第118條規(guī)定,如果沒有約定定金字樣,如果想認定款項的性質(zhì)為定金,必須通過約定的內(nèi)容來體現(xiàn)。如果雙方對于預約款的性質(zhì)沒有做出明確的約定,則不能當然推定預約款就是定金。也就是說,如果商品房認購書沒有約定預約款的性質(zhì)就是定金,也沒有約定準買受人不在約定的將來時間洽談時預約款不退,開發(fā)商是沒有權(quán)利扣留預約款的。
(二)約定了預約款不退條款的預約款是否就是定金
大家知道,定金合同的內(nèi)容包括兩個方面,一個方面是給付定金的一方不履行約定的債務的,無權(quán)要求返還定金;另一個方面是收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。這兩個方面共同構(gòu)成了定金作為債權(quán)擔保的效力。如果商品房認購書約定了準買受人不來洽談時無權(quán)要求返還預約款,就應當推定出賣人默示承諾不履行洽談義務時雙倍返還預約款,此時應認定其性質(zhì)為定金。因為商品房認購書是雙務合同,在準買受人在負有洽談義務的同時,開發(fā)商也負有洽談義務。如果不在法律上做出這種推定,開發(fā)商違約拒絕洽談購房合同時,就無需與準買受人拒絕洽談時失去同樣數(shù)量的金額,這種條款是不公平的。
(三)預約款能否作為開發(fā)商保留房屋的對價
有種意見認為,商品房認購書約定了開發(fā)商的單方扣款權(quán)時,可以把預約款視為開發(fā)商保留在此期間內(nèi)的對價,所以不存在不公平的問題。開發(fā)商洽談商品房認購書后,產(chǎn)生了不再向第三人出售該房屋的義務,也產(chǎn)生了按照商品房認購書約定的條件簽定購房合同的義務。也就是說,開發(fā)商為此會影響其盡快出售房屋的目的。因此,如果準買受人無故不來洽談,無論商品房認購書是否約定開發(fā)商此時是否有權(quán)扣收預約款,開發(fā)商都有權(quán)扣收預約款,以作補償。至于如果因為開發(fā)商的違約行為,導致準買受人受有損害,準買受人完全可以要求開發(fā)商另行賠償。定金作用是擔保債權(quán)的履行,既不以發(fā)生損害為前提,也不以損害賠償為目的。因此,此時無需將預約款視為定金。
筆者不同意這種觀點。我國實踐中的預約款并不具有對價的性質(zhì)。對價,是英美合同法上的理論。在英美合同法上,存有這樣一種土地購買合同。準買受人向土地出賣人繳納一小筆款項,土地出賣人允諾在將來以確定的價格將土地出賣給準買受人。在這個合同下,準買受人享有訂約的權(quán)利,出賣人允諾將該土地出賣給準買受人。這樣的允諾是可以強制執(zhí)行的。如果出賣人不履行允諾,法律可以要求其強制出賣。
這種情況看起來似乎與預約款性質(zhì)相似,其實不然。首先,英國的土地保留對價支付后,就已經(jīng)歸土地出賣人所有了,不存在退還的問題,因此說它具有對價的性質(zhì)。而準買受人從未明示這筆錢從此就歸開發(fā)商所有,也就不具備對價的性質(zhì)。
其次,因為土地出賣合同的內(nèi)容比較簡單,所以在支付土地保留金時,土地合同的內(nèi)容已經(jīng)確定了。所以土地保留對價有著類似于史尚寬先生所言的預約的性質(zhì)。如果土地出賣人不履行出賣土地的承諾,準買受人是有權(quán)請求法院強制土地出賣人履行買賣合同的。也就是說,這樣的約定,可以視為一種類似于附期限的買賣合同了。而在大多數(shù)情況下,簽訂商品房認購書也不具備購房合同的主要內(nèi)容,是不能強制履行的。
至于無需雙倍返還,可以另行索賠的觀點,筆者認為,這種觀點是不恰當?shù)�。因為商品房認
購書保證的主要是洽談購房合同的可得利益,準買受人雖然享有要求損害賠償?shù)臋?quán)利,但通常難以舉證其受到的損失。特別是由于正式購房合同還沒有簽訂,其支付預約款期待的可得利益難以得到保障,而僅能追究開發(fā)商的締約過失責任。而定金卻具有擔保債權(quán)履行的作用,主張雙倍返還無需主合同的成立,是比較公平也比較容易實現(xiàn)的。
因此,商品房認購書中的預約款不是一種對價,而是一種擔保。如果沒有約定預約款不退條款,可以視為類同于酒席訂金。
(四)作為定金的預約款
如果商品房認購書約定或可以認定預約款的性質(zhì)是購房定金,那么,預約款是什么類型的定金?
筆者認為,在商品房認購書不具備購房合同主要內(nèi)容的一般情況下,作為定金的預約款是違約定金。如果在商品房認購書具備了購房合同的主要內(nèi)容,作為定金的預約款是立約定金。如果約定了解約權(quán),具有解約定金的性質(zhì)。
《擔保法司法解釋》第115條規(guī)定,“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的,給付定金的一方拒絕訂立主合同的,無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的,應當雙倍返還定金�！北緱l解釋認為預約款是作為訂立主合同的擔保,顯然認為購房定金是立約定金。
筆者不同意這種觀點。根據(jù)民法理論,立約定金的法律效力的發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有關(guān)系。立約定金的生效是獨立的,在主合同之前就成立。這顯然不符合預約款的特點。前文已述,作為定金的預約款并不是擔保購房合同的訂立的,而是擔保雙方履行洽談義務的,只要雙方履行了洽談義務,即使最終沒有達成購房合同,也不能適用定金罰則。該條解釋也承認,只有在拒絕訂立主合同時,才能適用定金罰則。而拒絕訂立主合同的前提是主合同的內(nèi)容已經(jīng)確定。因此,在商品房認購書不具備購房合同主要內(nèi)容的一般情況下,作為定金的預約款是違約定金。
如果在商品房認購書具備了購房合同的主要內(nèi)容,作為定金的預約款的性質(zhì)應該是立約定金。此時,雙方的義務已經(jīng)不是洽談訂約,而是訂約,作為定金的預約款所擔保的就是雙方的訂約,相對于購房合同來說就是立約定金。但應當注意的是,相對于商品房認購書來說,它仍然是違約定金。
還有一種意見認為,購房定金具有解約定金的性質(zhì)。也就是說,準買受人有權(quán)以放棄預約款為代價解除認購,開發(fā)商也有權(quán)以雙倍返還預約款為代價解除認購,雙方除此之外無需對解約行為在承擔其他責任。
筆者認為,預約款并非解約定金。解約定金是訂約人為保留解除權(quán)交付的定金。各國關(guān)于解約定金的規(guī)定各不相同。在羅馬法,定金除當事人另有訂定外,沒有解除權(quán)保留之效力。德民336條2項規(guī)定,如無其他規(guī)定,定金不視為解約金。法國和日本民法規(guī)定了解約定金,解約定金為定金之通常性質(zhì)。也就是說,只有法律做出了明確規(guī)定的情況下,解約權(quán)才能視為定金的通常性質(zhì)。我國的法律沒有這樣的規(guī)定。我國《擔保法司法解釋》第117條規(guī)定:“定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同,收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理,適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定�！币簿褪钦f,合同必須對這種解約權(quán)做出明確的約定,否則解約權(quán)不是定金的通常性質(zhì)。
如果商品房認購書中明確約定,交付預約款的一方可以按照合同的約定以喪失預約款為代價而解除主合同,收受預約款的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同,這種約定是有效的。此時,如果當事人以承擔定金損失為代價要求解除合同的,對該合同不能強制實際履行。此時,應允許合同解除,并裁判當事人以承擔定金處罰代替履行合同。
五、違反商品房認購書義務的法律責任
經(jīng)過了前文的討論,就可以確定違反商品房認購書義務的違約責任了。
首先,有定金條款的適用前文關(guān)于定金的討論。
除此之外,還有一個是否可以要求強制履行和損害賠償?shù)膯栴}。筆者認為,如果商品房認購書具備了購房合同的主要內(nèi)容,準買受人可以向法院申請強制開發(fā)商按照認購書的內(nèi)容將房屋出賣給自己。商品房解釋第5條規(guī)定“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容,并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的,該協(xié)議應當認定為購房合同。”商品房解釋第五條的不足之處在于,當認購書具備了購房合同的主要內(nèi)容時,就應當是可以強制執(zhí)行的了,不需要開發(fā)商實際收受了購房款的條件。
如果商品房認購書不具備購房合同的主要內(nèi)容,則準買受人無權(quán)強制開發(fā)商將房屋出賣給自己。英國合約法上,認為這是不完全的協(xié)議。雖然雙方當事人可在要約和承諾的必要條件已經(jīng)相一致的意義上達成協(xié)議,但不存在合同,因為協(xié)議的條款是不固定的。除非合同的所有具體條款都是相一致的,他們之間就不會存在有約束力的合同(指購房合同)。
當然,無論商品房認購書是否具備購房合同的主要內(nèi)容,均不影響守約方要求違約方賠償損害的權(quán)利。如果一方拒絕洽談,自然要承擔締約過失責任;如果雙方已經(jīng)洽談,并已經(jīng)洽談好條款,一方卻拒絕與另一方訂約,另一方有權(quán)要求強制購買,在開發(fā)商無法履約時,可以要求其賠償可得利益損失。
結(jié)語
由于現(xiàn)有法律缺乏相應規(guī)定,商品房認購書在實踐中產(chǎn)生了很多問題。有種意見甚至認為,應當廢除商品房認購書,將商品房認購書一律認定無效,預約款退還。筆者則認為,這種觀點有違意思自治的合同法原則,是不可取的。通過商品房認購書,可以確定買賣雙方洽談訂約的義務,又避免了買房人草率簽約,是一種設(shè)計精巧的利益平衡制度。只要通過設(shè)立法律制度,合理的平衡買賣雙方的利益,商品房認購書是可以在房地產(chǎn)交易中好的作用的。
參考書目:
1、《債法總論》 史尚寬著 中國政法大學出版社 2000年
2、《英國合同法》 何寶玉著 中國政法大學出版社 1999年
3、《論合同漏洞的填補》 王利明 中國法學網(wǎng).個人網(wǎng)絡(luò)文集
4、《審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》 韓延彬 《人民司法》 2003年第6期
5、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的理解與適用》 李國光等主編 2000年
6、《淺析商品房銷售中的認購書》 譚蓉
7、《簡析定金罰則在房產(chǎn)買賣糾紛適用中的有關(guān)問題》 張玉琴 鄭州法院網(wǎng)
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