試論我國獨(dú)立董事制度之完善

試論我國獨(dú)立董事制度之完善 　　2001年8月，證監(jiān)會(huì)公布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（下稱“指導(dǎo)意見”）。指導(dǎo)意見填補(bǔ)了我國上市公司獨(dú)立董事的制度空白，對(duì)于完善上市公司的治理結(jié)構(gòu)具有積極的社會(huì)意義。相對(duì)而言，獨(dú)立董事非新生兒，但因相關(guān)制度不完善而實(shí)際無法發(fā)揮其作用。應(yīng)該說，指導(dǎo)意見僅是我國對(duì)于規(guī)范上市公司治理結(jié)構(gòu)的框架文件，現(xiàn)有的《公司法》沒有給真正意義上的獨(dú)立董事以存在的空間和條件，其制度之完善尚需獨(dú)立制度本身之修改和相關(guān)配套制度的跟進(jìn)。本文試從這兩個(gè)角度分析，旨在提出問題，拋磚引玉。

　　一、立法宗旨

　　指導(dǎo)意見規(guī)定，“獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。”這句話提出了設(shè)立獨(dú)立制度的目的。筆者認(rèn)為，區(qū)別于發(fā)達(dá)國家的獨(dú)立董事制度，我國上市公司具有自己的鮮明特別。正如引進(jìn)國外的其他先進(jìn)法律制度一樣，我國借鑒美國的獨(dú)立董事制度也應(yīng)充分注意我國上市公司的特點(diǎn)。

　　我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)與西方國家上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)有著本質(zhì)的區(qū)別。西方國家的控股股東一般是相對(duì)控股，持股比例通常最高也不超過30％，股權(quán)結(jié)構(gòu)相當(dāng)分散。而我國上市公司股權(quán)的集中程度相當(dāng)高，僅國家股的比例就達(dá)54％，董事會(huì)成員70％左右來自于股東單位的派遣，來自第一大股東的人數(shù)超過董事會(huì)總?cè)藬?shù)的50％；監(jiān)事會(huì)的成員大部分由工會(huì)主席和職工代表組成；公司董事長兼任總經(jīng)理的現(xiàn)象相當(dāng)普遍。因此，我國上市公司董事會(huì)、經(jīng)理層、監(jiān)事會(huì)這三個(gè)本應(yīng)相互獨(dú)立、互相制衡的機(jī)構(gòu)表現(xiàn)為人員高度重疊和關(guān)聯(lián)。公司的治理結(jié)構(gòu)是否健全，公司的治理功能是否完善，在很大程度上取決于董事會(huì)能否真正代表公司全體股東利益，取決于能否形成以董事會(huì)為核心的完善的制衡機(jī)制。那么在原有的董事會(huì)中注入獨(dú)立董事力量，能不能對(duì)全體股東利益制衡起到實(shí)際的作用呢？實(shí)踐中，很多獨(dú)立董事對(duì)于自身的使命尚缺乏明確認(rèn)識(shí)。

　　筆者認(rèn)為，考慮到獨(dú)立董事都是有在職的其他工作，對(duì)于獨(dú)立董事作過多的要求實(shí)際缺乏操作性，為此，我建議在相關(guān)立法中刪除獨(dú)立董事“維護(hù)公司整體利益”的宗旨，僅明確獨(dú)立董事的作用為“維護(hù)公司中小股東的合法利益”。

　　二、獨(dú)立董事與監(jiān)事的權(quán)限劃分

　　指導(dǎo)意見中對(duì)獨(dú)立董事功能、作用的界定與《公司法》對(duì)監(jiān)事會(huì)的規(guī)定存在交叉重疊之處，二者關(guān)系有待協(xié)調(diào)。我國公司法的內(nèi)容過于簡單，就監(jiān)事的權(quán)限而言，條款過于原則。公司法規(guī)定，當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時(shí)，監(jiān)事有權(quán)要求董事和經(jīng)理予以糾正。但法律又賦予監(jiān)事民事訴訟法上的訴權(quán)，也沒有規(guī)定監(jiān)事拒不行使監(jiān)督職權(quán)的法律責(zé)任。指導(dǎo)意見規(guī)定獨(dú)立董事的權(quán)限，似乎都可歸類到監(jiān)事的權(quán)屬范疇中。

　　同時(shí)，證監(jiān)會(huì)自身對(duì)于獨(dú)立董事和監(jiān)事權(quán)限實(shí)際缺乏清晰的認(rèn)識(shí)。證監(jiān)會(huì)于2000年6月6日頒布《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》的文件規(guī)定，“上市公司為他人擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)按照公司內(nèi)部管理規(guī)定妥善保管，并及時(shí)通報(bào)監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)秘書和財(cái)務(wù)部門”。

　　三、對(duì)公司管理層的訴訟

　　從獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生背景看，獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生背景就是美國20世紀(jì)70年代末80年代初出現(xiàn)的股民對(duì)公司董事會(huì)法律訴訟案。我國是通過證監(jiān)會(huì)自上而下地履行行政管理職責(zé)過程中發(fā)現(xiàn)問題后頒布的，這樣的立法模式實(shí)際是將獨(dú)立董事制度寄托于個(gè)別立法者的聰明才智。最高人民法院《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》（法明傳[2001]406號(hào)）規(guī)定，“我國的資本市場正處于不斷規(guī)范和發(fā)展階段，也出現(xiàn)了不少問題，如內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場等行為。這些行為損害了證券市場的公正、侵害了投資者的合法權(quán)益，也影響了資本市場的安全和健康發(fā)展，應(yīng)該逐步規(guī)范。當(dāng)前，法院審判工作中已出現(xiàn)了這些值得重視和研究的新情況、新問題，但受目前立法及司法條件的局限，尚不具備受理及審理這類案件的條件。經(jīng)研究，對(duì)上述行為引起的民事賠償案件，暫不予受理�！惫P者認(rèn)為，獨(dú)立董事制度的完善需要立法、執(zhí)法部門、以及社會(huì)各界共同的理論知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。最高人民法院的該司法解釋，也許可達(dá)到社會(huì)穩(wěn)定的目的，其結(jié)果將使得獨(dú)立董事制度在股東權(quán)益訴訟方面缺乏實(shí)務(wù)案例。

　　相反，我們應(yīng)當(dāng)針對(duì)上市公司的管理層盡快設(shè)置出股東監(jiān)督上市公司的代表人訴訟制度、群體訴訟制度、或者權(quán)益訴訟制度。

　　四、如何保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

　　獨(dú)立性是獨(dú)立董事制度的立法目的。指導(dǎo)意見明確了擔(dān)任獨(dú)立董事的基本條件，規(guī)定七類人不得擔(dān)任獨(dú)立董事。為保證獨(dú)立性，指導(dǎo)意見規(guī)定了獨(dú)立董事的任職資格、權(quán)限、作用、任職環(huán)境等。

　�。�1）從報(bào)酬看獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

　　指導(dǎo)意見基本上不主張獨(dú)立董事持有公司股份，盡量找個(gè)與該上市公司完全不相干的人作獨(dú)立董事。如獨(dú)立董事不持有公司任何股份、與公司沒有業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)，那么獨(dú)立董事作為企業(yè)人力資本的出賣者，完全沒有必要關(guān)心公司的經(jīng)營。根據(jù)市場規(guī)律，收入激勵(lì)和股權(quán)激勵(lì)永遠(yuǎn)是提高工作積極性的兩大工具。要使獨(dú)立董事真正發(fā)揮作用，是否也應(yīng)建立一套激勵(lì)機(jī)制。畢竟，一個(gè)有股份的人比一個(gè)沒有股份的人要更加關(guān)心公司的利益。獨(dú)立董事的作用在于最終維護(hù)公司中小股東的利益，若獨(dú)立董事本身就是中小股東的成員之一，獨(dú)立董事不僅為了別人也為了自己的利益，將會(huì)對(duì)大股東損害中小股東利益的行為進(jìn)行積極抵制。

　　根據(jù)指導(dǎo)意見的規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)制訂預(yù)案，股東大會(huì)審議通過，并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露。除上述津貼外，獨(dú)立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員取得額外的、未予披露的其他利益�？磥愍�(dú)立董事的報(bào)酬由上市公司支付，那么獨(dú)立董事能否真正獨(dú)立呢？雖然津貼的標(biāo)準(zhǔn)由董事會(huì)制訂預(yù)案，股東大會(huì)審議通過，并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露。但如果以其他形式出現(xiàn)的，比如利益并不是直接從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員取得的，或者不是本人取得的，又該如何監(jiān)控。在指導(dǎo)意見中沒有規(guī)定獨(dú)立董事由哪個(gè)部門監(jiān)管。

　�。�2）從責(zé)任承擔(dān)看獨(dú)立董事的作用。

　　美國的獨(dú)立董事都會(huì)自行購買保險(xiǎn)，因?yàn)槊绹�的�?dú)立董事要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。獨(dú)立董事在如下兩種情況下要承擔(dān)賠償責(zé)任，一是主觀上被收買了，幫人做違法事情。還有一種是因?yàn)楸救说闹�識(shí)構(gòu)成、判斷能力有限，使其沒有意識(shí)到自己的行為會(huì)導(dǎo)致很壞的社會(huì)后果。目前我國還沒有意識(shí)到這種懲罰的可能性。指導(dǎo)意見僅推薦上市公司建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，實(shí)際上我國尚這種險(xiǎn)種。如在獨(dú)立董事的任期內(nèi)，上市公司出現(xiàn)重大的責(zé)任問題，比如虛增利潤、操縱股價(jià)、信息披漏不規(guī)范，獨(dú)立董事是否同其他的董事和責(zé)任人一樣負(fù)擔(dān)相關(guān)的責(zé)任。如果獨(dú)立董事聯(lián)手做出一些損害上市公司的利益，是否要負(fù)相關(guān)的法律責(zé)任。如何考評(píng)獨(dú)立董事的業(yè)績。除此之外，我國執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度相應(yīng)需大大加強(qiáng)。

　　公司治理在中國是一個(gè)艱巨而長期的任務(wù)，中國證監(jiān)會(huì)正在就公司治理問題起草和制訂相關(guān)法規(guī)、政策和標(biāo)準(zhǔn)，這些法規(guī)主要包括如何公平對(duì)待所有持股人、代理投票機(jī)制、關(guān)聯(lián)方交易問題。在目前法制不甚健全、大股東持股比例較高的情況下，倘若沒有配套制度盡快跟上，則將限制獨(dú)立董事發(fā)揮更大的作用。

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