我國商事登記立法中應(yīng)予關(guān)注的問題

我國商事登記立法中應(yīng)予關(guān)注的問題 　　在傳統(tǒng)商法的一般理論中，商事登記是國家承認(rèn)某一商事主體的合法性，并以國家公信力將登記事項(xiàng)公示于社會(huì)，以保護(hù)相對(duì)人的權(quán)利的行為。在主流法律文化中，追求商業(yè)利益是公民的基本憲法權(quán)利，按照結(jié)社自由的原則，自然人可以結(jié)成以營利為目的的社團(tuán)，在準(zhǔn)則主義制度下，根據(jù)私法自治的精神，自發(fā)設(shè)立的商業(yè)社團(tuán)只要具備法律所規(guī)定的要件，登記機(jī)關(guān)即應(yīng)登記。商事登記與實(shí)行許可主義的“批準(zhǔn)”不同，因而登記機(jī)關(guān)對(duì)登記申請(qǐng)只進(jìn)行形式審查。就商事登記中具有法人資格的主體而言，商事登記具有創(chuàng)設(shè)的效力，即創(chuàng)設(shè)了一個(gè)具有法人資格的組織，或者說賦予社團(tuán)以法人身份。作為對(duì)商事主體的組織和經(jīng)營實(shí)行間接管理監(jiān)督的現(xiàn)代商事登記制度，是商事主體擺脫封建行會(huì)的束縛及其對(duì)國家政權(quán)的依附，得以市場(chǎng)主體的地位從事生產(chǎn)經(jīng)營，開展平等競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)物。以公司注冊(cè)為標(biāo)志的登記制度始于1844年英國公司法，1861年《普通德意志商法典》建立了統(tǒng)一的商事登記制度，規(guī)定在地方法院設(shè)置商業(yè)登記薄，由地方法院辦理商業(yè)登記；歐陸國家和日本不久均仿效德國，建立起商業(yè)登記制度；英美等普通法系國家則由政府主管企業(yè)登記注冊(cè)和工商管理的專門機(jī)關(guān)，辦理相關(guān)事宜。

　　我國的商事登記制度開始于改革開放后，作為在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)體制改革的一部分，商事登記制度的建立帶有濃厚的計(jì)劃色彩。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下不存在自發(fā)的社團(tuán)，企業(yè)是實(shí)現(xiàn)國家計(jì)劃的工具，并不以追求利潤最大化為目的，沒有獨(dú)立的民事行為能力，和法人制度沒有聯(lián)系，和商事登記的貌似之處僅在便于歸口管理和為國家提供統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，便于國家下達(dá)指令性計(jì)劃。隨著我國法治化進(jìn)程的加快，大量關(guān)于市場(chǎng)主體管理的法規(guī)也隨之頒布，這對(duì)促進(jìn)我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、規(guī)范市場(chǎng)行為起到了巨大的作用，從頒布較早并已廢止的《中外合資經(jīng)營企業(yè)登記管理辦法》、《工商企業(yè)登記管理?xiàng)l例》到現(xiàn)行的《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》及大量的實(shí)施辦法和實(shí)施細(xì)則，形成了具有中國改革開放特色的商事登記制度。商事登記法是規(guī)范企業(yè)和其他經(jīng)營組織市場(chǎng)準(zhǔn)入行為的一項(xiàng)重要法律，在公司法、合伙企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法等市場(chǎng)主體法律頒布施行的情況下，尤其需要盡早出臺(tái)商事登記法。九屆全國人大常委會(huì)已將商事登記法列入立法規(guī)劃。制定統(tǒng)一的商事登記法已經(jīng)提上日程，目前，國家工商總局正在對(duì)該法組織起草論證，在未來的商事登記的統(tǒng)一立法中應(yīng)對(duì)以下幾個(gè)方面的問題加以關(guān)注。

　　我國現(xiàn)行商事登記制度以行政法規(guī)和規(guī)章為主，在地方則存在大量?jī)?nèi)容相近的地方法規(guī)和規(guī)章，是典型的管理型立法。商事主體被定位于管理對(duì)象，對(duì)各種經(jīng)營主體的登記是一種行政管理的措施，第一位價(jià)值目標(biāo)仍然是市場(chǎng)準(zhǔn)入和便于行政歸口管理，國家機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人的經(jīng)營能力，對(duì)社會(huì)承擔(dān)經(jīng)營責(zé)任的能力進(jìn)行審查，不但負(fù)責(zé)確認(rèn)法人資格，而且經(jīng)營資格也是登記機(jī)關(guān)授予的。雖然也在立法中規(guī)定了登記的條件，但是這些條件中的援引性條款最后都要以政策為條件且自由裁量的空間很大。我國商事登記基本上是嚴(yán)格的許可主義登記，但有逐漸減少登記機(jī)關(guān)對(duì)商事登記的實(shí)質(zhì)權(quán)力，向準(zhǔn)則主義登記轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)。在商事登記統(tǒng)一立法中應(yīng)對(duì)商事登記的私法本質(zhì)給予尊重，吸收準(zhǔn)則主義的合理內(nèi)核，在通過登記進(jìn)行管理的同時(shí)樹立商事行為是私法行為的觀念，在不妨礙國家和社會(huì)利益的原則下充分尊重商事主體意思自治和契約主權(quán)，商事登記不應(yīng)是法律行為生效的要件，而是法律行為的確認(rèn)和公示，登記機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)也應(yīng)克制在商事主體營業(yè)資格上，而主體資格和責(zé)任能力留給其他實(shí)體法和民商法的一般原理來解決。

　　商事登記不以“所有制性質(zhì)”劃分商事主體。在現(xiàn)行的商事登記制度中，商事主體被分為國有和集體、外商投資企業(yè)、私營企業(yè)、個(gè)體工商戶等，這些不同“所有制”的主體分別適用不同位階的商事登記法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，依照不同的法律法規(guī)和程序進(jìn)行登記。其中的一些法律法規(guī)還明顯帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的色彩，各種市場(chǎng)主體的市場(chǎng)準(zhǔn)入和競(jìng)爭(zhēng)條件不平等。隨著中國加入世界貿(mào)易組織，有關(guān)多邊條約將成為法律的高位階正式淵源，必然會(huì)使工商行政管理部門的市場(chǎng)監(jiān)管任務(wù)發(fā)生很大變化，不平等的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件必然會(huì)被時(shí)代所拋棄。世界貿(mào)易組織所制定的很多法律文件中所體現(xiàn)出的最重要的原則就是國民待遇原則、公開原則、最惠國原則。不以商事主體的所有制形態(tài)，而以責(zé)任形式為登記條件，建立起外資企業(yè)、國有企業(yè)、非國有企業(yè)統(tǒng)一登記程序根據(jù)商事主體的組織形式、責(zé)任形式分設(shè)不同的登記內(nèi)容。在登記程序上，應(yīng)對(duì)不同責(zé)任形式的商事主體加以區(qū)分，本著保護(hù)社會(huì)和相對(duì)人利益的精神，對(duì)有限責(zé)任商事主體設(shè)立相對(duì)嚴(yán)格的登記內(nèi)容，同時(shí)，簡(jiǎn)化無限責(zé)任主體的登記條件。

　　改變從中央到地方的分級(jí)多頭管理體制，按屬地原則進(jìn)行商事登記�，F(xiàn)行登記管理的實(shí)踐是按照中央和地方的管理審批權(quán)限進(jìn)行的，國務(wù)院及國務(wù)院各部門批準(zhǔn)的主體由國家工商行政管理局登記，地方政府及部門批準(zhǔn)的主體分別由省、市、縣工商局登記。在客觀上形成了登記管理機(jī)關(guān)多頭并舉的狀況，這種從中央到地方的分級(jí)多頭管理，給公眾了解商事主體登記事項(xiàng)帶來了難度，從世界貿(mào)易組織的原則看，我國商事登記最終要實(shí)行準(zhǔn)則主義登記，多頭分級(jí)管理商事登記的狀況，不利于建立統(tǒng)一的公示體系，還在商事主體合法權(quán)益的保護(hù)上也帶來了一些問題。如商事主體名稱權(quán)的保護(hù)上，登記機(jī)關(guān)行政轄區(qū)范圍越小，商事主體名稱權(quán)受保護(hù)的范圍也就越小。

　　對(duì)商事登記中設(shè)立、變更、注銷登記的效力不能一概而論，創(chuàng)立法律關(guān)系的登記事項(xiàng)，屬于生效要件，不登記不發(fā)生法律效力；如公司設(shè)立行為完成后，只是使公司成為一個(gè)社團(tuán)，至于這個(gè)社團(tuán)要取得法人資格尚須經(jīng)過登記，登記是國家為賦予公司以法人資格而進(jìn)行的一種行政行為，是公法性質(zhì)的行為。而商事主體的變更登記屬于對(duì)抗要件，不登記不能對(duì)抗第三人。即商事變更登記不具有確定事實(shí)變動(dòng)的效力。如當(dāng)事人怠于變更登記事項(xiàng)并不足以影響法律行為本身引起的有關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)移，但當(dāng)事人不得以為登記的事項(xiàng)對(duì)抗善意第三人。在注銷登記的問題上，應(yīng)將作為行政處罰的手段取消經(jīng)營資格和作為法人身份終止的法律行為區(qū)分開來，特別是關(guān)于有法人資格的商事主體注銷登記的問題，按照現(xiàn)行立法，商事主體的法人資格和經(jīng)營資格都是登記機(jī)關(guān)代表國家最終賦予的，法人資格和經(jīng)營資格都以《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》為標(biāo)志，在各種管理法規(guī)中，虛報(bào)注冊(cè)資本、滿六個(gè)月尚未開展經(jīng)營活動(dòng)或者停止經(jīng)營活動(dòng)滿一年的、逃避債務(wù)、擅自改變主要登記事項(xiàng)或者超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動(dòng)的、不按照規(guī)定辦理年檢的，甚至擅自復(fù)印《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》副本都可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，從《公司登記管理?xiàng)l例》第三條、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》二十二條、三十三條等條文的規(guī)定看，吊銷執(zhí)照就是被登記機(jī)關(guān)以公權(quán)力進(jìn)行“注銷登記”。也就是取消了商事主體的法人資格。這種規(guī)定被大量用來惡意逃避銀行貸款債務(wù)和經(jīng)營債務(wù)特別是由于我國現(xiàn)行法并未有被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的股東在一定時(shí)期內(nèi)不得重新設(shè)立公司進(jìn)行經(jīng)營的規(guī)定，致使被吊銷執(zhí)照的股東異地辦照的情況普遍存在，這種現(xiàn)象的存在，不僅使債權(quán)人的利益不能得到保護(hù)，而且在一定程度上也損害了社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益。雖然法律可以通過規(guī)定行政的甚至刑事的責(zé)任來制裁不法行為人，但這些責(zé)任的承擔(dān)并不能使債權(quán)人所遭受的損失得以補(bǔ)償。在假吊銷、真逃債盛行的今天，如何堵塞漏洞，制裁不法，維護(hù)交易秩序的安全，應(yīng)當(dāng)是我們深思的問題。在吊銷營業(yè)執(zhí)照的情況下，為了防止假吊銷、真逃避現(xiàn)象的發(fā)生，“吊銷營業(yè)執(zhí)照”宜作為純粹的行政行為加以定位，即“吊銷營業(yè)執(zhí)照”是管理機(jī)關(guān)以公權(quán)力停止了經(jīng)營主體的經(jīng)營資格，只是對(duì)法人的民事行為能力作出了限制，不涉及法人資格本身，并和其他立法有機(jī)配合，借鑒普通法中的“揭開公司的面紗”的做法，建立起“公司人格否認(rèn)”的制度以保護(hù)債權(quán)人的利益。

　　總之，商事登記的統(tǒng)一立法是民商法的重要內(nèi)容，雖然商法的公法化是時(shí)代的趨勢(shì)，但我國正在走出公權(quán)力無所不包的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，用行政手段代替私法自治，強(qiáng)調(diào)“國家利益”漠視市場(chǎng)主體的權(quán)益，在部門利益、本位利益日漸法律化的今天，幻想用管理者的手取代“看不見的手”有著巨大的利益動(dòng)機(jī)和思維慣性。所以商事登記立法更應(yīng)強(qiáng)調(diào)其私法屬性，弱化其行政法的特征。商事主體是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的中堅(jiān)力量，如何通過良性的法律機(jī)制，增強(qiáng)商事主體的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，隨著中國加入世界貿(mào)易組織，有著超乎立法本身的深遠(yuǎn)意義。

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