關(guān)于制訂中國反壟斷法的幾點(diǎn)思考

關(guān)于制訂中國反壟斷法的幾點(diǎn)思考 　　反壟斷法指的是國家調(diào)整企業(yè)壟斷活動(dòng)或其它限制競爭行為的實(shí)體法和程序法的總稱，具有極強(qiáng)的政策性。其立法的實(shí)質(zhì)在于維護(hù)公平競爭機(jī)制，防止力量的過度集中，與此同時(shí)作為參加市場競爭的一般企業(yè)和消費(fèi)者保護(hù)自己的合法權(quán)益的法律依據(jù)，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法體系中的一個(gè)重要組成部分。在西方國家，反壟斷法被稱為“市場經(jīng)濟(jì)的憲章”、“現(xiàn)代企業(yè)的制度基石”，并居于市場經(jīng)濟(jì)法律體系的核心地位。中國實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，反壟斷法的作用是不能忽略的。而由于中國特殊的國情，我國反壟斷立法面臨著各種問題，本文擬就其中一些基本問題作一些探討。

　　壟斷定義的科學(xué)界定問題

　　反壟斷首先要界定什么是壟斷，這涉及到判定一個(gè)市場行為是否壟斷的標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域壟斷的定義是：壟斷是指少數(shù)大公司、企業(yè)或若干企業(yè)的聯(lián)合獨(dú)占生產(chǎn)和市場。它們控制著一個(gè)或幾個(gè)生產(chǎn)部門的生產(chǎn)和流通，在該部門的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中取得統(tǒng)治地位，操縱這些部門產(chǎn)品的銷售價(jià)格和某些生產(chǎn)資料的購買價(jià)格，以保證獲取高額利潤。法律所禁止的或限制的壟斷，應(yīng)以經(jīng)濟(jì)學(xué)中的概念為基礎(chǔ)，是這一經(jīng)濟(jì)關(guān)系在上層建筑上的反映。經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，決定了反壟斷法的對象。但法律上的研究重點(diǎn)應(yīng)著眼于壟斷的消極后果。法律意義上的壟斷概念可界定為：壟斷是指經(jīng)營者違反法律或社會(huì)公共利益，通過合謀性協(xié)議，安排或協(xié)同行為，或者通過濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，排斥或控制其它正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)活動(dòng)，在一定的生產(chǎn)領(lǐng)域或流通領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上限制競爭的經(jīng)濟(jì)行為。法律意義上的壟斷概念，強(qiáng)調(diào)了壟斷的違法性和社會(huì)危害性特征。法律未規(guī)定禁止的壟斷不屬于壟斷行為。顯然法律上的壟斷概念外延要比經(jīng)濟(jì)學(xué)上的壟斷概念要小得多。

　　根據(jù)法律意義上的壟斷概念，可看出壟斷具有以下特征：（1）壟斷行為的主體一般是特定經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的少數(shù)經(jīng)營者。當(dāng)政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，限制競爭，進(jìn)行行政性壟斷性，政府及其所屬部門也可成為壟斷行為的主體。（2）壟斷的目的是限制競爭并獲取壟斷利潤。不論是訂立壟斷協(xié)議，還是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，都必須是使某一生產(chǎn)領(lǐng)域或流通領(lǐng)域的競爭遭受實(shí)質(zhì)性的限制從而獲取壟斷利潤，才構(gòu)成壟斷。如果協(xié)議或行為并非實(shí)質(zhì)性地限制競爭，則不應(yīng)定為壟斷，“是否實(shí)質(zhì)性地限制競爭”是我們判斷“協(xié)議”或“行為”是否屬于壟斷的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這一標(biāo)準(zhǔn)的掌握，取決于法律的規(guī)定和執(zhí)法機(jī)構(gòu)的認(rèn)定。（3）壟斷行為客觀上表現(xiàn)為經(jīng)營者單獨(dú)或以聯(lián)合、合謀方式獨(dú)占市場，濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，獲取壟斷利潤。（4）壟斷行為具有違法性。反壟斷法所禁止的壟斷，是非法的壟斷，是指法定專營范圍之外的壟斷。而國家為了保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定，維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益，規(guī)定某些商品或服務(wù)由特定經(jīng)營者專營的，比如煙草買賣，軍工產(chǎn)品專營，還有鐵路、郵政和銀行等，皆屬國家專營，這是合法的壟斷，不屬于反壟斷法所禁止的壟斷。（5）壟斷具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。表現(xiàn)為壟斷使競爭者不能正常進(jìn)入市場，平等競爭，削弱了競爭的活力和作用，競爭的限制使經(jīng)濟(jì)不能受到正常的刺激，阻礙了經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步和發(fā)展；壟斷利潤的存在加深了社會(huì)財(cái)富和收入分配的不平等，并且妨礙了資源的合理配置，嚴(yán)重削弱了市場對資源配置的基礎(chǔ)性作用；高額利潤的來源是廣大消費(fèi)者，壟斷使他們的利益受到了削弱。

　　反壟斷法的價(jià)值取向

　　從本質(zhì)上講，反壟斷法是國家干擾經(jīng)濟(jì)的法律表現(xiàn)形式，而國家通過反壟斷法對各種壟斷和限制競爭行為進(jìn)行干擾的主要?jiǎng)訖C(jī)應(yīng)該是為了保證各市場經(jīng)營主體的經(jīng)濟(jì)自由和經(jīng)濟(jì)平等。對此，美國著名反壟斷專家馬歇爾。c.霍華德指出：“……只要存在著對競爭的不正當(dāng)限制或者對消費(fèi)中、購買中合理判斷的嚴(yán)重障礙，那么，實(shí)際的政府干預(yù)就是必要的。這種社會(huì)的控制與其說是對自由企業(yè)體制本身進(jìn)行限制，還不如說是用來擴(kuò)大企業(yè)在市場上的總體自由�！�

　　基于上述，我認(rèn)為，反壟斷法的價(jià)值取得更側(cè)重于由自由和平等同構(gòu)而成，正義、效益在反壟斷法中只是自由和平等的合理延伸。正如經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，只要存在理想的市場條件-完全的經(jīng)濟(jì)自由，帕累托最優(yōu)效應(yīng)才能實(shí)現(xiàn)。進(jìn)一步而言，壟斷是市場結(jié)構(gòu)和市場行為中的一種缺陷。由于壟斷而形成的“進(jìn)入壁壘”，使得其它更有效率的企業(yè)難以進(jìn)入這個(gè)市場進(jìn)行自由而平等的競爭，進(jìn)而導(dǎo)致事實(shí)上的經(jīng)濟(jì)不自由和經(jīng)濟(jì)不平等，而這種不自由和不平等又直接導(dǎo)致了分配效率和生產(chǎn)效率的低下。因而，在壟斷局面下，是先有不自由和不平等，然后才有不效率或不經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。因此，反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)在定位上應(yīng)更側(cè)重于法的社會(huì)性。具體而言，就是通過維護(hù)有效競爭形成和趨向一種自由和平等的環(huán)境和觀念。

　　對我國反壟斷法而言，在建構(gòu)價(jià)值目標(biāo)的時(shí)候，在參照法的普遍價(jià)值和國外反壟斷立法的通行做法的基礎(chǔ)上，必須充分考慮我國的特殊情況。這種特殊情況主要表現(xiàn)在：其一，我們是實(shí)行社會(huì)主義制度的國家；其二，我國是處于市場經(jīng)濟(jì)初級階段的國家。基于此，我認(rèn)為，對于我國反壟斷法而言，其價(jià)值目標(biāo)的立足點(diǎn)應(yīng)該是一種以經(jīng)濟(jì)自由和經(jīng)濟(jì)平等為元素的社會(huì)正義。我國反壟斷法就是要通過確立這樣的價(jià)值目標(biāo)來向全社會(huì)傳遞這樣一種信息，那就是在競爭領(lǐng)域必須信守自由和平等的原則。

　　1.經(jīng)濟(jì)自由。自由是做法律許可的一切事情的權(quán)利。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)自由應(yīng)該是指所有的市場經(jīng)營主體為了追求利潤，自主進(jìn)出某一產(chǎn)業(yè)部門、自由從事商業(yè)活動(dòng)而不受非法干涉和限制的權(quán)利。它包括開業(yè)自由、決策自由、貿(mào)易自由、分配自由、人事管理自由以及競爭自由等。其中，競爭自由最能反映市場經(jīng)濟(jì)條件下經(jīng)濟(jì)自由的本質(zhì)。競爭自由是指各種市場主體可以按照自己的意志獨(dú)立自主地進(jìn)步競爭領(lǐng)域，而不受任何外在力量的非法干預(yù)。競爭自由是市場經(jīng)濟(jì)的精髓。其基本要求是競爭者在同一市場條件下，按照同一的市場規(guī)則，自主決定參加或退出市場的競爭而不受外在意志的干預(yù)。在維護(hù)市場經(jīng)營主體的競爭自由的過程中，反壟斷法主要是通過對各種妨礙競爭自由的壟斷行為的規(guī)制來實(shí)現(xiàn)維護(hù)競爭自由的目的。換言之，反壟斷法是通過對競爭自由的保護(hù)來實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由的目標(biāo)。

　　2.經(jīng)濟(jì)平等，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，平等的外延是非常廣泛的。但是，作為反壟斷法領(lǐng)域中的平等，我認(rèn)為應(yīng)該是為了社會(huì)整體利益而消除各種市場經(jīng)營主體之間的差別待遇的一種狀態(tài)。日本著名學(xué)者金澤良雄認(rèn)為，“反壟斷法中的平等是謀求在構(gòu)成市場的事業(yè)者之間實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)機(jī)會(huì)均等和經(jīng)濟(jì)平等”。我認(rèn)為，對于反壟斷法而言，這一表述是較為科學(xué)的。在反壟斷領(lǐng)域中，經(jīng)濟(jì)平等至少包括三個(gè)方面的內(nèi)容：（1）法律地位平等。參與競爭的市場經(jīng)營主體享有平等的權(quán)利和承擔(dān)平等的義務(wù)。在競爭過程中，不論所有制的性質(zhì)、經(jīng)營規(guī)模的大小、技術(shù)力量的高低等，都應(yīng)一視同仁。（2）機(jī)會(huì)均等。即所有的市場經(jīng)濟(jì)主體都有進(jìn)入市場參與平等競爭的機(jī)會(huì)。只要是合法的競爭者，都能無障礙地進(jìn)入市場并獲取同樣的機(jī)會(huì)。（3）待遇均等。是指在參與市場競爭的過程中，所有的市場經(jīng)營主體的競爭條件和環(huán)境相同。不允許政府機(jī)關(guān)利用行政權(quán)力對競爭市場進(jìn)行不正當(dāng)干預(yù)，不允許在競爭過程中價(jià)格不平等、分配不平等和稅收不平等。以我國而言，不論是國有企業(yè)、民營企業(yè)還是三資企業(yè)，都應(yīng)該享有相同的權(quán)利和承擔(dān)相同的市場義務(wù)，而不能通過行政干預(yù)使一方獲得市場優(yōu)勢地位，而另一方則處于劣勢地位，使平等競爭無法實(shí)現(xiàn)。

　　在反壟斷法的這個(gè)價(jià)值系統(tǒng)中，經(jīng)濟(jì)自由是經(jīng)濟(jì)平等得以確立的前提，市場經(jīng)濟(jì)主體不享有或者不充分享有自由競爭的權(quán)利，就無法實(shí)現(xiàn)平等的競爭；而經(jīng)濟(jì)平等則是經(jīng)濟(jì)自由得以存在的條件，因?yàn)樽杂筛偁幹挥性谄降鹊幕�礎(chǔ)上才能進(jìn)行。

　　壟斷立法的指向

　　反壟斷法的指向問題是指反壟斷的什么方面，即壟斷結(jié)構(gòu)還是壟斷行為。壟斷結(jié)構(gòu)是相對于競爭結(jié)構(gòu)而言的，屬市場結(jié)構(gòu)范疇。市場結(jié)構(gòu)是指某一市場中企業(yè)數(shù)量多少，企業(yè)規(guī)模大小的問題。如果某一市場中企業(yè)數(shù)量特別多，企業(yè)規(guī)模特別小，我們就稱這種市場為競爭性的市場結(jié)構(gòu)，簡稱競爭結(jié)構(gòu)。相反，如果某一市場中企業(yè)數(shù)量比較少，企業(yè)規(guī)模特別大，或者說少數(shù)企業(yè)在投入或產(chǎn)出中占據(jù)了整個(gè)市場的絕大部分比重，我們即稱這種市場為壟斷性的市場結(jié)構(gòu)，簡稱壟斷結(jié)構(gòu)。壟斷行為是相對于競爭行為而言的，屬市場行為范疇。市場行為是指企業(yè)在市場中的產(chǎn)品開發(fā)、定價(jià)、渠道安排、促銷以及企業(yè)的橫向、縱向或者混合的擴(kuò)張行為。如果企業(yè)的上述行為決策是獨(dú)立做出的，并且沒有針對交易方�熆蛻艋蛳�費(fèi)者�犗薅ú焕�的交易條件或者索取高額價(jià)格，那么這種市場行為就稱競爭行為。反之，如果企業(yè)的上述行為決策是企業(yè)之間共同做出的，旨在限制競爭，對交易對方安排種種不利的交易條件或者索取高額價(jià)格，我們就稱這種行為為壟斷行為。

　　既然壟斷有壟斷結(jié)構(gòu)和壟斷行為之分，那么，構(gòu)成《反壟斷法》鋒芒指向的應(yīng)該是壟斷結(jié)構(gòu)，還是壟斷行為，抑或是兼而有之呢﹖從國外的情況來看，這三種情況兼而有之，而實(shí)行結(jié)構(gòu)與行為雙重管制的國家則居多數(shù)。不管國外的情況如何，我國的《反壟斷法》的制訂及實(shí)施應(yīng)該從中國的實(shí)際情況出發(fā)，把維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展作為本法的雙重使命。鑒于此，我國的《反壟斷法》的指向應(yīng)該明確規(guī)定為壟斷行為，而不應(yīng)指向壟斷結(jié)構(gòu)。這是因?yàn)椋?br>
　　第一、壟斷結(jié)構(gòu)是企業(yè)追求規(guī)模經(jīng)濟(jì)、組合經(jīng)濟(jì)和技術(shù)創(chuàng)新的結(jié)果。如果反壟斷結(jié)構(gòu)，也就意味著反對規(guī)模經(jīng)濟(jì)、組合經(jīng)濟(jì)和技術(shù)創(chuàng)新，整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)也就失去相當(dāng)重要的增長源泉。一種典型觀點(diǎn)認(rèn)為，規(guī)模經(jīng)濟(jì)縱然在一些產(chǎn)業(yè)有提高經(jīng)濟(jì)效益的功效，但規(guī)模經(jīng)濟(jì)并不如人們想象的那么重要，即便它在其它地方可以帶來效益，它也不能上升為價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，作為評判反壟斷法的依據(jù)。這種不考慮經(jīng)濟(jì)效益而單純從維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序出發(fā)而制訂出來的反壟斷法，實(shí)屬為立法而立法，真不知這樣的法律在實(shí)施中會(huì)是一種怎樣的效果。

　　第二、壟斷結(jié)構(gòu)與競爭并不是矛盾的。國外反壟斷法的依據(jù)之一就是認(rèn)為壟斷必然排斥和限制競爭。但排斥和限制競爭的壟斷只能就行為而講。就壟斷結(jié)構(gòu)而講，壟斷并不必然排斥和限制競爭。一方面，壟斷結(jié)構(gòu)本身就是競爭的結(jié)果；另一方面，在競爭中形成的壟斷結(jié)構(gòu)仍會(huì)面臨各種各樣的競爭，如壟斷者彼此之間的競爭，與買者的競爭，與替代品的競爭，與潛在進(jìn)入者的競爭，來自國外的競爭等等。而這種壟斷結(jié)構(gòu)下的競爭可能反而要比競爭結(jié)構(gòu)下的競爭更加激烈。所以把壟斷結(jié)構(gòu)與競爭對立起來是沒有道理的。誠然壟斷結(jié)構(gòu)下也會(huì)產(chǎn)生旨在限制競爭的各種壟斷行為，但二者之間并不具有必然性。我國在制訂和實(shí)施《反壟斷法》過程中，應(yīng)避免采用主觀主義的推斷方法，決不能以可能性代替現(xiàn)實(shí)性，只有在壟斷結(jié)構(gòu)下的企業(yè)確實(shí)施行壟斷行為時(shí)，才能訴諸于《反壟斷法》。

　　第三、壟斷結(jié)構(gòu)下的企業(yè)也并不必然謀求壟斷利潤。來自國內(nèi)外的一些實(shí)證分析確實(shí)顯示出了壟斷結(jié)構(gòu)�熂醇�中度�犈c利潤率的一定程度的相關(guān)性。但問題在于，能否把壟斷結(jié)構(gòu)下的企業(yè)較高的利潤率統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為壟斷價(jià)格的結(jié)果﹖答案顯然是否定。我們不能排除壟斷結(jié)構(gòu)帶來的諸如規(guī)模經(jīng)濟(jì)、組合經(jīng)濟(jì)以及技術(shù)、產(chǎn)品創(chuàng)新所導(dǎo)致的成本降低的因素。況且縱使壟斷定價(jià)也必須面對產(chǎn)品本身是否具有較高價(jià)格彈性、以及來自替代品的競爭和潛在進(jìn)入者的進(jìn)入難易等問題，因此，即使是高度壟斷結(jié)構(gòu)下的企業(yè)在進(jìn)行市場行為選擇時(shí)也必須是理性的。當(dāng)然理論推斷代替不了企業(yè)的實(shí)際行為。若要確切知道壟斷結(jié)構(gòu)下企業(yè)的高利潤究竟是壟斷價(jià)格的因素還是低成本的結(jié)果，或者二者兼而有之，這需要實(shí)證和具體案例分析。不論如何，即使是壟斷企業(yè)的高額利潤就是高價(jià)的結(jié)果，我們也不要輕易制裁壟斷結(jié)構(gòu)，如把企業(yè)一分為二或更多，而完全可以針對壟斷行為進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性處罰，就像《克萊頓法》第四條所規(guī)定的三倍損害賠償，或征收壟斷利潤稅。

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