再論期貨交易所的法律性質(zhì)

再論期貨交易所的法律性質(zhì) 　　摘要：本文通過(guò)對(duì)期貨交易所的法律性質(zhì)與企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人及社會(huì)團(tuán)體法人進(jìn)行比較，指出我國(guó)法律對(duì)期貨交易所的法律性質(zhì)的界定是模糊不清的；為規(guī)范和促進(jìn)期貨交易所的健康發(fā)展，應(yīng)多方借鑒國(guó)際上的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，盡快將期貨交易所明確定位為具有營(yíng)利性的企業(yè)法人。

　　關(guān)鍵字：期貨交易所、企業(yè)法人、社會(huì)團(tuán)體法人、營(yíng)利性、非營(yíng)利性

　　期貨市場(chǎng)作為世界公認(rèn)的最具經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)潛力的投融資市場(chǎng)之一，在中國(guó)的發(fā)展幾經(jīng)波折。今天，中國(guó)以世貿(mào)組織成員國(guó)的身份接受世界經(jīng)濟(jì)一體化的洗禮時(shí)，有必要對(duì)期貨市場(chǎng)在新的歷史條件下的新發(fā)展進(jìn)行重新定位和思考，其中尤以作為期貨市場(chǎng)核心和樞紐的期貨交易所為重。早在三年前，正值期貨市場(chǎng)的低靡時(shí)期，筆者曾以“期貨交易所的法律監(jiān)管”為題撰文研究，提出自己的觀點(diǎn)；三年后，盡管期貨市場(chǎng)的發(fā)展出現(xiàn)了喜人形勢(shì)，但似乎當(dāng)年困擾實(shí)務(wù)界和理論界的問(wèn)題仍未得到解決，尤其體現(xiàn)在對(duì)期貨交易所法律性質(zhì)、法律地位乃至擔(dān)保職責(zé)的履行等問(wèn)題的爭(zhēng)論依舊是方興未艾。筆者認(rèn)為，科學(xué)的界定期貨交易所的法律地位、建立嚴(yán)謹(jǐn)高效的期貨交易所組織運(yùn)行機(jī)制，構(gòu)建一個(gè)能夠?yàn)槠谪浗灰滋峁﹥?yōu)質(zhì)服務(wù)和安全保障的交易場(chǎng)所直接關(guān)系到期貨市場(chǎng)的生存和發(fā)展；鑒于目前我國(guó)尚未制定統(tǒng)一的《期貨法》，因此，結(jié)合1999年6月頒布至今仍發(fā)生法律效力的《期貨交易管理暫行條例》和2002年5月剛剛頒布的《期貨交易所管理辦法》的規(guī)定，再次討論一下期貨交易所的法律性質(zhì)等問(wèn)題，希望能夠?qū)τ谖磥?lái)的期貨立法有所裨益。

　　一、我國(guó)法律對(duì)期貨交易所法律性質(zhì)的模糊界定

　　期貨交易所作為專門(mén)進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化期貨合約買賣的場(chǎng)所，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，是一種具有高度系統(tǒng)性和嚴(yán)密性、高度組織化和規(guī)范化的，以“公平、公正、公開(kāi)”為原則的為期貨交易提供服務(wù)的經(jīng)濟(jì)組織，各國(guó)法律普遍賦予期貨交易所這一經(jīng)濟(jì)組織以獨(dú)立法人地位，我國(guó)亦不例外。這一點(diǎn)無(wú)論是在1999年8月1日頒布的《期貨交易所管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《舊辦法》），還是在2002年5月頒布的《期貨交易所管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《新辦法》）中都得到確認(rèn)[2]；即使《期貨交易管理暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）沒(méi)有直接規(guī)定期貨交易所的法人資格，但在其第9條2款中規(guī)定“總經(jīng)理為期貨交易所的法定代表人”，也可間接的反映出期貨交易所是具有法人地位的，因?yàn)橐话阏J(rèn)為，“法定代表人”的稱謂僅用于與法人資格相聯(lián)系。因此就期貨交易所的法人性并無(wú)可爭(zhēng)議，也無(wú)須討論，只是在未來(lái)的《期貨法》的制定中，應(yīng)該更直接而不是間接地確立這一地位。

　　但對(duì)于期貨交易所屬于我國(guó)民法規(guī)定的法人類型中的哪一種，則一直模糊不清。而這個(gè)問(wèn)題之所以有討論的必要，是因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)法律的規(guī)定，不同類型的法人在其設(shè)立目的進(jìn)而在其權(quán)利能力與行為能力的界定上是有所區(qū)別的，例如企業(yè)法人是以營(yíng)利為目的的，因此它具有與營(yíng)利性相關(guān)的權(quán)利能力與行為能力，而機(jī)關(guān)法人則以管理國(guó)家、社會(huì)公共事務(wù)為目的，具有與該目的相適應(yīng)的一切權(quán)利能力與行為能力。那么，期貨交易所是屬于何種法人類型，或者說(shuō)具備何種法律性質(zhì)呢？

　　1986年頒布的《民法通則》從是否具有營(yíng)利性目的的角度，將法人區(qū)分為企業(yè)法人和機(jī)關(guān)、事業(yè)單位及社會(huì)團(tuán)體法人，分別在第三章的第二節(jié)和第三節(jié)加以規(guī)定，而從日前《〈民法典〉修訂草案》（以下簡(jiǎn)稱《草案》）來(lái)看，也主要沿用上述分類[3].因此我們可以概括的說(shuō)，以營(yíng)利為目的的法人為企業(yè)法人，非以營(yíng)利為目的的法人可能為機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人或社會(huì)團(tuán)體法人。其中，以“營(yíng)利為目的”或者“營(yíng)利性”包含了兩層含義，其一是指企業(yè)法人直接從事商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、以自己的收入抵補(bǔ)支出，并對(duì)其經(jīng)營(yíng)行為負(fù)責(zé)；其二是指，法人以其出資經(jīng)營(yíng)某項(xiàng)事業(yè)所獲得的利益，以分配給其社員為最終目的[4].以此反觀期貨交易所的法律性質(zhì)，根據(jù)《條例》第7條的規(guī)定，“期貨交易所不以營(yíng)利為目的，按照其章程實(shí)行自律管理。期貨交易所以其全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)法律責(zé)任”，同時(shí)在18條規(guī)定，“期貨交易所的所得收益應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定管理和使用，不得分配給會(huì)員，不得挪作它用”，明確排除了期貨交易所的企業(yè)法人屬性。事實(shí)上，依《條例》或《辦法》對(duì)期貨交易的所組織形式規(guī)定為會(huì)員制而言，其非企業(yè)法人的性質(zhì)亦可了然，因?yàn)闆](méi)有企業(yè)法人會(huì)采取會(huì)員制作為其組織形式。

　　但就非企業(yè)法人的諸多法人類型而言，期貨交易所顯然不是機(jī)關(guān)法人，因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)民法對(duì)“機(jī)關(guān)法人”的理解，乃是指依一定時(shí)期國(guó)家行政機(jī)構(gòu)設(shè)置體系而定的，依法享有國(guó)家賦予的行政權(quán)力的單位[5].盡管期貨交易所作為期貨交易的組織者和微觀監(jiān)管者，依法行使法律賦予的對(duì)期貨交易的監(jiān)督管理權(quán)，并對(duì)維護(hù)期貨市場(chǎng)秩序和廣大投資者利益負(fù)有責(zé)任，與行政機(jī)關(guān)管理公共事務(wù)的行政職責(zé)頗有相似之處，但筆者認(rèn)為，姑且不論國(guó)家行政機(jī)構(gòu)設(shè)置體系中并無(wú)期貨交易所這樣的機(jī)構(gòu)設(shè)置，即便就其行使的監(jiān)管權(quán)而言，也并非來(lái)源于行政權(quán)力，而是期貨投資者為滿足各自投資利益的需要，授權(quán)期貨交易所行使維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序、保護(hù)投資者投資利益的權(quán)利。從期貨交易所的歷史沿革來(lái)看，期貨交易所最早是由谷物商人為交易便捷自發(fā)組織成立的，并按照商人自治的慣例進(jìn)行管理，是民商事領(lǐng)域典型的“私人自治力量”。期貨交易所的監(jiān)管權(quán)其實(shí)就是交易所會(huì)員或投資者為獲得公正、平等的投資機(jī)會(huì)、規(guī)避市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，而在彼此之間達(dá)成協(xié)議，授權(quán)期貨交易所對(duì)期貨市場(chǎng)進(jìn)行管理的結(jié)果，而一旦期貨交易所設(shè)立成功，它就作為一個(gè)獨(dú)立民事主體對(duì)全體會(huì)員及投資者作出履行監(jiān)管職責(zé)的承諾和保證。雙方的權(quán)利義務(wù)就體現(xiàn)在由全體會(huì)員共同締結(jié)的期貨交易所的章程和規(guī)則當(dāng)中。期貨交易所任何怠于履行職責(zé)，使市場(chǎng)喪失公平和安全的行為，都構(gòu)成對(duì)其組成成員的違約。至于在以后的發(fā)展中。期貨交易所所具有的這種自律職能取得了政府對(duì)期貨市場(chǎng)存在和發(fā)展的信任，并以賦予其對(duì)期貨交易的獨(dú)占權(quán)的形式，進(jìn)一步苛以期貨交易所自律的義務(wù)，以此達(dá)到借助期貨市場(chǎng)核心機(jī)構(gòu)監(jiān)管期貨市場(chǎng)，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和公共利益的目的。則并不能從根本上改變期貨交易所的民（商）事主體的法律地位，也并不防礙其作為民商事主體對(duì)其自身監(jiān)管職權(quán)的行使，相反這正體現(xiàn)了現(xiàn)代民商事立法的社會(huì)本位傾向。而從《條例》和《辦法》的規(guī)定中，我們也可以看到，“期貨交易所的注冊(cè)資本劃分為等額的會(huì)員資格費(fèi)，由會(huì)員出資認(rèn)繳；期貨交易所的權(quán)益由會(huì)員共同享有”，是一個(gè)“按照其章程實(shí)行自律性管理的法人”，這樣，就以其資本來(lái)源以及存續(xù)目的的私人性排除了期貨交易所機(jī)關(guān)法人的法律性質(zhì)。

　　如此，則期貨交易所可能為事業(yè)單位法人嗎？期貨業(yè)界的人士，或者期貨交易所的工作人員多持這樣的認(rèn)識(shí)。因而需要對(duì)事業(yè)單位法人做一個(gè)分析。事業(yè)單位作為我國(guó)的專有術(shù)語(yǔ)，一般是指從事非營(yíng)利性的、社會(huì)各項(xiàng)公益事業(yè)的組織[6].1998年10月25日國(guó)務(wù)院頒發(fā)的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條第1款規(guī)定，“本法所稱事業(yè)單位是指國(guó)家為了社會(huì)公益目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織�！笔聵I(yè)單位具備法人條件的，經(jīng)國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)編制管理機(jī)關(guān)和縣級(jí)以上地方各級(jí)機(jī)構(gòu)編制管理機(jī)關(guān)登記后具有法人資格[7].根據(jù)這種學(xué)理認(rèn)識(shí)及法律規(guī)定，我們可以得出事業(yè)單位法人所應(yīng)具備的條件，必須是為了公益事業(yè)的目的，在資金來(lái)源上是國(guó)家注資，從事特定性行業(yè)、在法定主管機(jī)構(gòu)登記的社會(huì)服務(wù)組織。而從前面我們對(duì)期貨交易所有關(guān)規(guī)定的零散介紹可以看出，期貨交易所雖規(guī)定不得具有營(yíng)利性目的，但也并不以公益事業(yè)為其成立目的，在資金來(lái)源上依賴于會(huì)員會(huì)費(fèi)的繳納以及投資人的交易手續(xù)費(fèi)，更不屬于事業(yè)單位所應(yīng)從事的行業(yè)。因此將期貨交易認(rèn)定為事業(yè)單位法人，于法無(wú)據(jù)、于理則不通。

　　既然期貨交易所無(wú)法成為以上三種之一，而《民法通則》又只列舉了四種法人類型，那么唯一的可能就是期貨交易所的法律性質(zhì)為社會(huì)團(tuán)體法人。何謂社會(huì)團(tuán)體法人？根據(jù)1998年10月25日國(guó)務(wù)院頒布的《社會(huì)團(tuán)體登記條例》第2條規(guī)定“本條例所稱社會(huì)團(tuán)體，是指中國(guó)公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開(kāi)展活動(dòng)的非營(yíng)利性社會(huì)組織”，并且該條例第4條2款，明確規(guī)定社會(huì)團(tuán)體法人“不得從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)”。這與《條例》及《辦法》中對(duì)期貨交易所的成立目及相關(guān)法律規(guī)定已極為相近；而《社會(huì)團(tuán)體登記條例》第10條進(jìn)一步規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體法人應(yīng)采取會(huì)員制的組織方式，同時(shí)第29條規(guī)定“社會(huì)團(tuán)體的經(jīng)費(fèi)，以及開(kāi)展章程規(guī)定的活動(dòng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定所取得的合法收入，必須用于章程規(guī)定的業(yè)務(wù)活動(dòng)，不得在會(huì)員中分配”，使得期貨交易所為社會(huì)團(tuán)體法人的法律屬性得到有力支持。

　　不僅如此，2000年12月8日頒布的最高人民法院《關(guān)于適用擔(dān)保法的若干意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）的出臺(tái)使得將期貨交易所的法律性質(zhì)定位為社會(huì)團(tuán)體法人更加順暢自然。原因在于如果沒(méi)有《意見(jiàn)》的出臺(tái)，那么期貨交易所“保證期貨合約的履行”[8]的法定職責(zé)就無(wú)法在“社會(huì)團(tuán)體法人”的屬性框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)。因?yàn)楦鶕?jù)1995年10月1日實(shí)施的《擔(dān)保法》第8條、第9條的規(guī)定，“國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人”、“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人”。而按照法的效力層次的一般法學(xué)原理和《立法法》[9]的規(guī)定，作為國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)的《條例》，其內(nèi)容是不能與全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律-《擔(dān)保法》的規(guī)定相違背的，也就是說(shuō)，如果《擔(dān)保法》對(duì)社會(huì)團(tuán)體法人的“保證人”資格做出禁止性規(guī)定，而期貨交易所又是社會(huì)團(tuán)體法人，那么《條例》就不能作出允許期貨交易所成為擔(dān)保人的規(guī)定；如果《條例》規(guī)定了期貨交易所“保證期貨合約履行”的保證職責(zé)，那么前提應(yīng)該是期貨交易所不是社會(huì)團(tuán)體法人、或者事業(yè)單位法人、或者機(jī)關(guān)法人；社會(huì)團(tuán)體法人的法律屬性與“保證期貨合約履行”的保證職責(zé)是無(wú)法并存于“期貨交易所”一身的。但是《意見(jiàn)》的出臺(tái)改變了這種對(duì)立的局面，根據(jù)《意見(jiàn)》第16條的規(guī)定“從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為保證人的，如無(wú)其他導(dǎo)致保證合同無(wú)效的情況，其所簽定的保證合同應(yīng)該認(rèn)定為有效”。也就是說(shuō)，《意見(jiàn)》將社會(huì)團(tuán)體法人的保證人資格進(jìn)行了區(qū)分，對(duì)于從事公益事業(yè)的社會(huì)團(tuán)體法人，嚴(yán)格遵照《擔(dān)保法》的立法意圖，規(guī)定不具有保證人資格，所簽定的擔(dān)保合同無(wú)效[10] ；而對(duì)于非以公益為目的的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的社會(huì)團(tuán)體法人所簽定的保證合同或承擔(dān)的保證責(zé)任則可以認(rèn)定為有效。此項(xiàng)規(guī)定無(wú)疑使期貨交易所這一“非以營(yíng)利為目的”卻“從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”的經(jīng)濟(jì)組織合法地同時(shí)擁有了社會(huì)團(tuán)體法人的身份和保證合約履行的職責(zé)，從而使得期貨交易所的社會(huì)團(tuán)體法人性質(zhì)篤定無(wú)疑。

　　但是，不知有意無(wú)意，還是萬(wàn)事俱備、尚欠東風(fēng)。根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第6條的規(guī)定“國(guó)務(wù)院民政部門(mén)和縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府民政部門(mén)是本級(jí)人民政府的社會(huì)團(tuán)體的登記管理機(jī)關(guān)（以下簡(jiǎn)稱登記管理機(jī)關(guān)）”。按照我國(guó)法律對(duì)登記制度采用“要件主義[11]” 的理解，期貨交易所若成為社會(huì)團(tuán)體法人，必須按照該條例的規(guī)定，向所在地的民政部門(mén)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，否則將無(wú)法取得社會(huì)團(tuán)體法人的資格。而就在這樣一個(gè)關(guān)鍵性的程序問(wèn)題上，期貨交易所并沒(méi)有像一個(gè)真正的社會(huì)團(tuán)體法人那樣，到民政部門(mén)注冊(cè)登記，而是在其章程中，明確標(biāo)注：“是經(jīng)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱中國(guó)證監(jiān)會(huì)）審批，在國(guó)家工商行政管理局登記注冊(cè)的期貨交易所[12]”。而這一點(diǎn)，恰好與具有營(yíng)利性的企業(yè)法人相同。于是，期貨交易所的社會(huì)團(tuán)體法人性質(zhì)再一次受到質(zhì)疑-能夠?qū)⑵谪浗灰姿�的法律性質(zhì)撥開(kāi)重重迷霧，有賴于各項(xiàng)法律法規(guī)的彼此協(xié)調(diào)、相互銜接、不斷完善；而事實(shí)即將清晰，為什么要在一個(gè)程序性的問(wèn)題上做出如此的安排？難道是立法者對(duì)期貨交易所法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上的存心保留？

　　二、國(guó)外實(shí)踐中的新探索

　　對(duì)于期貨交易所的法律性質(zhì)或法人類型問(wèn)題，由于國(guó)外法律并無(wú)我國(guó)法律對(duì)法人類型的劃分，因此只集中在對(duì)期貨交易所法人的營(yíng)利性與否問(wèn)題的探討；有鑒于法人的組織形式與營(yíng)利性有密切聯(lián)系，因此轉(zhuǎn)化為對(duì)法人組織形式-實(shí)行會(huì)員制或者是公司制的問(wèn)題做出規(guī)定。也就是說(shuō)，期貨交易所如果采用的是公司制的形式，即為營(yíng)利性法人；如果采用會(huì)員制形式，則為非營(yíng)利性法人。從實(shí)踐中看，在20世紀(jì)90年代以前的150年中，除少數(shù)幾個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法律允許公司制交易所存在外，大多數(shù)交易所采用的是會(huì)員制的組織形式；而自1993年瑞典的斯德哥爾摩交易所（OM）實(shí)行了股份化后，全球即掀起了一股交易所“合并上市”的浪潮[13]，甚至芝加哥期貨交易所也于2001年邁出了改革的第一步，結(jié)束了其作為一個(gè)特許經(jīng)營(yíng)實(shí)體150多年的非營(yíng)利史，而逐步轉(zhuǎn)化為獨(dú)立的營(yíng)利性實(shí)體，原會(huì)員成為獨(dú)立實(shí)體的股東。

　　形式的急劇變化，緣于日益激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。正如一位美國(guó)學(xué)者所言“如果說(shuō)電報(bào)、電話的出現(xiàn)宣布交易所的國(guó)內(nèi)過(guò)剩，那么電子化與互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)則宣告了交易所的全球過(guò)剩[14]”，一個(gè)不以營(yíng)利為目的的交易所很難直面與一個(gè)受利益驅(qū)動(dòng)而時(shí)刻保持追蹤、應(yīng)用國(guó)際領(lǐng)先技術(shù)，時(shí)刻在全球范圍內(nèi)提供一流服務(wù)的交易所競(jìng)爭(zhēng)。因此，營(yíng)利性是新經(jīng)濟(jì)、新環(huán)境下期貨交易所的最佳選擇。

　　而就法律制度設(shè)計(jì)而言，“營(yíng)利性”（公司制）與“非營(yíng)利性”（會(huì)員制）相比主要有三方面的優(yōu)勢(shì)：一是適應(yīng)國(guó)際期貨市場(chǎng)的快速發(fā)展。因?yàn)樵诜菭I(yíng)利性的會(huì)員制交易所中，交易所的董事同時(shí)是交易所的會(huì)員，在處理交易所與會(huì)員的關(guān)系、或進(jìn)行重大決策時(shí)，董事會(huì)常常為了平衡會(huì)員之間的利益，反復(fù)征求意見(jiàn)，不斷做出讓步，從而造成決策遲緩，錯(cuò)過(guò)有利時(shí)機(jī)。而公司制交易所則不存在上述矛盾。二是營(yíng)利性交易所使會(huì)員與交易所所有權(quán)相分離，會(huì)員和董事會(huì)各司其責(zé)，有利于發(fā)揮會(huì)員和董事會(huì)各自的優(yōu)勢(shì)，增加了董事會(huì)決策的靈活性和時(shí)效性。三是營(yíng)利性交易所不但不會(huì)削弱、反而會(huì)提高市場(chǎng)的公平、公正性。因?yàn)橐坏�將期貨交易所改建為上市公司，它就要受到關(guān)于“上市公司”的諸多嚴(yán)格要求，既要面對(duì)公眾，也要面對(duì)會(huì)員，如果行為不當(dāng)，不僅會(huì)失去會(huì)員的支持，而且會(huì)失去公眾的信任。因此期貨交易所絕不敢輕易涉險(xiǎn)。

　　OM所獲得的巨大成功以及包括CBOT在內(nèi)的其他采用公司制的營(yíng)利性期貨交易所的做法表明，只要交易所懂得如何有效的使用和分配盈利，就將有利于調(diào)動(dòng)會(huì)員參與本交易所交易的積極性，提高市場(chǎng)的吸引力和凝聚力和增強(qiáng)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)能力，也就能使期貨市場(chǎng)在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中繼續(xù)穩(wěn)步前進(jìn)；而不考慮國(guó)際期貨市場(chǎng)未來(lái)發(fā)展的、過(guò)于單一的“非營(yíng)利性”規(guī)定，可能會(huì)限制期貨交易所和期貨市場(chǎng)的發(fā)展。

　　三、應(yīng)該采取的行動(dòng)。

　　如果考慮到國(guó)際期貨市場(chǎng)上期貨交易所的新轉(zhuǎn)變，我國(guó)立法者對(duì)期貨交易所法律性質(zhì)所持有的態(tài)度，其矛盾性或模糊性似乎不難理解。首先，我國(guó)期貨交易所最早建于1990年，比發(fā)達(dá)國(guó)家的期貨交易所的建立晚了一個(gè)半世紀(jì)，因此借鑒國(guó)外做法將期貨交易所定位為非營(yíng)利性法人是必然的選擇；其次，國(guó)外期貨交易所公司制改建的時(shí)間，正值我國(guó)期貨市場(chǎng)因?yàn)樵缙谌狈ΡO(jiān)管、各期貨交易所和投資者盲目追求利潤(rùn)造成秩序混亂而進(jìn)行治理整頓的時(shí)期，因此無(wú)論從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)考慮、還是法律監(jiān)管的價(jià)值趨向考慮，都不可能賦予期貨交易所營(yíng)利性的權(quán)利能力和行為能力；再次，盡管經(jīng)過(guò)10年發(fā)展，但我國(guó)期貨市場(chǎng)的成熟度與發(fā)達(dá)國(guó)家的相比仍舊有很大的差距，因此禁止期貨交易所的營(yíng)利性質(zhì)及行為在市場(chǎng)不成熟、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)很不完備的情況下是一種最簡(jiǎn)潔的選擇。然而，世界經(jīng)濟(jì)一體化的浪潮，根本不允許我國(guó)置國(guó)際期貨市場(chǎng)大的發(fā)展趨勢(shì)于不顧，“獨(dú)善其身”；因此對(duì)于期貨市場(chǎng)或者說(shuō)期貨交易所的立法者來(lái)說(shuō)，要在營(yíng)利性的“企業(yè)法人”和非營(yíng)利性的“社會(huì)團(tuán)體法人”之間對(duì)期貨交易所的法律性質(zhì)進(jìn)行明確選擇，也頗為不易，似乎模糊一點(diǎn)更好-由工商行政機(jī)關(guān)注冊(cè)登記的社會(huì)團(tuán)體法人。

　　但俗語(yǔ)說(shuō)，名不正則言不順。如若將期貨交易所的法律性質(zhì)這樣定位，恐怕既破壞了法律的系統(tǒng)性與嚴(yán)謹(jǐn)性，也不利于期貨交易所和期貨市場(chǎng)的進(jìn)一步發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為，期貨市場(chǎng)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到高級(jí)階段的產(chǎn)物，是最能體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)的，也最應(yīng)該用市場(chǎng)的方式對(duì)其進(jìn)行調(diào)節(jié)；將期貨交易所定位為營(yíng)利性的企業(yè)法人，在鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)的同時(shí)加強(qiáng)科學(xué)監(jiān)督，才是規(guī)范和促進(jìn)期貨交易所發(fā)展的有力保障。

　　2002年頒布的新《辦法》似乎有著這樣的暗示：立法者要改變期貨交易所的非營(yíng)利性定位，將其塑造為具有營(yíng)利性特征的企業(yè)法人。根據(jù)新《辦法》第3條的規(guī)定，將舊《辦法》“期貨交易所是不以營(yíng)利為目的的自律性管理的法人”中的“不以營(yíng)利為目的”做了刪除，據(jù)此，一些業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，這實(shí)際上是給期貨交易所的公司制改造提供了法律空間[15].筆者并不贊同這樣的觀點(diǎn)，因?yàn)椤掇k法》的規(guī)定是不能夠與《條例》的規(guī)定相抵觸的，既然立法者并沒(méi)有修改《條例》中對(duì)期貨交易所“非營(yíng)利性”特征的規(guī)定，那么就不能對(duì)《辦法》中的規(guī)定做與《條例》相反的理解或解釋。但是，筆者希望可以將新《辦法》的出臺(tái)當(dāng)做一個(gè)對(duì)期貨交易所的法律性質(zhì)進(jìn)行重新思考和定位的契機(jī)，盡快修改和完善《條例》中的有關(guān)規(guī)定，從給期貨交易所帶來(lái)更好發(fā)展的角度，朝著最便于塑造期貨交易所“公平、公開(kāi)、公正”的市場(chǎng)管理者形象、維護(hù)健康市場(chǎng)秩序的方向盡早對(duì)期貨交易所的法律地位進(jìn)行明確定位。

　　[1] 林一，大連海事大學(xué)法學(xué)院講師。

　　[2] 根據(jù)新《辦法》第3條的規(guī)定“期貨交易所指依照《期貨交易管理暫行條例》和本辦法規(guī)定條件設(shè)立的，履行《期貨交易管理暫行條例》和本辦法規(guī)定的職能，按照其章程實(shí)行自律性管理的法人”。

　　[3] 根據(jù)《草案》第50條，新增加了基金會(huì)、慈善機(jī)構(gòu)的公益法人的規(guī)定。鑒于其財(cái)團(tuán)法人的獨(dú)特地位，具有與期貨交易所作為社團(tuán)法人的顯著區(qū)別，不構(gòu)成認(rèn)識(shí)上的混淆，本文對(duì)此二者不進(jìn)行比較分析。

　　[4] 參見(jiàn)《商法學(xué)》，覃有土主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年9月，第72頁(yè)。

　　[5] 參見(jiàn)《民法總論》，龍衛(wèi)球著，中國(guó)法制出版社。2001年4月，第382-383頁(yè)。

　　[6] 參見(jiàn)《民法總論》，龍衛(wèi)球著，中國(guó)法制出版社，2001年4月，第383頁(yè)。

　　[7] 《事業(yè)單位登記管理暫行條例》，第5條1款。

　　[8] 根據(jù)《條例》及《辦法》的規(guī)定，期貨交易所的職責(zé)有“①提供期貨交易的場(chǎng)所、設(shè)施及相關(guān)服務(wù)；②制定并實(shí)施期貨交易所的業(yè)務(wù)規(guī)則；③設(shè)計(jì)期貨合約、安排期貨合約上市；④組織、監(jiān)督期貨交易、結(jié)算和交割；⑤制定并實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)管理制度，控制市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)；⑥保證期貨合約的履行；⑦發(fā)布市場(chǎng)信息；⑧監(jiān)管會(huì)員違法、違規(guī)行為；⑨監(jiān)管指定交割倉(cāng)庫(kù)的期貨業(yè)務(wù)；⑩中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他職能”。

　　[9] 《立法法》79條：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”。

　　[10] 《意見(jiàn)》第3條“國(guó)家機(jī)關(guān)和以公益為目的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體違反法律規(guī)定，提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)效”。

　　[11] 參見(jiàn)《民法總論》，龍衛(wèi)球著，中國(guó)法制出版社，2001年4月，第401頁(yè)。

　　[12] 引用《大連商品交易所的章程》第2條。上海期貨交易所、鄭州商品交易所同。

　　[13] 先后有赫爾辛基股票交易所（1995）、哥本哈根股票交易所（1996）、阿姆斯特丹股票交易所（1997）、澳大利亞股票交易所（1998）、巴黎股票交易所、多倫多股票交易所、倫敦股票交易所、納斯達(dá)克市場(chǎng)、新加坡交易所和香港交易所等都已經(jīng)加入這一行列-《期貨日?qǐng)?bào)》2002年6月19日

　　[14] 參見(jiàn)《業(yè)界關(guān)注期貨交易所的法制創(chuàng)新》，吳堅(jiān)、胡茂剛，www.dce.com.cn. 2002年6月18日。

　　[15] 參見(jiàn)《業(yè)界關(guān)注期貨交易所的法制創(chuàng)新》，吳堅(jiān)、胡茂剛，www.dce.com.cn. 2002年6月18日。

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