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我國《公司法》移植獨立董事制度的思考
我國《公司法》移植獨立董事制度的思考 「內(nèi)容提要」獨立董事制度源于英美國家。我國具有導入獨立董事制度的土壤，新《公司法》應授權公司章程自由選擇單層制和雙層制，尋求良好的獨立董事與外部董事的構(gòu)成比例，完善獨立董事的能力建設機制、選拔機制、利益激勵機制，準確定位獨立董事角色。
「關鍵詞」公司法/獨立董事/移植
改革現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)是我國《公司法》修改的重點課題之一。本文僅就獨立董事制度的完善發(fā)表幾點粗淺看法。
一、英美國家建立獨立董事制度的歷史背景
“獨立董事”一詞源于美國的“independent directors”，在英國被稱為非執(zhí)行董事（non-executive directors）。美國公司法中的董事分內(nèi)部董事（inside director）與外部董事（outside director）。若采兩分法，外部董事與獨立董事可互換使用。如采三分法，董事可分內(nèi)部董事（inside director）、有關聯(lián)關系的外部董事（affiliatedoutside director）與無關聯(lián)關系的外部董事（unaffiliated outside director），即獨立董事。內(nèi)部董事指兼任公司高管人員的董事；有關聯(lián)關系的外部董事（灰色董事），指與公司存在實質(zhì)性利害關系（如公司已退休高管人員、高管人員的親朋好友、公司律師、供應商的總裁）的外部董事；獨立董事指不在上市公司擔任董事之外的其他職務，并與公司、內(nèi)部人及大股東間不存在可能妨礙其獨立作出客觀判斷的利害關系（尤其是直接或者間接的財產(chǎn)利益關系）的董事。獨立董事不兼任公司高管職務，屬外部董事范疇；又不與公司存在實質(zhì)利害關系，故不同于關聯(lián)董事。
美國傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)中并不存在獨立董事制度。最早引入獨立董事制度的聯(lián)邦公司立法為1940年《投資公司法》。至于投資公司之外的公司，尤其是上市公司的董事會在20世紀70年代前基本由內(nèi)部董事控制。偶爾設立的外部董事往往由公司總裁的親朋好友擔任。結(jié)果，外部董事往往對公司總裁言聽計從，唯唯諾諾，扮演著花瓶角色。
其實，早有學者批評美國各州立法者和法院偏袒公司經(jīng)營者，未能妥善保護公司的股東、債權人和社會公眾免于遭受公司管理層的無能、疏忽、失信乃指反社會行為的侵害，猛烈抨擊各州立法者和法院競相放松公司經(jīng)營者管制、向最低點競爭的公司立法行為（race to the bottom）。（注：William L.Cary，F(xiàn)ederalism and Corporate Law：Reflections Upon Delaware，83 Yale L.J.663，664，666（1974）；Charles W.Murdock，Delaware：The Race to the Bottom-Is an End in Sight？9 Loy.U.Chi.L.J.643（1978）。）為更好保護中小股東利益，制約放蕩不羈的公司管理層，開闊公司董事會決策視野，推出獨立董事制度可謂水到渠成。
20世紀70年代初的“水門事件”暴露出來的公司丑聞，如在國內(nèi)政治選舉中的非法捐款、在國際貿(mào)易中向外國官員行賄等，引起美國廣大中小投資者對董事會監(jiān)督職責的懷疑，也促使美國證監(jiān)會強制要求所有上市公司設立由獨立董事組成的審計委員會，以審查財務報告、控制公司內(nèi)部違法行為。此前，美國證監(jiān)會已經(jīng)通過個案協(xié)商方式推展獨立董事制度。例如，美國證監(jiān)會在與被處罰上市公司達成的多件調(diào)解書中要求違規(guī)公司設立獨立董事，或?qū)⒃瓕賰?nèi)部人把持的重權移交獨立董事。此后，紐約證券交易所、全美證券商協(xié)會、美國證券交易所也紛紛要求上市公司的董事會多數(shù)成員為獨立董事[1]（P.341）。美國密西根州的《公司法》更是率先在各州立法者中間確立了獨立董事制度。
近年來，民間組織要求獨立董事在董事會中占據(jù)主導地位的呼聲日益強烈。例如，美國法學會1992年發(fā)表的《公司治理原則：分析與建議》積極倡導獨立董事制度。其中的第3A.01條建議每個大型公共持股公司的大多數(shù)董事由那些與公司高管人員（seniorexecutives）缺乏重要關系的人士組成。這必將對美國《模范商事公司法》和各州公司法的修改產(chǎn)生重要影響。美國全國公司董事協(xié)會1996年發(fā)表的《董事職業(yè)化研究報告》呼吁獨立董事在董事會中占據(jù)實質(zhì)性多數(shù)席位，（注：National Association ofCorporate Boards，Report of NACD Blue Ribbon Commission on DirectorProfessionalism 9（1996）。）并對越來越多的上市公司中只有公司總裁一名內(nèi)部董事表示贊賞。美國企業(yè)圓桌會議1997年發(fā)表的《公司治理聲明》也要求獨立董事在董事會中占據(jù)實質(zhì)多數(shù)。（注：The Business Roundatable，Statement on CorporateGovernance 10（1997）。）美國加利福尼亞公務員退休基金（CalPERS）更明確主張，最理想的董事會中應只有一名公司總裁（CEO）作為內(nèi)部董事。（注：Adam Bryant，CalpersDraws a Blueprint for its Concept of An Ideal Board，N.Y.TIMES，June 17，1997，at D5.）
但美國建立獨立董事制度并非一帆風順。當美國法學會推出公司治理研究項目《公司治理原則：分析與建議》、要求確立獨立董事制度時，就曾引起軒然大波。反對者認為，獨立董事制度并非對現(xiàn)行法律的重述，而是對公司法的徹底改寫；主張縮小董事會監(jiān)督管理層經(jīng)營活動的職權；認為賦予董事會監(jiān)督權，將會破壞董事會與管理層緊密合作的建設性角色；指責該研究結(jié)果忽視了經(jīng)濟學的作用、以及公司利益最大化的優(yōu)點；認為既然公司受制于市場并服從消費者和股東的要求，就沒有必要出臺該研究項目；甚至批評該項目的研究者不懂公司經(jīng)營的實際狀況以及獨立董事的應有角色等。（注：James D.Cox，Thomas Lee Hazen and F.Hodge O‘Neal，Corpotations，Volume 1，AspenPublishers，Inc.，2002，Sec.9.3.）盡管如此，獨立董事制度仍然受到廣泛贊譽，美國法學會亦于1992年批準了《公司治理原則：分析與建議》。
在實踐中，美國獨立董事在董事會結(jié)構(gòu)中的比重日漸增加。在目前上市公司董事會席位中，獨立董事席位大約為2/3[1]（P.342）。據(jù)美國學者1997年對標準普爾500家公司的調(diào)查統(tǒng)計，111家公司（占被調(diào)查公司總數(shù)的23%）中的內(nèi)部董事只有1名；159家公司（占被調(diào)查公司總數(shù)的33%）中的內(nèi)部董事只有2名；113家公司（占被調(diào)查公司總數(shù)的23%）中的內(nèi)部董事只有3名；58家公司（占被調(diào)查公司總數(shù)的12%）中的內(nèi)部董事只有4名；25家公司（占被調(diào)查公司總數(shù)的5%）中的內(nèi)部董事有5名；18家公司（占被調(diào)查公司總數(shù)的4%）中的內(nèi)部董事有6名或6名以上。換言之，74家公司（占被調(diào)查公司總數(shù)的15%）中的內(nèi)部董事比例為10%以下；182家公司（占被調(diào)查公司總數(shù)的38%）中的內(nèi)部董事比例為11%至22%；124家公司（占被調(diào)查公司總數(shù)的26%）中的內(nèi)部董事比例為21%至30%；71家公司（占被調(diào)查公司總數(shù)的15%）中的內(nèi)部董事比例為31%至40%；24家公司（占被調(diào)查公司總數(shù)的5%）中的內(nèi)部董事比例為41%至50%；4家公司（占被調(diào)查公司總數(shù)的1%）中的內(nèi)部董事比例為51%至60%；5家公司（占被調(diào)查公司總數(shù)的1%）中的內(nèi)部董事比例為61%以上。（注：Sanjai Bhagat & Bernard Black，The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance，54 Bus.Law.921（1999））
獨立董事的作用亦日益彰顯。20世紀90年代，大量經(jīng)營效益滑坡的公司的總裁被獨立董事們掌控的董事會掃地出門。據(jù)美國一些學者對266家公司在1970年、1976年和1980年董事會的結(jié)構(gòu)和公司業(yè)績的調(diào)查研究，證明公司董事會的獨立性與公司業(yè)績存在正比例關系。（注：Barry D.Baysinger & Henry N.Butler，Revolution Versus Evolutionin Corporation Law：The ALI‘s Project and the Independent Director，557，572（1984）。）到了20世紀90年代，更有學者發(fā)現(xiàn)強有力證據(jù)，認為公司經(jīng)營績效與獨立董事的獨立程度成正比。（注：Ira M.Millstein & Paul W.MacAvoy，The Active Board ofDirectors and Performance of Large Publicly Traded Corporations，98 Colum.L.Rev.1283，1299—1315（1998）。）當然，也有學者認為董事會結(jié)構(gòu)與公司經(jīng)營績效之間的關系并不確定。（注：Sanjai Bhagat & Bernard Black，The Uncertain RelationshipBetween Board Composition and Firm Performance，54 Bus.Law.921（1999）。）
英國非執(zhí)行董事制度的建立也如火如荼。英國建立獨立董事制度的直接導火索是1990年冬、1991年春廣大投資者高度懷疑英國公司財務信息披露的真實性以及董事會對公司管理層的有效控制。波力派克（Polly Peck）、�？怂箍疲‥xco）和克勞羅爾（Coloroll）等公司巨頭的崩潰均為例證。于是，在1991年5月成立了由凱德博雷（Adrian Cadbury）勛爵為主席、由金融報告理事會、倫敦證券交易所和會計師協(xié)會組成的專門委員會，并于1992年底發(fā)表了著名的《凱德博雷報告》（全稱為“凱德博雷委員會有關公司治理財務方面的報告”）。該《報告》要求每個公司的董事會都要設立具有一定才干和數(shù)量的非執(zhí)行董事，并使其觀點得以影響公司的經(jīng)營決策。《凱德博雷報告》出臺后的執(zhí)行效果較好。就非執(zhí)行董事數(shù)量而言，上市公司和其他公司巨頭紛紛設立非執(zhí)行董事，以致于出現(xiàn)了非執(zhí)行董事供不應求的局面。就非執(zhí)行董事的專業(yè)而言，律師、會計師和行政人員是非執(zhí)行董事的主要成員。倫敦證券交易所也要求上市公司在年報中披露其貫徹《凱德博雷報告》的情況或未予遵守的原因。當然，非執(zhí)行董事制度的實施也有美中不足：律師、會計師和行政人員作為非執(zhí)行董事未必能對公司的經(jīng)營決策進行有效監(jiān)督、并提出切中要害的挑戰(zhàn)意見；約1/3的受訪非執(zhí)行董事認為其從管理層獲得的信息有限；大多數(shù)非執(zhí)行董事由董事會主席個人出面邀請，而非由規(guī)范化的董事會和提名委員會舉薦；風險與報酬不成正比，致使不少非執(zhí)行董事在就職前往往猶豫再三。（注：JohnShaw，The Cadbury Report：Two Years Later.See，Comparative Corporate Governance，Edited by Klaus J.Hopt & Eddy Wymeersch，Watlter de Gruyter & Co.，1997，p.26，31.）當前，英國非執(zhí)行董事制度仍在不斷完善之中。
獨立董事制度還移植到法國和日本等國，大有蓬勃擴張之勢�！禣ECD公司治理原則》第5條第5項也要求董事會對公司事務作出客觀判斷時應獨立于管理層，并明確要求董事會設立足夠數(shù)量的非執(zhí)行董事對有可能產(chǎn)生沖突的事項（如財務報告、提名、高管人員與董事薪酬）作出獨立判斷。獨立董事制度對于提高公司決策的科學性、效益性、安全性，強化公司競爭力，預防公司內(nèi)部控制人漁肉公司和股東利益，強化公司內(nèi)部民主機制，維護小股東和其他公司利害關系人的利益發(fā)揮了積極作用。當然，英美法系的獨立董事制度并非完美無暇。進一步完善獨立董事制度也是英美法系面臨的重要課題。
二、我國具有導入獨立董事制度的土壤
我國上市公司多由國有企業(yè)轉(zhuǎn)制而來，流通性不強的國家股、國有法人股控股現(xiàn)象普遍，致使大股東或者母公司得以控制董事會和經(jīng)理層，董事會與經(jīng)理層互相兼任，重疊程度過高。據(jù)證監(jiān)會資料顯示，2000年上市公司80%以上的董事會中“內(nèi)部人”董事比例達到60%.“內(nèi)部人”相對控制著80%以上的上市公司[2].內(nèi)部人控制現(xiàn)象，不僅導致公司經(jīng)營者游離于廣大中小股東的監(jiān)督之外，而且導致公司經(jīng)營者及大股東肆無忌憚地蠶食上市公司。獨立董事制度是根治內(nèi)部人控制、遏制一股獨大（霸）的一劑良藥，有利于維護中小股東利益和其他利益相關者利益，充實董事會知識結(jié)構(gòu)，提高董事會決策質(zhì)量。
我國1993年《公司法》雖確定了股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)，但并未規(guī)定獨立董事制度。1997年中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》允許上市公司根據(jù)需要設立獨立董事。該態(tài)度僅是許可和鼓勵而已，而非強制。據(jù)世界銀行研究報告，1999年時我國上市公司僅有54名獨立董事，占全部董事的3.1%[3]（P.76）。國家經(jīng)貿(mào)委與中國證監(jiān)會1999年聯(lián)合發(fā)布的《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》率先在海外上市公司強制推行獨立董事制度，明確要求境外上市公司董事會換屆時，外部董事應占董事會人數(shù)的1/2以上，并應有2名以上的獨立董事。可惜，這一硬性要求只適用于境外上市公司，而不適用于境內(nèi)上市公司。在總結(jié)經(jīng)驗的基礎上，中國證監(jiān)會2001年8月公布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱“指導意見”），開始在上市公司全面推行獨立董事制度。同年，中國證監(jiān)會要求基金管理公司建立獨立董事制度。2002年1月中國證監(jiān)會與國家經(jīng)貿(mào)委發(fā)布的《上市公司治理準則》更在第3章專節(jié)規(guī)定獨立董事制度。
可見，在監(jiān)事會制度無法發(fā)揮應有監(jiān)督職能、《公司法》又不能很快修改的情況下，中國證監(jiān)會被迫以行政規(guī)章的方式，借助行政權力在上市公司推行獨立董事制度。移植獨立董事制度之善意得到了越來越多人士的肯定，但由于缺乏《公司法》明確規(guī)定而使該制度在實踐中面臨著諸多挑戰(zhàn)和尷尬。治本之策乃在于完善公司法，將獨立董事制度作為重要組成部分納入單層制治理結(jié)構(gòu)，從而與雙層制并肩而立，供公司任意選擇。應當指出，《公司法》對于獨立董事制度的適用范圍應采取分類原則。申言之，強制上市公司全面推行獨立董事，而且獨立董事要在董事會中占據(jù)多數(shù)席位；鼓勵非上市股份公司推行獨立董事，獨立董事是否在董事會中占據(jù)多數(shù)席位由公司章程規(guī)定；允許有限責任公司自由決定是否設立獨立董事。
我國獨立董事制度正在上市公司與基金管理公司中順利推展，獨立董事作用日趨明顯。但由于立法滯后和市場環(huán)境、傳統(tǒng)文化障礙等配套措施的原因，實踐中出現(xiàn)了獨立董事花瓶化、榮譽化、顧問化等問題。除《公司法》應全面引入獨立董事制度外，尚應強調(diào)兩點：（1）世界上只有更好的公司監(jiān)督機制，沒有最完美的公司監(jiān)督機制。獨立董事制度更非萬能。沒有理由苛求獨立董事制度“包治”公司治理“百病”。不僅英美法系的獨立董事制度未能根絕公司治理丑聞，就連作為雙層制樣板的德國監(jiān)事會制度也未能徹底消除德國的公司治理弊端。（注：Comparative Corporate Governance，Edited byKlaus J.Hopt & Eddy Wymeersch，Watlter de Gruyter & Co.，1997，p.12，13.）（2）獨立董事制度作為世界范圍內(nèi)的新生制度，有一個發(fā)展與完善的過程，不可能十全十美。英美法系建立獨立董事制度為時不久，至今仍存在諸多問題。例如，美國安然公司與世通公司均有獨立董事，但獨立董事并未有效遏制管理層的貪婪、狂妄和欺詐行為。獨立董事制度作用的發(fā)揮需要一段時間。我國獨立董事制度仍處初創(chuàng)階段，不僅《公司法》尚未明文認同，其他配套制度和市場環(huán)境尚付闕如。我國鄭百文公司早在1995年就率先設置了獨立董事，但未能阻止鄭百文的虛假陳述行為。但不能據(jù)此全盤否定甚至妖魔化獨立董事制度。我們面臨的任務是完善、而非壓抑和排斥獨立董事制度。
三、新《公司法》應授權公司章程自由選擇單層制和雙層制
獨立董事制度最早發(fā)端于美國。但美國與英國公司法均確立單層制的公司治理結(jié)構(gòu)。換言之，公司機關中僅有股東大會和董事會，無監(jiān)事會之設。獨立董事實際上行使了雙層制中監(jiān)事會的職能。而在德國、荷蘭等國公司法確定的雙層制下，公司由董事會負責經(jīng)營管理，但要接受監(jiān)事會的監(jiān)督，董事也由監(jiān)事會任命。雙層制與單層制的共同點在于，實現(xiàn)經(jīng)營職能與監(jiān)督職能的分開。如果說單層制在董事會內(nèi)部實行了獨立董事監(jiān)督職能與內(nèi)部董事經(jīng)營的分開，雙層制則在董事會外部另設上位機構(gòu)行使監(jiān)督之責。
美國建立獨立董事制度的初衷在于，徹底轉(zhuǎn)變除了股東大會和股東代表訴訟無人挑戰(zhàn)董事會權威的局面，在董事會內(nèi)部強行嵌入監(jiān)督機制。如果說德國的監(jiān)事會是董事會的外在監(jiān)督機制，而美國的獨立董事則是董事會的內(nèi)在監(jiān)督機制。結(jié)構(gòu)雖有不同，功能卻無二致。換言之，美國承認了公司法上傳統(tǒng)的董事會作為一元化的公司經(jīng)營機關存在著制度設計上的瑕疵。美國公司法上倘若存在監(jiān)事會制度，則其是否還要建立獨立董事制度，則是未解之謎。
我國《公司法》確定了股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)�？此齐p層制，實與雙層制不同。原因在于，監(jiān)事會與董事會均為平行的公司機關，同時對股東大會負責；監(jiān)事會既不握有重大決策權，也無董事任免權。當然，監(jiān)事會還是被賦予了法定的監(jiān)督之責。由于在制定《公司法》時，立法者沒有把獨立董事制度考慮進去，也就不會為獨立董事預留法定監(jiān)督權限。如此以來，在上市公司推行獨立董事時，似乎存在獨立董事與監(jiān)事會權限的碰撞。
在未來新《公司法》當中如何處理獨立董事制度與監(jiān)事會制度的關系，值得研究。對此，主要存在4個備選答案：（1）引進單層制及其配套的獨立董事制度，廢除現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)模式和監(jiān)事會制度；（2）進一步改良監(jiān)事會制度，排除單層制和獨立董事制度；（3）獨立董事制度與監(jiān)事會制度并存。此即我國當前上市公司治理機構(gòu)的現(xiàn)狀。（4）授權公司在其章程中選擇單層制或者雙層制。如果選擇前者，公司不設監(jiān)事會，但須全面移植英美法系的董事會制度和獨立董事制度，徹底改造我國公司法框架下的董事會制度；如果選擇后者，須全面移植德國的董事會制度和監(jiān)事會制度，尤其要徹底改造我國公司法框架下的董事會制度和監(jiān)事會制度，監(jiān)事會應為董事會的上位機關。
筆者持第4種觀點。換言之，我國新《公司法》應授權公司在其章程中自由選擇單層制或者雙層制。選擇單層制的公司經(jīng)過一段時間的磨合，既可繼續(xù)堅持單層制，也可更弦易轍，改采雙層制；反之亦然。因為，惟有公司自己，而非立法者，才最清楚哪一公司治理結(jié)構(gòu)模式適合本公司的實際情況。實際上，單層制與雙層制都誕生于市場經(jīng)濟國家，都有其獨特的法律、歷史、經(jīng)濟、文化和社會背景，很難簡單地認定孰優(yōu)孰劣。立法者的天職是給公司及其股東提供更多可資選擇的法律路徑，而非堵塞和限制公司及其股東的自治。而且，經(jīng)過中國證監(jiān)會和上市公司的慘淡經(jīng)營，獨立董事制度已經(jīng)開始浮出水面，并且得到了廣大投資者和經(jīng)營者的感情和理性上的認同。全面拋棄獨立董事制度，與全面拋棄監(jiān)事會制度都不應當是立法者的明智選擇。
在這方面，《歐盟第5號公司法指令草案》和法國1966年《股份公司法》的起草者也曾面臨單層制與雙層制孰優(yōu)孰劣的困惑。他們對這一立法難題的解決思路頗值借鑒。《歐盟第5號公司法指令草案》（修改稿）的起草者曾指出，“就公司管理機構(gòu)而言，目前在歐共體范圍內(nèi)存在著兩套不同的法律制度。其中的一種制度規(guī)定了單層制公司機關體系，另一種制度規(guī)定了雙層制公司機關體系，即經(jīng)營機關負責經(jīng)營管理公司的業(yè)務，另外一個機關負責監(jiān)督經(jīng)營機關。在實踐中，即使是在單層制公司機關內(nèi)部也進行事實上的職能分離，即執(zhí)行成員負責公司的經(jīng)營管理；非執(zhí)行成員只負責監(jiān)督公司的經(jīng)營管理。在這兩套法律制度之下，都有必要嚴格區(qū)分負有上述職責之一的人員的責任。全面推廣這種嚴格區(qū)別將會有助于推動來自不同成員國的股東或者股東集團設立公司，并進而推動歐共體范圍內(nèi)公司之間的相互融合。雖然強制性地全面推廣雙層制，從近期看是不切實際的，但是該制度至少應當作為所有股份公司都能自愿選擇的一種模式。當然，只要賦予單層制某些法律特征，以使其作用與雙層制的作用相協(xié)調(diào)，就可以繼續(xù)保留單層制。”可見，雖然起草者對雙層制格外青睞，但從實際角度著眼，允許單層制的存在，并要求單層制具有與雙層制相同的法律特征，即經(jīng)營職能與監(jiān)督職能的分開。而在單層制國家，單層制已經(jīng)行之甚久， 我國《公司法》移植獨立董事制度的思考改采雙層制絕非易事�？梢�，《歐盟第5號公司法指令草案》（修改稿）采取折衷主義態(tài)度是妥當?shù)摹?br>
無獨有偶。《法國股份公司法》自1966年也允許公司選擇單層制或者雙層制模式。截至1990年，只有7.6%的法國股份公司選擇了雙層制模式。截至1995年，158000家股份公司中有155000家股份公司選擇了單層制，而僅有3000家公司選擇了雙層制，這3000家股份公司中的一些公司有很強的競爭力。一些股份公司則在單層制或者雙層制模式之間不斷變幻選擇。法國絕大多數(shù)股份公司之所以青睞歲月悠久的單層制，主要源于法律傳統(tǒng)的力量和多年來法國人對單層制的法律與實務經(jīng)驗的積累。（注：ComparativeCorporate Governance，Edited by Klaus J.Hopt & Eddy Wymeersch，Watlter deGruyter & Co.，1997，p.12，13.）
從授權公司選擇制的思路出發(fā)，我國立法者除了建立健全單層制中的獨立董事制度外，也要完善雙層制中的監(jiān)事會制度。中國證監(jiān)會之所以不遺余力地在上市公司和基金管理公司中推行獨立董事，實乃由于目前上市公司和基金管理公司的監(jiān)事會監(jiān)督乏力所致。如果監(jiān)事會在實踐中能夠切實有效地行使其法定職責，確實沒有必要設立獨立董事。為彌補現(xiàn)行立法及實務中監(jiān)事會制度的瑕疵，應參照德國的雙層制模式，將監(jiān)事會確定為董事會的上位機關，監(jiān)事會有權任免董事會的成員；要改進監(jiān)事會的監(jiān)督手段，擴充監(jiān)督職權，規(guī)定董事會有義務定期向監(jiān)事會報告工作；還要引進外部監(jiān)事。
在《公司法》修改之前，至少在上市公司與基金管理公司存在著獨立董事與監(jiān)事會并存的現(xiàn)象。如何確保二者間的各司其職與通力合作，避免二者不必要的權力斗爭，是確保公司效率和股東利益的重要問題。筆者認為，監(jiān)事會與獨立董事均為公司機關或其成員，不應存在凌駕于公司和股東利益之上的特別利益，均對公司和全體股東利益負責，兩者在公司治理結(jié)構(gòu)中不應存在本質(zhì)性利害沖突。但美國公司中獨立董事的職權是在沒有監(jiān)事會的制度環(huán)境下設計出來的，而我國公司已經(jīng)存在著監(jiān)事會，這就決定了我國獨立董事的出現(xiàn)不能也不應取代監(jiān)事會，更不可能享有美國獨立董事所享有的那么多權限。
應當承認，獨立董事與監(jiān)事會在職權范圍上既存在交叉與重疊，也存在不少差異。例如，獨立董事的監(jiān)督對象包括公司內(nèi)部人（包括董事和經(jīng)理層）和控制股東，而監(jiān)事會監(jiān)督對象包括獨立董事在內(nèi)的全體董事（含董事長）、董事會秘書、經(jīng)理、財務總監(jiān)等高管人員。原則說來，法律和行政規(guī)章明確賦予一方的職權只能歸屬該方，對方不得行使；獨立董事根據(jù)中國證監(jiān)會行政規(guī)章、監(jiān)事會根據(jù)《公司法》享有相同職權的，應以《公司法》規(guī)定為準。具體說來，各類公司（含上市公司）的監(jiān)事會仍應當依法圍繞公司經(jīng)營的合法性、妥當性對董事（含獨立董事）和經(jīng)理行使《公司法》規(guī)定的監(jiān)督職責。獨立董事的主要權限應當限定于《公司法》載明的董事會職權中的關鍵部分，如向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；向董事會提請召開臨時股東大會，提議召開董事會；聘請獨立財務顧問，從而對董事會提交股東大會討論的事項出具獨立財務顧問報告。因此，只要獨立董事在《公司法》規(guī)定的董事會權限范圍內(nèi)運作，不侵占監(jiān)事會的權限范圍，就不會存在獨立董事與監(jiān)事會發(fā)生職權撞車的問題。倘若獨立董事與監(jiān)事會監(jiān)督意見相左，均應向股東大會據(jù)實披露，由股東大會最后定奪；小股東倘若認為股東大會決議存在瑕疵，可向法院提起股東大會決議撤銷之訴或無效確認之訴。
要從根本上避免獨立董事與監(jiān)事會制度疊床架屋，減少監(jiān)督資源的不必要浪費（如獨立董事與監(jiān)事的薪酬、重復聘請中介機構(gòu)的費用），應從制度上革除當前獨立董事與監(jiān)事會并存的格局，授權公司自由選擇獨立董事制度或監(jiān)事會制度。
四、尋求良好的獨立董事與外部董事的構(gòu)成比例
獨立董事的能力和品德不管如何優(yōu)秀，但孤掌難鳴。單個或者少數(shù)獨立董事很難在董事會中產(chǎn)生支配性影響。美國獨立董事制度有效的主要原因在于獨立董事在董事會中占據(jù)優(yōu)勢地位。因此，獨立董事在董事會構(gòu)成結(jié)構(gòu)中的比例問題值得探討。
公司董事會以其獨立董事的構(gòu)成比例為準分為7種模式：（1）全部由內(nèi)部董事組成的董事會。（2）內(nèi)部董事占絕對多數(shù)、獨立董事占絕對少數(shù)的董事會（30%以下）。（3）內(nèi)部董事占簡單多數(shù)、獨立董事占相對少數(shù)（30%至40%之間）的董事會。（4）內(nèi)部董事與獨立董事平分秋色（40%至50%）的董事會。（5）內(nèi)部董事占相對少數(shù)、獨立董事占簡單多數(shù)（50%至60%之間）的董事會。（6）內(nèi)部董事占絕對少數(shù)、獨立董事占絕對多數(shù)（60%以上）的董事會；（7）全部由外部董事組成的董事會。這類董事會目前還比較少見。
從前述美國學者1997年對標準普爾500家公司的調(diào)查統(tǒng)計分析，被調(diào)查公司中屬于第1種模式和第7種模式的沒有，屬于第6種模式的占被調(diào)查公司總數(shù)的94%，屬于第5種模式的占被調(diào)查公司總數(shù)的5%，屬于第4種模式的占被調(diào)查公司總數(shù)的1%，而屬于第2種與第3種的總共只占1%的比例。
那么，哪種董事會模式最為理想？獨立董事的比例是否越高越好？美國公司法學者柏格特與布萊克的研究成果表明，并非獨立董事數(shù)量越多，公司經(jīng)營績效就越好。反而有證據(jù)表明，獨立董事占絕大多數(shù)的公司的績效反而遜于其他公司；內(nèi)部董事占簡單多數(shù)的公司與獨立董事占簡單多數(shù)的董事會的公司在績效上旗鼓相當。他們認為，如果一家公司董事會中有適度的少量內(nèi)部董事（如11人董事會中有3名至5名），則公司的經(jīng)營績效會更好。（注：Sanjai Bhagat & Bernard Black，The Uncertain Relationship BetweenBoard Composition and Firm Performance，54 Bus.Law.921（1999）。）鑒于這兩位學者的研究在美國學界具有較大的影響力，有必要對這一研究結(jié)論作兩點說明。
首先，柏格特與布萊克有關獨立董事占絕大多數(shù)的公司的績效反而遜于其他公司的結(jié)論，并不能確切地說明這些公司績效競爭力之薄弱的根源在于獨立董事占了絕對多數(shù)。公司的經(jīng)營績效取決于勞動、資本、管理、市場、法律等多種因素，獨立董事再重要，也僅是良好公司治理的一個環(huán)節(jié)而已。將公司績效之不彰歸咎于獨立董事的絕大多數(shù)，難以服人。即便就獨立董事制度自身而言，獨立董事的作用能否全面發(fā)揮出來，亦取決于董事的獨立性、業(yè)務素質(zhì)、激勵機制與約束機制等諸多因素，與董事人數(shù)不存在一一對應的正相關或負相關關系。而且，獨立董事占絕大多數(shù)是公司績效不彰的原因抑或結(jié)果，也有待進一步研究。難怪柏格特與布萊克也反復強調(diào)，“不問獨立董事的能力背景，一味追求獨立董事占絕對多數(shù)的觀點無濟于事，除非獨立董事們具有很高的素質(zhì)，比如對本公司所屬產(chǎn)業(yè)情況了如指掌”。（注：Sanjai Bhagat & Bernard Black，TheUncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance，54 Bus.Law.921（1999）。）言外之意，如果獨立董事的素質(zhì)過硬，真正了解公司經(jīng)營之道，獨立董事占絕大多數(shù)未必就不好。
其次，柏格特與布萊克承認，“沒有研究數(shù)據(jù)表明，美國公司董事會應當改弦易轍，退回到20世紀60年代內(nèi)部董事一手遮天的董事會結(jié)構(gòu)”。一言以蔽之，他們的核心觀點是，“公司有權嘗試獨立董事占絕大多數(shù)的董事會結(jié)構(gòu)”。他們舉例說明，“如果11人董事會中包含有6名獨立董事、4名內(nèi)部董事和1名有關聯(lián)關系的外部董事，可能比有9名獨立董事和2名內(nèi)部董事，更能使公司受益”。（注：Sanjai Bhagat & Bernard Black，The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance，54 Bus.Law.921（1999）。）
我國獨立董事制度尚在建立與完善中，尚無獨立董事數(shù)量與公司績效相互關系的實證研究。筆者認為，美國的經(jīng)驗與實證研究可資參考。最重要的是，獨立董事與內(nèi)部董事各有優(yōu)劣。獨立董事在利益關系上的超脫與獨立使其在參與董事會決策時能做到一身正氣，不會為追求私利而惡意損害公司和股東利益。但獨立董事投入公司的工作時間有限，缺乏對公司真實情況和最佳決策方向的深刻認識，欠缺公司經(jīng)營的必要知識與經(jīng)驗；又因其與公司經(jīng)營績效間又不存在實質(zhì)性利益關系，其履行董事職責的利益驅(qū)動力自然弱于內(nèi)部董事或外部關聯(lián)董事。因此，獨立董事有可能演變?yōu)椤奥槟径隆�。�?nèi)部董事在利益關系上陷得太深，極易在追逐自己利益的同時損害公司與股東利益。此即代理人的道德風險問題。但其對本公司具體情況了如指掌，在本公司決策方面的專業(yè)經(jīng)驗遠非獨立董事所比擬。因此，最佳董事會結(jié)構(gòu)應是內(nèi)外董事（包括獨立董事與關聯(lián)董事）并存、德能互補、好人與能人為伍的結(jié)構(gòu)。
第1種模式和第7種模式處于董事會結(jié)構(gòu)模式中的兩極，有失偏頗。前一模式過于封閉，既排斥了外部人對內(nèi)部人的合理制衡，又阻擋了外部人超然而獨到的見解。此類董事會難以避免保守封閉、夜郎自大、內(nèi)部人相互勾結(jié)侵害公司與股東利益的缺陷。后一模式雖具開放性與動態(tài)性，但囿于清一色外部董事的固有缺點（如遠離經(jīng)營層的信息、對公司了解不深、利益驅(qū)動不足）也很難成為董事會理想模式。
在我國引入獨立董事制度之前，絕大多數(shù)上市公司的董事會屬第1種模式。中國證監(jiān)會《指導意見》要求上市公司在2002年6月30日前，董事會成員中應當至少包括2名獨立董事，即采第2種模式�！吨笇б庖姟芬笊鲜泄驹�2003年6月30日前董事會成員中應當至少包括1/3獨立董事，即屬第3種模式。無論是2名，還是1/3，都略顯人數(shù)單薄。第4種模式、第5種模式、第6種模式和第7種模式在我國尚未出現(xiàn)。
鑒于我國獨立董事既要監(jiān)督與制衡內(nèi)部控制人，也要監(jiān)督與制衡控制股東，為使獨立董事的聲音不被內(nèi)部董事和關聯(lián)董事吞沒，獨立董事應在董事會中占據(jù)多數(shù)席位，本文前述的第2種、第3種與第4種模式均不可采。這樣，既可充分發(fā)揮獨立董事的規(guī)模優(yōu)勢和聰明才智，也可用夠用足內(nèi)部董事的有益資源，特別是信息優(yōu)勢和利益驅(qū)動機制。需強調(diào)的是，如果獨立董事不在董事會中占據(jù)多數(shù)席位，獨立董事控制的專門委員會再多、獨立董事對專門委員會的控制力度再大，仍然無法制止內(nèi)部董事或關聯(lián)董事的一意孤行。因為，專門委員會對董事會負責，專門委員會提案要提交董事會審查決定。至于獨立董事在董事會中占據(jù)簡單多數(shù)（第5種模式），還是絕對多數(shù)（第6種模式），都應尊重公司與股東自治，以及市場的自由選擇。這恰恰是柏格特與布萊克的核心研究結(jié)論。
五、完善獨立董事的能力建設機制
個體獨立董事資格之優(yōu)劣關系到整個獨立董事制度能否發(fā)揮其應有作用。大體而言，獨立董事既應具備普通董事的任職資格，也應具備其他特殊資格（包括利害關系上的獨立性和超脫性，以及過硬的業(yè)務能力）。
獨立性是獨立董事的價值所在，也是獨立董事有悖于內(nèi)部董事與外部關聯(lián)董事的關鍵所在。獨立董事的權利與利益均以其獨立性為前提。與公司和大股東存在千絲萬縷利害關系的人士雖可擔任內(nèi)部董事或外部關聯(lián)董事，但不得擔任獨立董事。《公司法》應當采取枚舉法與概括法相結(jié)合的原則，從嚴界定獨立董事的消極資格。要進一步拓寬中國證監(jiān)會《指導意見》中有關非獨立性的外延。凡在5年內(nèi)受雇于公司或者其關聯(lián)公司（包括母公司、子公司和姊妹公司），在5年內(nèi)與該公司發(fā)生過商業(yè)往來或財產(chǎn)關系，在5年內(nèi)與該公司主要客戶和供應商有隸屬關系的人員，在5年內(nèi)本人或其同事為公司或關聯(lián)公司提供財務、法律、咨詢等服務的人員，在5年內(nèi)與公司捐贈的機構(gòu)或者個人不存在雇傭關系或其他利害關系，在5年內(nèi)作為公司大中型股東（1%持股比例以上）及其雇員，以及上述人員的近親屬（包括直系親屬與旁系親屬）和其他利害關系人（如合伙人、前夫、前妻、監(jiān)護人、被監(jiān)護人和同居者），均應被排斥于獨立董事范圍之外。易言之，凡與任職公司或其大中型股東、高管人員存在財產(chǎn)（包括股權、債權、物權）、親屬、雇傭、交易等利害關系的人士（包括社交密切、存在私人感情的好友、同學、同鄉(xiāng)等）均不得擔任獨立董事。受儒家文化和其他文化的影響，我國傳統(tǒng)社會注重人際關系。整個社會就是一張由形形色色的利害關系編織而成的巨網(wǎng)。利害關系之普遍多樣與盤根錯節(jié)，無疑加大了甄別獨立董事獨立性的難度。缺乏獨立性、或形式上具備但實質(zhì)上不具備獨立性的人士當選為獨立董事的現(xiàn)象在所難免。因此，有必要鼓勵中小股東隨時憑借證據(jù)挑戰(zhàn)獨立董事尤其是處于利害關系灰色邊緣的獨立董事的獨立性，鼓勵股東提起獨立董事更換之訴。
獨立董事與內(nèi)部董事和其他關聯(lián)董事朝夕相處，年深月久后既容易培育獨立董事與其他內(nèi)部董事和關聯(lián)董事的私人感情，也容易形成董事會成員間的利益共同體，從而嚴重腐蝕董事的獨立性。有鑒于此，必須從嚴限制獨立董事的任職期限（如3年1屆），且不允許連任。一些意志薄弱、利欲熏心的獨立董事有可能在任期屆滿前就喪失或拋棄自己的獨立性。這些獨立董事應在自己喪失獨立性時履行信息披露義務，并主動辭職，其他董事或股東也有權要求其辭職。
僅有獨立性還不夠。獨立董事還應當具備至少足以與非獨立董事相匹配，甚至更強的業(yè)務能力，包括擔任獨立董事所必需的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗。這種專業(yè)知識和工作經(jīng)驗囊括企業(yè)管理、法律、財務、工程技術和其他專業(yè)技術。在美國，擔任獨立董事的人士囊括其他上市公司的總裁、退休的公司總裁、大學校長、退休的政府公務員、成功的個體商人、獨立的投資者等。前兩類人士最受歡迎，因其對經(jīng)營管理大公司的復雜性有清醒認識，所提建議也十分中肯、詳細、實用。美中不足是，這兩類人士對同行的相互同情，有可能演變?yōu)槠弧⒎趴v公司經(jīng)理任意行使自由裁量權，對公司經(jīng)理的高額薪酬往往采取聽之任之的態(tài)度。根據(jù)一仆不侍二主的原則和反不正當競爭的精神，在職公司經(jīng)理不能擔任同行公司的獨立董事，但可擔任其他行業(yè)公司的獨立董事。在職公司經(jīng)理要深入了解其他行業(yè)的公司的具體情況也非易事，更何況在職公司經(jīng)理還要傾注主要精力經(jīng)營管理本公司。又鑒于我國尚無成熟的經(jīng)理人才市場，在職公司經(jīng)理很難成為獨立董事的主體。除在職公司經(jīng)理外，學者、律師、會計師和非營利組織的代表均可成為獨立董事。
從知識結(jié)構(gòu)上看，獨立董事集體的專業(yè)知識應當搭配合理，不宜高度重疊，且能囊括公司管理、財務、法律、營銷等內(nèi)容。獨立董事不宜全部由法學家擔任，也不宜全部由經(jīng)濟學家或者任何一類專業(yè)人士擔任。鑒于上市公司獨立董事的業(yè)務素質(zhì)事關千萬投資者切身利益，立法者有必要干預獨立董事的業(yè)務知識結(jié)構(gòu)，對于業(yè)務知識構(gòu)成規(guī)定一個硬性比例。
為確保董事會的運作效率，《公司法》應要求大型股份公司董事會下設若干專門委員會。為發(fā)揮獨立董事的監(jiān)督優(yōu)勢，避免獨立董事淪為稻草人，具有監(jiān)督職能的審計、提名、薪酬與考核、訴訟等專門委員會應全部由獨立董事組成，主席由獨立董事?lián)�。當然，這些委員會設在單層制中的董事會下面是妥當?shù)模辉陔p層制下應設在監(jiān)事會下面。至于董事會下設的具有經(jīng)營決策職能的投資委員會、戰(zhàn)略委員會，理應吸收內(nèi)部董事和外部關聯(lián)董事參加，但其構(gòu)成比例略低于獨立董事。美國學者克萊恩認為，內(nèi)部董事參與投資委員會的程度與公司經(jīng)營績效成正比。（注：April Klein，F(xiàn)irm Performanceand Board Committee Structure，41 J.L.& Econ.277（1998）。）《上市公司治理準則》第52條要求獨立董事在審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中占多數(shù)并擔任召集人，而未要求獨立董事在戰(zhàn)略委員會中占多數(shù)。該態(tài)度可解釋為，戰(zhàn)略委員會的成員可以全部或主要由內(nèi)部董事構(gòu)成。建議《公司法》授權公司董事會決定戰(zhàn)略委員會、投資委員會等專門委員會的主要成員是獨立董事還是內(nèi)部董事。關鍵是要充分發(fā)揮內(nèi)部董事在參與公司長期發(fā)展戰(zhàn)略和重大投資決策方面的建設性作用。
為充分發(fā)揮獨立董事作用，《指導意見》要求上市公司賦予獨立董事6項特別職權：（1）重大關聯(lián)交易審核（包括認可與否定）建議權；（2）向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；（3）向董事會提請召開臨時股東大會；（4）提議召開董事會；（5）獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)；（6）在股東大會召開前公開向股東征集投票權。但上述權利不屬于單個獨立董事的權利，而以取得全體獨立董事多數(shù)同意為前提。這些職權是在假定獨立董事少于內(nèi)部董事、且不設專門委員會的框架下享有的；倘若獨立董事多于內(nèi)部董事。且設有專門委員會，這些職權應當分別由專門委員會、獨立董事或董事會行使。如，第1、第2項職權由審計委員會行使，第3、第4和第5項職權可由任一專門委員會行使，第6項職權應由各獨立董事分別行使。為培育獨立董事市場，加強獨立董事自律，有必要設立董事協(xié)會。為提高獨立董事的業(yè)務素質(zhì)，應加強董事業(yè)務培訓，馬來西亞的董事強制培訓制度值得我國參考。
六、完善獨立董事的選拔機制
據(jù)南開大學公司治理研究中心對2001年上市公司獨立董事的統(tǒng)計顯示，在上市公司獨立董事提名中，董事會提名達到87.36%，大股東或?qū)嶋H控制人提名的占據(jù)15.06%，董事會專門委員會提名的有1.7%，上級主管部門推薦的0.57%，公開招聘占1.99%，其他途徑有7.1%[2].
《指導意見》第4條授權上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。因此，1%以上的股東雖可提出獨立董事候選人，但由于控制股東控制股東大會的選舉結(jié)果，仍然改變不了控制股東控制獨立董事人選的命運。既然獨立董事由控制股東“一手提拔”，而非中小股東的自主選擇，則要求獨立董事代表中小股東利益，監(jiān)督和挑戰(zhàn)董事會和內(nèi)部控制人似乎有“緣木求魚”之嫌。
為預防控制股東和內(nèi)部人左右獨立董事人選，可考慮以下方案：（1）進一步降低股東提名獨立董事候選人的持股比例（如0.5%）。（2）將獨立董事提名權限定為中小股東的權利。大股東將提名權讓渡給中小股東后仍享有表決權。法理依據(jù)在于，既然獨立董事的重要職責是關懷中小股東，中小股東理應享有提名權。在這種情況下，獨立董事既有提名權，也有表決權。（3）大股東享有對獨立董事的提名權，但在選舉獨立董事時要回避表決。法理依據(jù)在于，獨立董事的重要職責在于監(jiān)督大股東。大股東既與獨立董事之選任存在利害關系，當然應回避表決。（4）公司公開招聘獨立董事候選人，鼓勵適格人士參加獨立董事競選。凡具備獨立董事資格的人均可毛遂自薦。（5）獨立董事協(xié)會建立獨立董事數(shù)據(jù)庫，并主動向各個公司推薦獨立董事候選人。獨立董事協(xié)會負責制定獨立董事任職資格，組織全國性獨立董事資格考試。（6）鼓勵獵頭公司向各個公司推薦獨立董事候選人。以推薦獨立董事為主業(yè)的獵頭公司在市場中發(fā)展壯大。
七、明確獨立董事的問責機制
獨立董事固然具有獨立性，但不是斷線的風箏，必須對公司與股東利益負責，并關懷其他利害關系人的利益。中國證監(jiān)會《指導意見》要求獨立董事維護公司整體利益，尤其關注中小股東的合法權益不受損害。這意味著，獨立董事維護的是公司利益（不完全等同于大股東利益）；大中小三類股東的利益都蘊含于公司利益中，不允許大股東利益凌駕于中小股東利益之上。公司利益也不等同于大股東利益與中小股東利益的簡單相加，或者股東近期利益與股東長遠利益的簡單相加�，F(xiàn)代公司法認為，公司利益既蘊含股東利益，也蘊含其他利害關系人利益，如消費者利益、職工利益、債權人利益、供應商利益、環(huán)境利益、公司所在社區(qū)利益等。獨立董事既應追求股東利益最大化，也應關心其他利害關系人的利益。這才是獨立董事對公司利益負責的全面涵義。獨立董事僅對中小股東利益或僅對股東利益負責的觀點有失偏頗。當然，股東利益是公司利益的核心。獨立董事不得剝奪股東權利以增進其他利害關系人的不法、不當利益。
獨立董事與非獨立董事一樣，對公司和全體股東負有誠信義務（含忠實義務與勤勉義務）。違反該義務的，獨立董事要對公司、甚至股東承擔民事賠償責任。獨立董事畢竟不同于公司顧問或其他名譽職位。獨立董事既握有參與公司重大經(jīng)營決策、對其他董事和經(jīng)理層進行監(jiān)督的權力，也肩負沉重的法律義務。獨立董事的獨立性不是獨立董事逃避責任的護身符。在一定程度上，獨立性只會加重、而非減輕獨立董事所負的義務，尤其是忠實義務。因此，筆者主張，在衡量獨立董事與非獨立董事是否違反忠實義務的時候，不應適用不同標準。
獨立董事也要嚴格履行勤勉義務。而判斷獨立董事是否履行注意義務的標準是，以普通謹慎的獨立董事在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應具有的注意、知識和經(jīng)驗程度作為衡量標準；但若某獨立董事的知識經(jīng)驗和資格明顯高于此種客觀標準，應以該董事是否誠實地貢獻出了他實際擁有的全部能力作為衡量標準。獨立董事客觀上投入公司的時間有限，且不在公司擔任其他職務。這一事實可能構(gòu)成法院在個案中判斷獨立董事是否免責或減責的正當理由。換言之，內(nèi)部董事既是公司董事、又是公司高級雇員，理應承擔比獨立董事更重的勤勉義務。為幫助法院準確衡量獨立董事是否違反勤勉義務，獨立董事協(xié)會可制定自律性的《獨立董事最佳行為準則》。
實踐中，不少上市公司的獨立董事由忙忙碌碌的名人擔任。名人作獨立董事不僅給公司帶來知名度、公關和知識資源，也給名人帶來財產(chǎn)收益。問題是，同時兼任多家公司的獨立董事應否在每家公司投入足夠精力與時間履行董事義務？回答是肯定的。投入與獨立董事職務相匹配的足夠精力與時間是獨立董事的義務。沒有投入足夠精力與時間履行董事義務的獨立董事是否應承擔賠償責任，應從忠實義務與勤勉義務兩個角度分別予以考慮，然后定其責任承擔。獨立董事由于過錯給多家公司造成損害時，應向多家公司承擔賠償責任。《公司法》導入經(jīng)營判斷規(guī)則有利于減輕或免除善意、勤勉、謹慎的獨立董事的賠償責任，鼓勵其積極進取精神。獨立董事可購買董事責任保險，以減輕賠償責任，公司也可提供部分保險費補貼。作為被保險人的獨立董事屢屢因能力不濟導致保險公司向公司或者股東支付賠償金，遲早被獨立董事市場淘汰。因為，保險公司會不斷提高該董事的保險費，直至該獨立董事望而卻步，上市公司也將不堪忍受無德無才獨立董事的保險費補貼�？梢姡熑伪ｋU市場有助于準確甄別并及時淘汰濫竽充數(shù)的獨立董事。
八、獨立董事的利益激勵機制
要充分發(fā)揮獨立董事作用， 我國《公司法》移植獨立董事制度的思考尚須善待獨立董事。通常情況下，將人力資本甚至股權資本投入公司的內(nèi)部董事具有精心治理公司的動力。而獨立董事在利益驅(qū)動不足的情況下容易滋生懈怠心理，很難全身心投入公司的經(jīng)營管理大業(yè)。調(diào)動獨立董事為公司經(jīng)營獻計獻力的動力源僅僅由良心和菩薩心腸提供是不夠的。獨立董事違反對公司的忠實義務和勤勉義務，要承擔責任。獨立董事分文不取，既不符合按勞取酬的分配原則、權利與義務相一致的理念，更難以獲得獨立承擔民事賠償責任的經(jīng)濟能力。在實踐中，聲稱自己從某上市公司未領分文的某獨立董事陸某被中國證監(jiān)會罰款后，不少獨立董事應聲辭職。這一現(xiàn)象值得深思。
美國20世紀初的獨立董事報酬也很微薄。隨著獨立董事群體的壯大，獨立董事的報酬已有明顯提高。據(jù)柏格特、凱里與艾爾森對1724家美國公司的統(tǒng)計，每位董事的平均年薪由1992年的16300美元上升到1996年的18300美元；大公司董事的平均年薪由1992年的23700美元上升到1996年的26700美元。78%的被調(diào)查公司還向董事們提供出席董事會及其委員會會議的津貼。董事每次參會的平均津貼由1992年的700美元上升到1996年的900美元；在此期間，大公司董事每次參會的津貼穩(wěn)定在1000美元左右；在此期間，被調(diào)查公司平均每年舉行董事會會議7.2次（大公司平均8.1次，小公司6.5次）。（注：SanjaiBhagat，Dennis C.Carey & Charles M.Elson，Director Ownership，CorporatePerformance，and Management Turnover，54 Bus.Law.885（1999）。）這些統(tǒng)計數(shù)字是針對董事群體的，而非限于獨立董事。但由于獨立董事是董事中的主體部分，上述統(tǒng)計數(shù)字對研究獨立董事的薪酬也有一定助益。許多公司為吸引獨立董事，還推出股權和股票期權激勵機制。有些公司向獨立董事提供退休養(yǎng)老福利計劃。盡管許多股東權保護團體抱怨獨立董事福利過于豐厚，但不少公司認為這對于提升獨立董事素質(zhì)具有積極作用。
根據(jù)中國證監(jiān)會《指導意見》第7條第5項之規(guī)定，上市公司應當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N；津貼標準由董事會制訂預案，股東大會審議通過，并在公司年報中披露。如何確定獨立董事報酬是個令人棘手的問題。就獨立董事而言，要價過高會嚇跑上市公司，要價過低又擔心降低自己的身份。就公司而言，目前也無成熟的報酬確定方案。結(jié)果是，相當一批獨立董事從上市公司取得的報酬大大低于內(nèi)部董事，甚至僅有象征意義；有的獨立董事從上市公司分文不取。據(jù)調(diào)查，獨立董事薪酬最高的是寶鋼股份的獨立董事，年薪達到20萬元；而絕大多數(shù)獨立董事的薪酬集中在年薪3—5萬之間。由于各地經(jīng)濟發(fā)達程度不同，各公司獨立董事薪酬也有較大區(qū)別[2].我國《公司法》可規(guī)定獨立董事薪酬結(jié)構(gòu)（包括固定現(xiàn)金年薪、股份薪酬與股份期權），也可授權公司章程酌定。但立法必須確保獨立董事不能成為類似于內(nèi)部董事的利益中人。至于獨立董事的具體薪酬數(shù)額，立法者無權干預，應委諸獨立董事市場確定。
獨立董事可否持有任職公司股份？柏格特、凱里與艾爾森的研究成果表明，獨立董事持股比例較多時，就容易快速更換公司的CEO.（注：Sanjai Bhagat，Dennis C.Carey &Charles M.Elson，Director Ownership，Corporate Performance，and ManagementTurnover，54 Bus.Law.885（1999）。）柏格特與布萊克研究成果也表明，獨立董事持有本公司的股份越多，公司的經(jīng)營績效越高；他們建議美國公司的獨立董事獲得更多的激勵機制。（注：Sanjai Bhagat & Bernard Black，The Uncertain Relationship BetweenBoard Composition and Firm Performance，54 Bus.Law.921（1999）。）這一研究結(jié)論值得我國新《公司法》參考。但立法者也面臨二難問題：禁止獨立董事持股時，立法者擔心其缺乏參與公司治理的積極性、主動性與創(chuàng)造性；允許獨立董事持股時，立法者又擔心其喪失獨立性。關鍵是控制獨立董事的持股上限。根據(jù)《指導意見》第3條第2項，直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前10名股東中的自然人股東及其直系親屬下列人員不得擔任獨立董事。依反對解釋，只要獨立董事的持股比例不超過1%，或者尚未達到上市公司前10名股東的程度，就不構(gòu)成公司的大股東，自然具有擔任獨立董事的資格。因此，獨立董事可有限度地持有任職公司股份。
九、獨立董事角色定位應當準確
獨立董事要克盡普通董事的應盡職責，既要發(fā)揮參與決策的職責，也要發(fā)揮監(jiān)督職責，還要發(fā)揮顧問和咨詢職責。在監(jiān)督者與顧問之間，前者是第一位的，后者是第二位的。作為監(jiān)督者，獨立董事有義務確保公司經(jīng)營行為合乎法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定；作為顧問，獨立董事應為提升公司業(yè)績獻計獻策。前一角色使內(nèi)部董事和其他高管人員對獨立董事心存敬畏，后一角色使內(nèi)部董事和其他高管人員滿懷感激。因此，監(jiān)督者與顧問角色之間并不必然發(fā)生矛盾。獨立董事不應只滿足于監(jiān)督角色，公司有理由期待獨立董事的專業(yè)知識和經(jīng)驗為公司創(chuàng)造財富；獨立董事也不應只滿足于顧問角色，因為公司完全可以聘用各類一流顧問，顧問角色并非我國引進獨立董事制度的初衷。
獨立董事制度是新生事物。獨立董事與其他董事共謀公司大業(yè)必然存在磨合期。面對非獨立董事的冷待、排擠和封殺，獨立董事要挺起腰桿，憑著高尚人格與過硬素質(zhì)履行職責。獨立董事被內(nèi)部人收買，或?qū)?nèi)部人侵害公司和股東利益的行為充耳不聞、隨波逐流的，要對公司和股東承擔民事責任。為確保獨立董事對全體股東利益負責，《公司法》應確認獨立董事對廣大股東的報告和說明義務，打通獨立董事與廣大股東間的信息溝通渠道。
獨立董事市場也會存在“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象。假定一些獨立董事剛正不阿，勇于行使監(jiān)督者職責，敢于對抗大股東和內(nèi)部董事的違法或不妥行為；而其他獨立董事見風使舵，阿諛奉承大股東和內(nèi)部董事。因此，勇敢、正直的獨立董事有可能被懦弱、圓滑的獨立董事所取代。但筆者認為，獨立董事寧可辭職或被股東大會罷免，也不應屈服于大股東和內(nèi)部董事。懦弱、圓滑的獨立董事雖可茍且偷安于一時，終究難逃對公司和股東承擔民事賠償責任的風險。據(jù)調(diào)查，我國“目前所有敢于公開對董事會或大股東發(fā)表反對意見的獨立董事，幾乎在事后都選擇了辭職”[2].獨立董事應具有方正氣節(jié)。
「參考文獻」
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