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論從市民社會和民商法到經濟國家和經濟法的時代跨越
論從市民社會和民商法到經濟國家和經濟法的時代跨越 內容提要：兩位作者對令人興奮的“市民社會”理念和追求作了冷峻的剖析，闡述了其概念、特質、 作用及其與國家和民商法、經濟法的關系。文章認為，市民社會作為特定概念，以其自由民 主文明的價值追求，對社會的發(fā)展進步作出了應有的貢獻。但是人類迄今從未有過市民社會，歷史和現(xiàn)實決定了“市民社會”不可能是“全體公民”的社會；在社會化和全球化時代，“市民社會”本能地抗拒國家與社會握手言和并開展深度合作，反對國家承擔協(xié)調、管理經濟，提供公共產品及參與各種經濟活動的職能，也頗不合宜，有違中華民族的根本利益。“市民社會”的終結就是經濟國家、經濟法的興起，從民商法到經濟法是不可逆轉的時代跨越。經濟法是現(xiàn)代民商法存在的必要條件，它以維護整體平衡和自由公正的社會經濟秩序為己 任，確保民商法得以對社會成員在良好的市場和社會環(huán)境下自在、自為的活動進行調整，發(fā) 揮應有的積極作用。
關鍵詞：市民社會/政治國家/民（商）法/公私法分野/經濟國家/經濟法/公私法融合/公共管理改革
一、市民社會的涵義
在此新的世紀之交，飽經屈辱、困窘的泱泱中國，比歷史上任何時候都更接近于實現(xiàn)強國之夢。民族國家、原始積累和工業(yè)化之初步告成，令百多年來仁人志士們所夢寐以求的市民社會，仿佛即將瓜熟蒂落。一個高度繁榮、法治、民主、文明的中國已依稀顯現(xiàn)于地平線， 而如何跨越這歷史性的一步，以達到理想境界、不致功虧一簣，則應否建立市民社會或通過市民社會來實現(xiàn)最后的飛躍，就成為縈繞在國人心頭的一個濃郁的情結和一時還疏理不清的疑團。其答案如何，更決定著中國現(xiàn)代化之路的目標走向和方式、途徑，因此它也是一個具有重要現(xiàn)實意義的話題。
“市民社會”（Civil Society）何以如此揪人肺腑，猶能牽動時刻未敢淡忘國是民怨之學者的心？原因在于它是一個特定概念，包含著特定時期、特定社會階層的某種追求和情趣，對 其不能簡單地望文生義。
“市民社會”一詞的最早涵義可以追溯到古希臘時代，當時亞里士多德把Civil Society等同于“Polis”，意指“城邦”。[1]（p.61）公元1世紀，古羅馬的西塞羅在其所著《論共和 國論法律》一書中，首次運用了“市民社會”一詞。（注：見[古羅馬]西塞羅著，王煥生譯，《論共和國論法律》，中國政法大學出版社，1997年 版，第215、255頁。）它不僅意指“單一國家，而且也指業(yè) 已發(fā)達到出現(xiàn)城市的文明政治共同體的生活狀況。這些共同體有自己的法典（民法），有一定 程度的禮儀和都市特性（野蠻人和前城市文化不屬于市民社會）、市民合作及依據(jù)民法生活并 受其調整、以及‘城市生活’和‘商業(yè)藝術’的優(yōu)雅情致。”[2]（pp.125～126）由此，形成 了市民社會的基本涵義之一，即：它是由有權、有份參與形成社會共同意志的社會成員所組 成，排除無權、無力參與的人如奴隸、婦女和窮苦平民等的一種平等、民主的小康社會。
文藝復興之后，格老秀斯說：“原始的人類不是由上帝的命令，只是他們從經驗上知道孤立的家庭不能抵抗強暴，因而一致同意的結合為市民的社會，由此產生出政府的權力。”[3 ]（p.147）這樣，就將社會與國家暨公權力對立的理念引入“市民社會”，形成它的另一基本涵義。當然此時市民社會還不是十分明確地與國家相對立，其涵義主要還是指與自然狀態(tài)相對的政治社會或國家。在17世紀，“市民社會”是自然狀態(tài)的對立物，指人們生活在政府之下的一種狀態(tài)。
至18世紀，市民社會與政治國家對立的理念得到了確立。亞當·佛格森（Adam Ferguson）在其《市民社會的歷史》（The History of Civil Society）一文中，描寫市民社會為“一種較少野蠻生活方式的社會，一種以藝術與文學陶冶精神的社會”，“一種城市生活與商業(yè)活動繁榮的社會�！彼岩陨虡I(yè)為目的的社團（Association）看成是市民社會的特征。[4]（p.34）
以英國的約翰·洛克為代表之一的啟蒙思想家更認為，社會先于國家或外在于國家，國家或政治社會是基于人們的同意而建立的，人們通過社會契約賦予國家以權力；如果國家違背契約，侵犯人民的利益，則人民憑籍恢復其自然、自由的權利就可以推翻其統(tǒng)治，建立新的政權�！爱斄⒎ㄕ邆儓D謀奪取和破壞人民的財產或貶低他們的地位使其處于專斷權力下的奴役狀態(tài)時，立法者們就使自己與人民處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，人民因此就無需再予服從，……并通過建立他們認為合適的新立法機關以謀求他們的安全和保障”。[5]（pp.133～134）
黑格爾進一步從客觀物質生活的角度闡述市民社會。他認為“市民社會”就是日常生活和經濟活動，是“需要的體系”[6]（pp.203～217），它與政治國家和統(tǒng)治體系相對，包括那些不能與國家相混淆或者不能為國家所湮滅的社會生活領域。黑格爾把市民社會看成是市場，是社會的商業(yè)部分，把私人財產所有權宣布為市民社會不可缺少的關鍵特征。“市民社會是 處在家庭和國家之間的差別的階段�！薄霸谑忻裆鐣校總�人都以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無。但是，如果他不同別人發(fā)生關系，他就不可能達到他的全部目的，因此 ，其他人便成為特殊的人達到目的的手段。但是特殊目的通過同他人的關系就取得了普遍性 的形式，并且在滿足他人福利的同時，滿足自己。”[6]（p.197）但是，黑格爾在肯定社會與 國家的區(qū)分時，又認為國家高于社會，市民社會依附于國家而存在。
馬克思、恩格斯則以唯物主義對黑格爾作了改造。馬克思說：“在人們的生產力發(fā)展的一定狀況下，就會有一定的交換[commerce]和消費形式。在生產、交換和消費發(fā)展的一定階段上 ，就會有一定的社會制度、一定的家庭、等級或階級組織，一句話，就會有一定的市民社會 .有一定的市民社會，就會有不過是市民社會的正式表現(xiàn)的一定的政治國家。”[7]（第4卷 ，pp.320～321）恩格斯則認為“國家，政治制度是從屬的東西，而市民社會，經濟關系的領 域是決定性的因素�！诂F(xiàn)代歷史中，國家的愿望總的說來是由市民社會的不斷變化的需 要，是由某個階級的優(yōu)勢地位，歸根到底，是由生產力和交換關系的發(fā)展決定的�！盵7]（第 4卷，p.247）馬克思把社會劃分為有產階級與無產階級作為市民社會的典型特征，因此市民 社會就是資產階級社會，典型的市民則是有權、有份參與商業(yè)交易和投資經營，有選舉權和 事實上有被選舉權的社會成員。馬恩關于市民社會的論述，科學地闡明了經濟基礎與上層建 筑的 關系，但其前提和結論仍是市民社會與政治國家的對立和分裂。在馬恩所處的時代，國家尚 未廣泛承擔起協(xié)調、管理經濟，提供公共產品及參與各種經濟活動的職能，因此他們未曾想到，國家在開始消亡之前，社會能與之握手言和并開展深度合作。
以歐陸的法典化運動為標志的近代法之形成，就是市民社會發(fā)展或者說市民社會理念的實踐過程，大致從《法國民法典》（1804年）頒行到《德國民法典》制訂（1896年），此后影響到 包括中國在內的廣大經濟和社會后進國家。其基本宗旨是以權利限制權力，表現(xiàn)為形式化的正義觀念，公私法截然劃分，以及通過私人自由來限制國家“利維坦”，也即“權利本位” .昂格爾用“官僚法”的概念來指代傳統(tǒng)法律體系，指出國家和市民社會的分離是其形成的 基礎。（注：參見[美]昂格爾著，吳玉章、周漢華譯，《現(xiàn)代社會中的法律》，中國政法大學出版社 ，1994年版，第52頁以下。）隨之這種基礎就因社會化所導致的組織擴大及由此而來的國家能動反應被摧毀。拉德布魯赫在20世紀初就市民社會理念的勃興與衰落論述道：“新的社會經濟思想，即國家義務或者在于有規(guī)律地干預各種力量的自由放任，從而保護經濟上的弱者，這種思想仍然還沒 有深入到私法觀念之中；而且，從一種自由的到一種新結合的經濟形式，不再使個人主義經 濟力量任意發(fā)生作用，而是通過愈益包容廣泛的經濟單位組合聚集而加以組織和確定的經濟 本身，幾乎還沒有開始。于是，便使《德國民法典》也變成了一部經典意義上的‘市民的’ 民法典，一部體現(xiàn)市民自由主義時代精神的民法典……當然，新的社會思想觀念或此或彼地 發(fā)生了影響，當時，對民法典草案出現(xiàn)了兩個意義深遠的批評者。他們站在不同的出發(fā)點， 成 了社會法思想的前驅：奧托·基爾克（Otto Gierke），他站在德意志法的立場上與草案的個人主義的羅馬法學者作斗爭，而安東·門格爾（Anton Menger），則立足于社會主義觀念之上 批評草案的經濟自由主義。因而，《德國民法典》乃處在兩個時代的交接點上：它的雙足仍 然立足于自由市民的、羅馬個人主義法律思想的土壤上，但是，它的雙手卻已躊躇遲疑地、偶爾不時地向新的社會法律思想伸出”。[8]（p.66）
綜上所述，由歷史和現(xiàn)實所決定的“市民社會”并非“全體公民”的社會。其一，世界尚未大同，由社會經濟發(fā)展不平衡和社會成員的差別所決定，得參與、主導社會經濟和形成社會共同意志的“市民”只能是一部分甚至少數(shù)社會成員。其二，近現(xiàn)代“市民社會”的基本 理念是市民社會與政治國家相對立，公和私、公法和私法嚴格分野，市民生活、商事或經濟 活動是市民的私事，絕不應由國家染指，國家僅由市民授權從事外交、國防等公共事務，否 則人民就有權推翻它。因此，“市民社會”不可避免地是與自由市場經濟、私法至上、恐懼并否定國家干預及參與社會經濟生活相聯(lián)系的。
二、市民社會的歷史意義及其局限性
“市民社會”發(fā)軔于古希臘以來，數(shù)度起伏盛衰，以其平等、自由、民主的追求，在人類社會發(fā)展的每一個實質性突進階段都發(fā)揮了巨大的作用。在起源階段，市民社會以古希臘、古羅馬的城邦政治生活為特質和內涵，昭示著人類由原始的零星散居向代表更高文明和生活 水準的城市集中，鐵犁牛耕和較高水平的冶煉制造，支持了以商業(yè)、建筑和藝術、科學為特征的城邦文明，人類社會因此邁上了一個新臺階�！八ㄊ忻裆鐣┑某霈F(xiàn)，歸根結底使現(xiàn)代 世界與古代世界發(fā)生了質的區(qū)別�！盵1]（p.64）
到中世紀，城市生活式微，正如馬克思所言：“中世紀的起點則是鄉(xiāng)村”[10]（第3卷，p.2 8）。市民社會開始衰弱，文明也有所倒退，國家權力膨脹，封建專制主義盛行，政教合一， 貶抑商業(yè)，扼殺科學和民主精神，上演了無數(shù)人間悲劇。
并非巧合的是，文藝復興恰是從中世紀的城邦國家開始的。新興資產階級承繼了其先人逃 亡奴隸的放蕩不羈的本性，不堪忍受封建專制統(tǒng)治，以盧梭的“社會契約論”、洛克的“社 會先于國家因而國家受制于其對社會的承諾”、孟德斯鳩和托克維爾的“分立自治和相互制 衡”等為代表的資產階級自由主義和啟蒙思想在社會上廣泛傳播，以亞當？斯密為代表的古 典自由資本主義經濟理論隨之流行，市民社會理念開始復興。國家職能被限制在“守夜人” 的地位，“管得最少的政府是最好的政府”。經濟在市場這只“看不見的手”的作用下迅速發(fā)展，以自發(fā)的交易和生活關系為規(guī)范對象的民法及相應的精神得以弘揚，“資產階級在它 的不到一百年的階級統(tǒng)治中所創(chuàng)造的生產力，比過去一切世代創(chuàng)造的全部生產力還要多，還 要大。”[7]（第1卷，p.256）
但是，正當人們?yōu)樽杂煞湃谓洕鷰淼睦劾鄞T果歡欣鼓舞的時候，噩夢卻不期而至。早在1 9 世紀中葉，市民社會就因生產力和社會化的發(fā)展，連同私法一起陷入空前的困惑和混亂之中 ，經濟危機接連爆發(fā)，人們不得不忍受自由競爭的孿生兄弟——壟斷的惡果，以至學者和政 治家們感到自由競爭的市場體系和民主政體受到了威脅。勞工、農民、中小業(yè)主、消費者迫 于生計，不斷加入抗爭的行列，歷數(shù)資本主義及其“市民社會”的罪惡。人民的要求就是客觀要求，政治國家如不欲在矛盾沖突中與市民社會一同毀滅，就要自覺不自覺地遵從要求。
于是，“國家之手”逐漸全面介入社會生活，從勞工保護、反不正當競爭、反壟斷、消費 者保護、小企業(yè)保護，實施產業(yè)政策和經濟計劃，參與投資經營和公開市場操作，到小股東 保護、環(huán)境保護和社會保障，無所不及，無處不在。市民社會與政治國家間的藩籬被沖破， 國家理直氣壯地承擔起經濟和社會職能，以美國的“羅斯福新政”為標志，國家通過宏觀經 濟調控和提供公共產品而在經濟中穩(wěn)坐半壁江山，市民社會不得不讓賢于“經濟國家”。在 此過程中，資本主義不斷吸收社會主義因素，才免遭被暴力革命推翻的厄運，人類得以在資 本主義創(chuàng)造的高度物質文明和精神文明的基礎上，和平、漸進地繼續(xù)向前邁進。
哈貝馬斯對此作了相當深刻的分析。他指出，“19世紀末，采取新干預政策的是這樣一種 國家：隨著具有政治功能的公共領域的機制化，這種國家與市民社會的利益漸趨吻合。因此 ，公共權力在介入私人交往過程中也把私人領域中間接產生出來的各種沖突調和了起來…… 社會的國家化與國家的社會化是同步進行的，正是這一辯證關系逐漸破壞了資產階級公共領 域的基礎，亦即，國家和社會的分離。從兩者之間，同時也從兩者內部，產生出一個重新政 治化的社會領域，這一領域擺脫了‘公’和‘私’的區(qū)別。它也消解了私人領域中那一特定 的部分，即自由主義公共領域，在這里，私人集合成為公眾，管理私人交往中共同事務”； “隨著公共權力機關和私人之間締結的契約數(shù)目逐次增長，私法制度最終遭到了破壞。國家 與私人在（do ut des）的基礎上達成協(xié)議”，“國家從公法中‘逃遁’了出來，公共權力的 職責轉移到企業(yè)、機構、團體和半公共性質的私法代理人手中，與此同時，也出現(xiàn)了私法公 法化的反向過程，亦即，公法之私人化。公共權力即便在行使其分配、配給與促進職能時也 運用私法措施，每當此時，公法的古典標準便徹底失效了……沒有任何必要使一種法律關系 納入公法，不論通過壟斷抑或締結協(xié)約的方式，還是聲稱，法律關系應在管理行為中尋求其 立法依據(jù)。隨著資本集中和國家干預，從國家社會化和社會國家化這一互動過程中，產生出 一個新的領域。從這個意義上來說，公共利益的公共因素與契約的私法因素糅合在了一起。 這個領域之所以意義重大，因為這既不是一個純粹的私人領域，也不是一個真正的公共領域 ；因為這個領域不能完全歸于私法領域，也不能完全算作公共領域”。[11]（p.171、pp.178 ～179）在國家廣泛介入社會生活的條件下，市民社會存在的基礎便遭到破壞。
然而，國家依其本性是社會的異化物，慣于吮吸民脂民膏，凌駕于社會之上為非作歹。以 英、法為代表的資本主義“經濟國家”和以蘇聯(lián)為代表的實踐社會主義的計劃經濟曾盛極一 時，把國家的經濟作用推向極端，以至物極必反，引起經濟的官僚化和效率低下，窒息了經 濟活力。以北歐國家為代表的過度的社會保障，養(yǎng)了懶漢，挫傷了人們的工作積極性和創(chuàng)造性，原因同出一轍。對此的反應，加之冷戰(zhàn)和意識形態(tài)的原因，就是70年代以來在西方興起 了經濟自由化和私有化、反國家主義的思潮和運動，“市民社會”重新抬頭，經常出現(xiàn)在理 論家、政治家的口頭上和文章里。
遺憾的是，在新的一輪社會突變式進步中，“市民社會”早已江郎才盡，不可能再發(fā)揮它 在歷史上曾經起到的那種積極作用。其致命缺陷，在于容不得社會與國家的合作，一味反對 國家對經濟的干預、尤其是國家直接參與企業(yè)投資經營和“商”的交易。而在社會發(fā)展的當 前階段，一方面，經濟的社會化——高度的分工和協(xié)作，包括國際分工合作，要求一國乃至 國際范圍內的平衡協(xié)調；另一方面，社會尚不能在自治和社會所有的基礎上實現(xiàn)這種平衡協(xié) 調。因此要求國家不僅是政治的，而且必須承擔起經濟調控、提供公共產品等經濟職能，在 此過程中它必然需要直接參與經濟活動。市場經濟傾向于無度競爭和壟斷的固有弊端，其盲 目性之于整體經濟結構優(yōu)化的不兼容性，也需要通過國家的積極作用加以克服。如學者所稱 ，“市民社會先于或外于國家”的理念所導致的政治上的無政府主義和經濟領域間因分配不 公而形成的貧富懸殊，因少數(shù)壟斷的出現(xiàn)而導致的透過經濟權力對人的自由的控制等，都構 成了對市民社會本身的極大破壞。（注：參見“參考文獻”[1]，第67—68頁。）由此表明了“市民社會”的歷史局限性。
實踐也印證“市民社會”的積極作用已告壽終正寢。從東西方的實踐看，西方國家私有化 的結果并非徹底的私有制和把國家抵御于社會經濟之外，而是國企的民營化、社會化，是國 家經濟管理水平的進一步提升及其參與社會經濟、與社會合作的優(yōu)化；而西方主流社會和思 潮認為前蘇聯(lián)東歐的“社會轉型”為西方價值、理念和制度的勝利，（注：See John Gray，F(xiàn)rom Post-communism to Civil Society：The Reemergence of History and the Decline of the Western Model，Social Philosophy and Policy Foundation，19 93，PP.26—27.）則俄羅斯今日社會經 濟之不盡如人意，也應將其歸結為較后進國家通過主體自覺意識構建市民社會的努力已遭失 敗。
當然，不能認 論從市民社會和民商法到經濟國家和經濟法的時代跨越為這一切是國家主義的勝利。20世紀90年代以來在歐美出現(xiàn)了“重塑政府”（ Reinvented government）運動，也稱新公共管理（new public management，NPM）。改革的內 容 是向公民承諾提供更好的服務，更有效地利用稅收，更熱情地改進行政管理，在政府管理和 公共服務中引入市場和競爭。（注：See C.Bellone and G.Goerl，Reconcilling Public Enterpreneurship and Democracy， Public Administration Review，Vol 52，2 1992，PP.130—134；O.Hughes，Public Managemen t and Administration：An Introduction，New York：St.Martion‘s Press，Inc.1994；R.Moe， The “Reinventing Government”Exercise：Misinterpreting the Problem，Misjudging th e Consequences，Public Administration Review，Vel 54，2 1994，P.111—122；Linda Deleon， A ccountability in a “Reinvented”Government，Public Administration，Vol 76，Autum n 1998.P.539.）美國在克林頓政府時期推行“國家業(yè)績評價”（National Pe rformance Review，NPR），提出了眾多建議，目標是“讓政府做得更多，花得更少……更聰 明、更好、更快和更便宜（smarter，better，faster and cheaper）”，并由國會通過了《政 府業(yè)績和效果法》（Government Performance and Result Act）。（注：See A.Gore，F(xiàn)rom Red Tape to Results：Creating a Government that Works Better a nd Costs Less，The Report of the National Performance Review，New York：Random Hous e.Huxhol，1993，P.66；The Gore Report on Reinventing Government， New York：Times Boo k s，Random House，1993，P.1.）1990年，加拿大政府發(fā) 表了白皮書《公共服務2000：加拿大公共服務的更新》，提出了在公共部門中注重業(yè)績的改 革方案。（注：See Public Sevice 2000：The Renewal of the Public Service of Canada，Ottwa：Suup ly and Services，1990.）在政府公共服務趨于社會化、合同化，公共管理日益經濟化、平等化的過程中， 我們看到的是公與私的深刻融合，“公共部門”與“私人部門”更緊密地聯(lián)合，公共服務與 私人服務的界限越來越模糊。
作為辯證唯物論者，我們寧可認為，當代國家和法之承受空前的經濟暨公共職能，日益體 現(xiàn) 社會的意志和利益及其與社會的高度合作，這是人民意志的空前自覺的體現(xiàn)，它預示著國家 邁向消亡的歷史進程即將開始。社會企事業(yè)組織的高度發(fā)展，政府自覺不自覺地更貼近民眾 、注重廉潔高效，社會自律性組織及其規(guī)范和社會協(xié)商機制之初見端倪等，都使我們有理由 相信，國家的發(fā)展將不是進一步異化于社會，而是日趨與社會融合而最終回歸社會。
三、市民社會的終結與經濟法
市民社會的終結恰與經濟法的萌芽和問世相銜接，因為從國家與社會握起手來的那一刻開 始，國家也就由與市民社會對立的“政治國家”發(fā)展為“經濟國家”，經濟法正是經濟國家 的衍生物，它是調整國家干預和參與經濟活動、直接體現(xiàn)國家意志的經濟關系的法。正如金 澤良雄所言，經濟法的出現(xiàn)是資本主義趨于成熟以及國家與市民社會趨于一致的結果。（注：[日]金澤良雄著，滿達人譯，《經濟法概論》，甘肅人民出版社1985年版，第31頁。）從 市民社會到經濟國家，也就意味著從民商法到經濟法的跨越。
關于經濟法產生的客觀社會條件，充斥于各種論著和教材，勿庸贅言。極具洞察力的蒲魯 東在1865年就提出，法律應該通過普遍和解來解決社會生活矛盾，為此需要改組社會，由“ 經濟法”來構成新社會組織的基礎。因為公法會造成政府過多地限制經濟自由，私法則無法 影響經濟活動的整個結構，必須將社會組織建立在“作為政治法和民法之補充和必然結果的 經濟法”之上。[12]（p.2）之后，資本主義社會迅速向壟斷和社會化方向發(fā)展，主要發(fā)達國 家包括日本在19世紀末20世紀初均先后進入壟斷資本主義階段，社會經濟矛盾激化，要求公 共權力直接介入經濟生活，令政府在社會經濟發(fā)展中扮演越來越重要的角色，并將此以法的 形式表現(xiàn)出來。市民社會的理想尚未及實現(xiàn)，社會就在發(fā)展中不經意間擾亂了自由資本主義 秩序，以人民的呼聲表達出來的客觀要求作用于國家和法，促使公與私的合作和融合，以趨 利避害，這就是經濟法產生的深層次的原因。（注：史際春、鄧峰《經濟法總論》，法律出版社1998年版，第70—74頁。）
從主觀的法和法學而言，經濟法充滿著辯證法。其特征是亦公亦私、非公非私，若以非此 即彼的眼光來看待它，則會引致理論和實踐的謬誤。從國家制定實施產業(yè)政策、就經濟發(fā)展 和 經濟活動與企業(yè)達成協(xié)議，（注：如新加坡政府與兩家電信公司新電信和星和公司達成協(xié)議，給予其約19億新元的賠償， 以補償它們因電信市場提前兩年開放而蒙受的損失，星和公司則承諾進行電信基礎設施的建 設（參見《新加坡政府巨額賠償兩電信公司》，《人民日報》2000年9月11日，電子版）；稍 遠有美國司法部于1995年與微軟達成協(xié)議，雙方約定微軟不得利用其視窗操作系統(tǒng)搭配銷售 其他軟件（參見《如繼續(xù)違反反壟斷協(xié)議美司法部要求法院宣判微軟每日須付百萬美元罰款 》，新加坡《聯(lián)合早報》1997年10月22日，電子版）。）到通過反壟斷、反不正當競爭、保護消費者、對企業(yè)和市場實 行監(jiān)管以維護社會經濟秩序，乃至設立企業(yè)充當股東、訂立合同參與各種交易，其道德和法 律上的合理性已越來越不容質疑。問題在于市民社會及其公私法分野的理念，以其慣性仍在 沖擊著司法實踐和學術思維。譬如新近的司法改革動議，采取非行政即民事的思路，看似時 髦，實則與各國因事設置專業(yè)法庭（院）的趨勢和英美法的民事審判將公共政策與商事、政府 行政和私人活動有機地結合在一起的做法——也即從市民社會到經濟國家和經濟法、公私精 誠合作參與國際競爭的時代精神，格格不入，因而注定是行不通的。如此思維方式，無視政 府參與的經濟關系也要遵循客觀經濟規(guī)律、需要在政府主導和市場規(guī)律間仔細尋求衡平，譬 如把國有企業(yè)承包、租賃、出售等作為行政合同，助長了政府任意以行政手段處理契約問 題，無疑也會影響有效、公正的司法。（注：參見《企業(yè)緣何告政府——對遼寧幾起產權糾紛案例的透視》，《人民日報》2000年9 月5日，第10版。）
殊不知，行政法難以顧及它所調整的經濟關系所蘊含的市場機制和財產內容，民法則對含 有公權力的經濟關系無能為力。那種認為民法是市民法，“市民法調整對象的一個重要方面 為市民社會與政治國家的關系”，“市民法的調整對象首先是市民的權利與國家的權力之間 的關系”[13]（pp.8～9）的提法，顯然是不確切的。因為，其一，脫胎于古羅馬萬民法的“ 民法”，從公私法開始劃分時，就不再是“市民法”了，而僅為私法或私法普通法。其二， 在市民社會與政治國家分野的理想狀態(tài)下，民法或私法任由當事人意思自治，國家僅處于消 極的規(guī)則認可者和糾紛裁判者的地位，民法僅順應價值規(guī)律的自發(fā)作用調整自發(fā)的交易及相 關社會關系，無論在抽象或具體的層面上都不可能調整市民社會與國家、公民權利與國家權 力間的關系。換言之，假設市民社會存在的話，民法也只能調整市民社會內部作為平等市民 的自然人和法人間的關系。能夠調整市民（經濟）權利與國家權力之間關系的，恰恰是經濟法 .她象一位和平的天使，一只手握住崇尚自由卻柔弱哀怨的市民社會，另一只手握住強悍卻 孤立的政治國家，讓它們和平共處，攜手走向美好的未來。
總之，民商法的各項基本制度和原則，均由市場經濟內在的平等和自由競爭的要求所決定 .民商法調整公權力不直接介入的財產關系和人身關系。而公權力直接介入或直接體現(xiàn)國家 意志的經濟關系，均需由經濟法和其他公、私相融合的法來調整，或者優(yōu)先適用經濟法。經 濟法以維護整體平衡和自由公正的社會經濟秩序為己任，民商法則對在經濟法維持的良好環(huán) 境下自由從事活動的主體及其行為加以規(guī)制，二者之間有一種共生關系。（注：參見前引史際春、鄧峰《經濟法總論》，第141—143頁。）而經濟國家和 經濟法在市民社會的理想破滅時應運而生，沒有經濟國家和經濟法，“市民社會”及其民法 就會在社會自發(fā)的矛盾運動中毀于一旦，經濟法是現(xiàn)代民商法得以存在的必要條件。因此經 濟法是高級的法，從民商法到經濟法，是國家和法發(fā)展史上的一次質的飛躍和不可逆轉的歷 史性進步。
四、應否及能否在中國建立市民社會
有學者提出，“實行市場經濟，就是要建立中國的市民社會，就是要使‘民法’還原為市 民法或私法。”[13]甚至有人提出了“社會主義市民社會”的命題，認為“市民社會，是商 品經濟，特別是市場經濟的產物。既然市場經濟不存在姓‘資’姓‘社’的問題，市民社會 也不存在姓‘資’姓‘社’的問題”�！吧鐣髁x要發(fā)揚民主、依法治國，均應以成熟的市 民社會為基礎。”[14]（pp.14～15）要“通過推進中國社會主義市民社會與國家的二元化進 程（小政府、大社會），來實現(xiàn)權力、權利和義務的有效配置……從而推進社會主義民主與法 制�！保ㄗⅲ厚R長山《市民社會與政治國家：法治的基礎和界限》，《法學研究》第23卷第3期（200 1），第40頁。）對此我們極不敢茍同，茲提出以下商榷意見。
�。ㄒ唬┤祟惿鐣駨奈从羞^市民社會
人類社會發(fā)展迄今，從未真正出現(xiàn)過所謂的市民社會，它的存在只是理想、觀念或追求。 在古希臘羅馬的城邦，多數(shù)人在法律上不是人，由少數(shù)人（貴族、家長、男人）奴役多數(shù)人， 這與“市民社會”所蘊含的平等和民主精神背道而馳，從當時社會的發(fā)展階段看，市民社會 只能是對未來的一種向往。而近代資本主義是在王權的庇護下成長壯大起來的，在原始積累 和工業(yè)化初期亦伴隨著極不平等、不人道的社會壓迫，而當特許經營被普遍的準則主義所取 代、溫文爾雅的貿易和投資似將取代官商相護打打殺殺開拓市場（譬如向中國推銷鴉片）、社會底層成員和婦女也將取得選舉權，市民社會的理想將變?yōu)楝F(xiàn)實之際，西方社會卻迅速進入 了壟斷和社會化階段，新的社會矛盾像烏云般遮天蔽日，以致爆發(fā)兩次世界大戰(zhàn)和30年代的 經濟大危機，造成生靈涂炭，人性受到空前摧殘。市民社會和政治國家嚴格界分，市民自由經商、開展經濟活動，國家不得干預交易或經濟的理想從此徹底破滅。
在新的歷史時期，社會和國家必須高度合作，在合作中不斷減緩國家對社會的異化，某一社會方能在新的世紀立足于世界民族之林而不被淘汰�！艾F(xiàn)在的事實是社會和政府的互相交 織已達到這樣一種程度，以至對國家與社會的界分已不再能反映決策之動力或權力基礎方面 的重要區(qū)別。政府和社會團所憑靠的和負責的乃是同一個公眾�！盵15]（pp.4～5）更有學者 指 出，在新的百年中，民族國家的概念和統(tǒng)治力并不會消失，國家介入的各種商業(yè)模式的競爭 將更加激烈，21世紀型的新資本主義將不只是個別企業(yè)層次上的競爭，在國家層次上進行的 政策競爭更會加劇，這是必然的趨勢。（注：參見立教大學教授齋藤精一郎《21世紀型資本主義》，[日]《經濟學人》周刊2000年5 月9日。）從根本上說，中國人骨子里自私自利、缺乏團隊 精神、一盤散沙的民族性尚未經社會化的洗禮而滌蕩殆盡，中國此時如大力建設“市民社會 ”或任由其思潮泛濫，勢必加劇官民、公私沖突和社會內耗，剛剛蘇醒的中華睡獅豈不又要沉睡下去，任人宰割，自取滅亡？須知，伴隨著私有化浪潮再度興起的新自由主義者們的說 教和呼喚，不過是說說而已，他們對輕信其言、將之付諸實踐的受害者，是不負任何道義和賠償責任的。
（二）矯枉不必再過正
市民社會的概念或理念自20世紀70年代得以“復興”，成為東西方的一個熱門話題，究其 原因，有人認為，主要是對19、20世紀之交初顯并于20世紀中葉熾盛的“國家主義”的反動 ，在現(xiàn)實中表現(xiàn)為，國家以不同的形式、從不同的路向對社會進行滲透、侵吞；（注：鄧正來《國家與市民社會——一種社會理論的研究路徑》導論，見前引鄧正來、[英]J .C.亞歷山大編《國家與市民社會》，中央編譯出版社1999年版，導論第3頁。）還有人 認為，東歐及前蘇聯(lián)等國家為擺脫集權式統(tǒng)治而進行社會轉型的過程，是依憑市民社會理念 展開自下而上努力的結果，是當代市民社會理念復興的更為直接的導因（注： See Jacgaes Rupnik，Dissent in Poland，1968—1998：The End of Revisionism and t he Rebirth of Clvil Society in Poland，Rudolf Tokes，ed.， Opposition in Eastern Eu r ope，London，1979.）。
我們認為，國家固然是惡的，凌駕于社會之上的機器從一開始就注定了它要背叛社會，作 為社會的異化物，對人類文明構成潛在的威脅，事實上國家在其幾千年的歷史中，干過無數(shù) 壞事，可謂罄竹難書。因此，才有了新興資產階級主張權力制衡的民主啟蒙思想和自由資本 主義理念的繁榮發(fā)展，也才會夢想有一個可以與政治國家完全隔離的“井水不犯河水”的市 民社會。有人認為羅馬法“對于權力猖獗懷抱怵惕之心，以致于試圖用公法私法的楚河漢界 去阻隔”，[16]（p.2）也是勉強可以成立的。
可是我們也不能忘記事物的另一面，即國家是為了執(zhí)行某種社會自身無力解決的公共事務 而產生并取得其存在合理性的，若沒有國家，或不將執(zhí)行某種社會自身無力解決的公共事務 的權力委諸于它，社會本身就不能存在，就會毀滅�？梢岳斫�，當前流行的市民社會理念， 是對新中國成立幾十年來實行高度集權而僵化的計劃經濟體制的一種反動，也是在改革開放 若干年后，人們對改革成果還不滿意，是對仍充斥于耳目的盲目干預、亂收費、拉郎配、強 迫命令、弄虛作假、貪贓枉法等“國家主義”的否定，因而認為中國應將構建市民社會作為 政治改革的目標定位，推行自下而上的政改路徑，以經濟的自由、政治的民主、政府的放權 作為中國實現(xiàn)現(xiàn)代化的路徑。但是應當指出，即使這種觀點的出發(fā)點是好的，其結果卻必然 給中華民族帶來災難。因為市民社會從來不是真實的存在，只是某種理念，其起點是單個主 體的自發(fā)活動和自由競爭，拒斥國家對社會的參與，無異于烏托邦。且不說早在百多年前， 慈禧和袁世凱們就已封堵了市民社會之路，以血淚史證明在中國經由市民社會的現(xiàn)代化之路 是行不通的。而歷史已發(fā)展到跨入21世紀的今天，社會經濟已高度社會化、國際化，如果仍 期冀返回百年前的低起點，則無異于一個工業(yè)不發(fā)達的國家欲發(fā)展本國經濟，在當今噴氣機 和寬帶CDMA移動通訊時代，卻堅持要從螺旋槳飛機和手搖電話交換機起步研發(fā)一樣。簡言之 ， 要在中國人為地創(chuàng)造私有制的自由競爭狀態(tài)，就是放棄已有的工業(yè)化、社會化成果，等待著 國人的將是新的血淚史，結果肯定會比經濟發(fā)展較平衡、資源較豐富、人口不擁擠、國民素 質較高、人的團隊精神和紀律性較強的俄羅斯發(fā)生的破壞性后果更嚴重千百倍。
這樣的社會實驗是中國人承受不起的，矯枉何須過正，我們早已吃盡了它的苦頭。多一點 中庸之道吧。
在引進“市民社會”理念，建構中國市民社會的呼聲中，還有人試圖從中國傳統(tǒng)的社會發(fā) 展中尋找構建中國市民社會的本土資源。（注：參見蔣慶《儒家文化：建構中國式市民社會的深厚資源》，《中國社會科學季刊》（香 港）1993年5月，總第3期，第170—175頁；謝維和《社會資源流動與社會分化：中國市民社 會的客觀基礎》，《中國社會科學季刊》（香港）1993年8月，總第4期，第5—9頁；梁治平《 清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社1996年版，等等。）諸如瑪麗？蘭金（Mary Ranking）對晚清浙江的 公共領域的精英能動主義的分析（注： See Mary Rankin，Elite Activism and Political Transformation in China：Zhejia n g Province，1865—1911，Stanford，CA：Stanford Univ.Press，1986.），羅威廉（William T.Rowe）對晚清漢口地區(qū)商人區(qū)別于 “祖籍認同”（Native Identity）的“本地認同”（Locational Identity）的探究（注： See William T.Rowe，Hankow：Commerce and Society in a Chinese City，1796—1889 ， Stanford：Stanford Univ.Press.），戴維 ？斯特朗（David Strand）對民國初期北京種種參與 論從市民社會和民商法到經濟國家和經濟法的時代跨越政治的新領域的“非國家活動”的研究（注： See David Strand，Rickshaw Beijing：City People and Politics in the 1920s，Ber keley：Univ.of California Press，1989.）等等，他們都傾向于認為在中國清代，隨著地方精英或士紳日益卷入公共事務以及民間社 團的發(fā)展，各種地方勢力已經呈現(xiàn)某種獨立于國家而維護社會的自主性。但是無論怎樣尋找 本土資源，可以肯定的是，在整個中國古代、封建社會和半殖民地社會，都處于因原始公有 制在國家起源時瓦解得不徹底而殘留的亞細亞生產方式的陰影籠罩之下：社會關系在相當程 度上靠血緣及宗法關系來維持，不存在自立、自主、獨立單個交易主體和個人不動產所有 權；從總體上看，就是商品關系的發(fā)展不斷沖擊國家或宗法土地所有制，土地兼并及農民失 去土地造成社會動蕩，再由新的政權來恢復國有制或宗法制下的農民家庭經營這樣一部周而 復始 的循環(huán)史；私商的地位既低于官商，又須依托于官才得以生存，以至官商不分，經營活動每 每遭受政權和社會惡勢力的超經濟壓迫。總之是歷史遠比西方來得悠久的私有制摧毀了人的 公有暨團隊精神，造就了國人極端自私自利的本性，社會單個成員卻又因為缺乏個人不動產 私有權基礎上的自立、自主而不得不抑仗宗法和政權力量的庇護，在溫情脈脈之下維持著最 殘無人道的社會暨法律關系，如此又談何“市民社會”的本土資源？倘若有一點如大和民族 那樣的本土資源，即原始團隊精神及其成員的自立自主、民主意識的話，中國式的“明治維 新”和資本主義道路難道不早就成功了嗎？
�。ㄈ┛梢越ㄔO“社會主義市民社會”嗎？
市民社會的理念建立在個人自立平等的社會條件之上，中國的歷史決定了社會不可能有成 熟的自由民主意識和傳統(tǒng)，誠如學者們發(fā)現(xiàn)的某些真理：“中國不曾有過全國性的市民社會 ”，（注： See Lucian W.Pye：The State and the Individual，China Quarterly，127，Sept.1991 ，P.443.）“（中國）經驗歷史及思想歷史全不知曉國家與市民社會的關系”，[1]（p.61）“把 那些被認為等同于西方話語傳統(tǒng)中的市民社會的現(xiàn)象加之于晚清帝國的較比一般化的訴求， 乃是極為困難的”，[18]（p.418）因而在中國并不具備建設市民社會的社會歷史條件。
正因為如此，中國的現(xiàn)代化需要社會主義的旗號，以此凝聚人心、集中資源、在高起點上 開展建設、較為人道地實現(xiàn)原始積累、較快較平衡地提高人的素質、人民有理由要求政府代 表社會而非代表某利益集團，等等。實踐中出現(xiàn)種種弊端，事實上無不源于舊社會的沉疙污 垢，以致要實行改革開放，發(fā)展市場經濟和私有制，引進資本關系。但是應當認為，從根本 上說，這是為了在公有制的經營管理中引進不同利益主體及其權益制約，刻意于公有財產體 系中的角色設置、權益制衡和相應的救濟，探索一條公有財產關系實現(xiàn)的有效途徑，而非人 為地倒退到幻想中的資本主義自由競爭狀態(tài)去。社會主義市場經濟就是以公有主體和公有財 產投資經營為主導的市場經濟，所以市場沒有姓資姓社之分，而市場經濟是有這種分別的， 只是小平同志要大家不要糾纏于此空談誤事而已。公有主體和公有財產投資經營迄今對于中 國的現(xiàn)代化仍具有重要意義，譬如實施西部開發(fā)戰(zhàn)略、扶持高新技術產業(yè)、規(guī)劃建設各項關 系國計民生的事業(yè)等，否則中國還會繼續(xù)落后挨打。這也正是學者所論證的東方國家官商“ 勾結”、官民一體的資本主義的合理性之所在，因為不以國家的力量參與競爭，本國國民就 永遠不可能通過自由競爭，去爭得與業(yè)已控制了全球市場的西方列強國民平起平坐的地位。
在社會主義市場經濟下，典型的交易及投資經營主體并非個人或私人企業(yè)，國家的經濟職 能也超過當代資本主義的經濟國家，試圖在此條件下構建以國家基本不干預經濟和社會為本 質特征的市民社會，實為匪夷所思的事。當然，“市民社會”和公私法分野作為一種理念， 在中國當前也不是毫無理論和實踐的價值。它有利于對國家介入或不介入、應當介入或不應 當介入之經濟關系，分別優(yōu)化調整，對于相應的法學研究也不啻為一種有益的工具。具體而 言，民商法就是私法，在主要以市場來配置資源的條件下，國有企業(yè)和其他公有制經濟組織 的交易活動也應受其調整，遵循當事人意思自治原則，有關實體權利義務應不受任何國家機 關直接干預；而對直接體現(xiàn)國家意志的經濟關系，因其含有公法因素，則應遵循平衡協(xié)調、 責權利相統(tǒng)一、依法行政、公開公正等經濟法和行政法的原則。舉一反三，推而廣之，這對 法學研究、立法和司法實踐都是有積極意義的。中國在新的世紀之交建設現(xiàn)代法治國家，加 強和完善經濟法治，要害之一正是社會上缺乏此類深層次的理念。但是如將其推向極端，強 行推廣古今中外從未實際存在過的市民社會及其與政治國家嚴格分野、公私法水火不容、私 法至上等等理念，則其后果就不僅是理論上的謬誤了。
建設“社會主義市民社會”，還涉及中國民主政治發(fā)展的問題。所謂社會主義，其要義之 一是國家政權能夠代表最廣大社會成員的利益和意志，能夠吸收最大多數(shù)社會成員的參與， 一旦社會自治的能力和水平成熟，就逐漸還政于民，開始國家消亡的過程。我們認為，在中 國現(xiàn)階段社會經濟文化發(fā)展極不平衡、國人素質參差不齊、缺乏民主和負責任意識的條件下 ，如將市民社會的理念付諸實施，在社會政治中脫穎而出的主體只能是在交易和競爭中以種 種合法、非法手段勝出的人，國家就會成為如近代市民社會理念的應有之義——商人（而非 工人、農民）國家，國家的代表性將遠不及現(xiàn)行體制下的國家的代表性。正如學者精辟指出 的那樣，《德國民法典》中規(guī)定的典型公民（即市民）不是小私有者和工人，而是有錢的企業(yè) 主、地主和官吏。（注：參見[德]康拉德？茨威格特等《德國民法典》，載《法學譯叢》1983年第1期。）因此市民社會也是有姓資姓社之分、是有階級性的。到那時，對于若 干億處于社會底層的人而言，他們連名正言順地說一聲請政權代表其利益的資格都沒有了。 客觀地說，在中國，只有通過“精英政治”，方可盡速平穩(wěn)地創(chuàng)造出完全由社會成員少數(shù)服 從多數(shù)的民主政治的經濟和政治、文化條件，在此過程中民主不斷擴大，一旦達到全民范圍 的少數(shù)服從多數(shù)，上述國家消亡的進程也就自然開始了。如此最符合中國大多數(shù)社會成員的 利益，恐怕是不以任何人的意志為轉移的，違反它就會遭受客觀規(guī)律的懲罰。
事實上，當今西方發(fā)達資本主義的“經濟國家”，也在向著一旦社會能夠處理、協(xié)調各種 事務就還政于民——也即社會主義的方向發(fā)展，只是沒有號稱社會主義罷了。后進國家通過 “社會主義”急起直追，效果將是殊途同歸。到那時，百年之前做強國之夢，企圖維新變法 ，走資本主義道路，憧憬市民社會而碰壁失敗的仁人志士，就可含笑于九泉之下了。
五、結語
“市民社會”概念自古希臘、古羅馬的城邦時代以來，以其自由民主的價值理念追求，經 歷了盛衰起伏，為人類文明的發(fā)展進步作出了應有的貢獻。而當世界已經進入社會化和全球 化的時代，重建“市民社會”的夢想已經不合潮流，注定只能是“南柯一夢”。尤其在當今 中國，“市民社會”作為一種理念存在尚有一定的積極意義，如欲將其付諸實施，則在理論 上和實踐中都是行不通的，社會將承受不起實驗的代價。社會和國家之間將是一種互相滲透 、融合的良性互動關系，國家在社會化高度發(fā)展而取得廣泛參與社會經濟的權（利）力、成為 經濟國家的同時，應當而且必然在社會有能力自治的情況下不斷將其權（利）力返還給社會。 經濟法與經濟國家共始終，它以維護整體平衡和自由公正的社會經濟秩序為己任，確保民商 法得以對在此良好環(huán)境下自由從事活動的主體及其行為加以規(guī)制，而不至因市場和社會自發(fā) 的矛盾運動，在“市民社會”的理念破滅時與其同歸于盡。
「參考文獻」
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