我國實施獨立董事制度的若干法律問題

我國實施獨立董事制度的若干法律問題 　　獨立董事制度產(chǎn)生于二、三十年代的美國，當時是針對一元制的公司治理模式下的內(nèi)部人控制問題而設計的一種制度。獨立董事制度作為改善公司治理機制的重要部分，各發(fā)達國家在90年代初對其重視程度不斷增強。根據(jù)國際經(jīng)合組織OECD在1999年的調(diào)查顯示，上市公司中獨立董事占董事會人數(shù)中的比例，美國為62％，英國為34％，法國為29％，德國為19％。獨立董事制度已被公認為一種良好的公司治理模式。①我國獨立董事制度是針對我國二元制公司治理結構下，“一股獨大”引起的“大股東控制問題”和“內(nèi)部人控制問題”而提出的。許多專家學者已經(jīng)從理論上論證，獨立董事制度在我國國有股“一股獨大”、監(jiān)事會形同虛設的情況下，有利于加強公司的內(nèi)部監(jiān)督，完善公司的治理。但從我國實施獨立董事制度的效果來看，獨立董事往往淪為“花瓶董事”，很難發(fā)揮作用。比如“鄭百文”、“康塞集團”和“億安科技”等弄虛作假、頻頻侵害股東權益的公司也曾聘請過獨立董事。

　　最近，中國證監(jiān)會頒布了《上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），規(guī)定上市公司應當建立獨立董事制度，明確了獨立董事應當獨立于大股東，獨立于經(jīng)營者，“維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害”的法律地位；對獨立董事的任職條件、獨立性、職權和提名、選舉等事項進行了規(guī)范。這對于獨立董事制度的完善具有重要意義。但是，同時應該看到，由于我國的法律文化、經(jīng)濟發(fā)展狀況和公司治理問題的特殊性，獨立董事制度作為拿來主義的產(chǎn)物，要在我國順利運行，必須注意與我國現(xiàn)有的法律體系相協(xié)調(diào)的問題，具體說是與監(jiān)事會的職能協(xié)調(diào)問題，以及有關的配套制度問題。

　　一、獨立董事與監(jiān)事會的職能協(xié)調(diào)問題

　　我國九十年代初制定《公司法》時，沿襲大陸法的傳統(tǒng)選擇的是二元制的公司治理結構，即股東大會下設董事會和監(jiān)事會。但是，如前所述，國家控股的大量存在使我國公司治理的問題與矛盾存在特殊性，導致了監(jiān)事會實際很難發(fā)揮作用，于是獨立董事制度的必要性就凸顯出來。

　　但是，獨立董事是否能取代監(jiān)事會？監(jiān)事會是否應在以后的公司法修改中廢除？筆者認為，不可否認，獨立董事與監(jiān)事會的功能有重疊之處。例如，我國《公司法》規(guī)定的監(jiān)事會的職權有：檢查公司財務，對董事、經(jīng)理的行為進行監(jiān)督等；而《指導意見》規(guī)定了獨立董事對提名、任免董事，聘任或解聘高級管理人員，薪酬、重大關聯(lián)交易，以及認為可能損害中小股東權益的事項向董事會和股東大會發(fā)表獨立意見�？梢�，監(jiān)事會和獨立董事都是對公司行使監(jiān)督職能。但是，監(jiān)事會作為股份公司的常設機構，在履行監(jiān)督職能時有特別的優(yōu)點：例如有利于對公司事務進行事前、事中、事后全過程地監(jiān)督，并盡可能利用公司內(nèi)部的資源解決問題。比起獨立董事的事后和外部監(jiān)督來看，監(jiān)事會的監(jiān)督具有提高效率，節(jié)約社會成本和資源的優(yōu)點。況且，監(jiān)事會制度實施多年，如以其他制度代之，有違法律的延續(xù)性原則，可能不易被國人接受。

　　因此筆者認為，可以采用獨立董事與監(jiān)事會并存的方式。在修改《公司法》和制定修改相關條例時，一方面引進獨立董事制度，強化獨立董事在戰(zhàn)略委員會、審計委員會、薪酬委員會和提名委員會中的作用，另一方面改革監(jiān)事會制度，規(guī)定監(jiān)事會成員在財務會計方面的資格要求，強化監(jiān)事會的獨立性和專業(yè)性，細化監(jiān)事會的職權范圍、行權程序、法律責任，在財務上實行獨立董事與監(jiān)事會雙重審計，但以監(jiān)事會為主的制度。

　　二、與獨立董事制度有關的配套制度問題

　�。ㄒ唬┆毩⒍�事的權利與義務體系

　　《指導意見》規(guī)定，獨立董事除了應當具有《公司法》和其他法律、法規(guī)賦予董事的職權外，還有下列特別職權：1.重大關聯(lián)交易（指上市公司擬與關聯(lián)人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)的6％的關聯(lián)交易）應由獨立董事認可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據(jù)。2.向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；3.向董事會提請召開臨時股東大會；4.提議召開董事會；5.獨立聘請外部審計機構和咨詢機構；6.可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權。由此可以看出，獨立董事的權利是較全面的。但是，在獨立董事的義務方面，《指導意見》只是籠統(tǒng)地規(guī)定為“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務”。從字面上理解，這里的誠信與勤勉義務應該是與董事的誠信與勤勉義務一致的。但由于我國公司、證券法律法規(guī)體系的缺陷，對于董事的誠信與勤勉義務并沒有明確的規(guī)定。②而且，《指導意見》規(guī)定獨立董事作為不在公司任職（有的甚至不領取報酬）的非執(zhí)行董事與執(zhí)行董事承擔無差別的董事義務，過于簡單，亦有違公平。況且，我國目前上市公司管理透明度低，獨立董事獲取完整信息困難（即使法律規(guī)定上市公司有義務保證獨立董事的知情權），過于嚴格的義務將不利于獨立董事制度的發(fā)展。

　　英美法系的公司法中對董事的誠信義務（DutyofLoyLty）和勤勉義務（DutyofCare）有一套完備的案例和成文規(guī)定。對于獨立董事在承擔對公司的義務方面與執(zhí)行董事（內(nèi)部董事）是否適用相同的標準問題，美國有一個影響較大的案件，即1985年特拉華州的SmithV.VanGorkom，該案中法官判決獨立董事與執(zhí)行董事承擔相同的違反勤勉義務的責任，對原告進行賠償。該案的判決導致了許多有能力的人士擔心可能承擔的責任而紛紛退出了獨立董事的行列。于是，1986年特拉華州公司法新增了一條規(guī)定，即公司可以在公司章程中對董事的金錢賠償責任進行解除和限制，除非：1.董事違反了誠信義務；2.董事的作為或不作為是非善意的或有故意的不當行為或故意的違法行為；3.董事在交易中取得了不正當?shù)膫�人利益。這一規(guī)定，在一定程度上為在董事會中占有相當數(shù)量的獨立董事提供了保護，使其能在“沒有太多顧慮的情況下為公司的利益最大化服務�！绷硗�，有些州的公司法明確規(guī)定了對獨立董事在承擔董事義務上的保護，例如密歇根州的公司法明確規(guī)定了獨立董事的義務不得超過內(nèi)部董事的義務。

　　權利義務的相對明確是獨立董事制度有效運行的前提條件。筆者建議：首先，在《公司法》中加入董事誠信和勤勉義務的具體規(guī)定。其次，應借鑒發(fā)達國家經(jīng)驗，規(guī)定獨立董事的義務不得超過內(nèi)部董事的義務，或授權公司在章程中加入董事義務的免責條款。

　　（二）董事責任補償機制和董事責任保險制度

　　在董事義務嚴格、股東訴訟發(fā)達的西方國家，董事尤其是上市公司的董事通常會面臨大量的、高成本的訴訟，獨立董事雖然不介入公司的日常經(jīng)營但也要承擔訴訟的風險。為了使董事（獨立董事）職務有足夠的吸引力，英美公司法一般對董事的責任提供三個層次上的保護：1.授權公司在章程中對董事的義務進行減免（如上文，1986年特拉華州公司法）；2.由公司為董事的責任進行補償；3.由公司為董事投保董事責任險。

　　我國公司證券法律體系沒有董事（經(jīng)理）責任補償機制的規(guī)定�！吨笇б庖姟坊\統(tǒng)地規(guī)定為“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度”，缺乏可操作性。

　　董事責任補償機制是指公司對于被訴違反了一定的公司義務而承擔責任的董事進行金錢上的補償。這種補償機制可以適用公司的經(jīng)理和雇員等，但并不是無限制的，否則就等于放縱董事、經(jīng)理們違反自己的義務。例如，美國《模范商業(yè)公司法》第8.51節(jié)規(guī)定：補償是得到許可的結果，而不是一項權利（1ndemnification is a matter Of discretion，  not a8 a matter Ofright）。該節(jié)繼續(xù)規(guī)定：對作為被告的董事的補償只有在滿足以下條件時方可實施：1.他的行為是善意的；2.他合理地相信：（1）在涉及與其在公司的職務有關的案件中的行為，必須是為了公司的最大利益；（2）在其他類型案件中，其行為必須不違反公司的最大利益。一般而言，對于董事、經(jīng)理的惡意行為，獲取不當個人利益的行為是不得補償?shù)��？傊�，董事責任補償機制的目的是在鼓勵擔當董事職務和限制董事違反其義務之間尋找平衡點。

　　董事責任險是由保險公司提供的董事責任的保險。和其他保險一樣，它對保險范圍內(nèi)的符合保險合同規(guī)定的投保事項進行補償。董事責任險的好處是，它是由公司以外的第三人（保險人）提供的補償，不受公司破產(chǎn)的影響；根據(jù)保險條款的規(guī)定，對某些公司規(guī)定不能補償?shù)氖马椧材苓M行補償?shù)�。董事責任亦有明確的保險范圍，它只為過失和不當行為產(chǎn)生的責任賠付，不包括不誠實或明知的惡意行為，也不包括關于誹謗和身體傷害等責任。董事責任險的條款根據(jù)保險公司的不同而有所不同。

　　美國許多州特別授權公司購買董事責任險。1985年前后，由于法律環(huán)境等原因，使董事責任險的賠付率空前高，保險公司遂大規(guī)模提高保費、以致于許多公司不愿再為公司投保。鑒于該險對董事尤其是在董事會中占相當大比例的獨立董事的重要性，一些州特別立法規(guī)定公司應為獨立董事提供除傳統(tǒng)董事責任險之外的保護，例如以董事為受益人設定信托等。

　　我國《刑法》、《公司法》、《證券法》和《上市公司章程指引》則對董事的責任有嚴格規(guī)定。并且，隨著我國公司證券法律體系的健全，董事的義務的充備，股東訴訟、民事賠償?shù)葯C制的建立，獨立董事承擔責任的可能性將空前加大。而且，獨立董事即使沒有違反義務，其承擔連帶責任的風險也是難以防范的。因此，有必要在《公司法》中引入董事補償機制和董事責任保險制度。否則，很難想象社會名流、專家會冒著承擔民事、行政甚至刑事責任的風險去當保護中小投資者利益的獨立董事。

　�。ㄈ�）累積投票制

　　發(fā)達國家公司法普遍規(guī)定：在股東大會上、董事的選任主要有兩種方式：普通投票制（StraishtVoting）和累積投票制（CumulativeVoting）。普通投票制著眼于少數(shù)服從多數(shù)的原則，即得票超過半數(shù)或領先的董事侯選人將有資格出任公司董事。根據(jù)這種投票方式，擁有半數(shù)以上股權的股東，或合計擁有半數(shù)以上股權的兩個或兩個以上股東所推薦的董事候選人將肯定能當選。累積投票制著眼于保護中小股東的權益，按照這種投票方式，每一個股東可以投的票數(shù)等于持股數(shù)量乘以董事會的組成人數(shù)，該股東可以把票數(shù)投給一個或幾個候選人。③這樣就可以為由中小股東推薦的董事候選人能夠在董事會中占有適當?shù)南�位提供一定的保證。

　　我國《公司法》采用了普通投票制，在這種情況下想用獨立董事制度對目前是“大股東俱樂部”的董事會進行制約，保護中小股東。的合法權益是難以做到的。因為大股東選出的獨立董事很容易被大股東控制。筆者認為，在《公司法》的修改中應對累積投票制進行規(guī)定，并授權公司在章程中予以采納，以保證中小股東在董事會中的權益。

　�。ㄋ模┱骷�投票權制度

　　《指導意見》規(guī)定了獨立董事可以在股東大會召開前公開向股東征集投票。征集投票權（votingbyProxy）在英美法上通常是由公司的股東或管理層為達到特定的目的，或為使某項決議在股東大會上通過而采取的一種手段。獨立董事征集投票權對于其在股份公司中發(fā)揮作用具有重要意義。在英美法上，公司法對征集投票權的程序和內(nèi)容上的合法性有嚴格的規(guī)定，尤其是對于上市公司。例如美國證券交易委員會（SEC）不但詳細規(guī)定了征集投票權文書的格式，并且規(guī)定了該文書在散發(fā)給股東前必須先提交給SEC，以便其審查是否進行了適當?shù)呐�露。在征集投票權文書的�?nèi)本上規(guī)定：④1.必須披露需委托投票的事宜，公司的大致經(jīng)營情況；

　　2.不得有欺詐或誤導性的披露；

　　3.必須對需委托投票的事宜提出建議以便股東有機會征集投票權戰(zhàn)爭（Proxy fights）必須遵循其他特珠的要5.如果是關于選舉董事的征集投票權必須附有公司年報，等等。

　　我國《公司法》、《證券法》中尚無征集投票權制度的規(guī)定。中國證監(jiān)會在《上市公司治理準則》（征求意見稿）中規(guī)定，公司董事會和符合條件的股東可向上市公司股東征集其在股東大會上的投票權，投票權應采用無償方式進行，并應向被征集人提供充分的信息。但是，對于何為“符合條件”，征集的程序，以及信息披露的內(nèi)容方面都沒有具體規(guī)定。筆者認為，征集投票權制度應屬于《公司法》、《證券法》的管轄范圍，應首先在《公司法》、《證券法》中補充這一內(nèi)容。證監(jiān)會也應當在《公司法》、《證券法》的框架內(nèi)制定出具體的上市公司征集投票權制度的管理辦法，使獨立董事的征集投票權行為真正做到有法可依。

　�。ㄎ澹┆毩⒍�事協(xié)會

　　《指導意見》規(guī)定，在2002年6月30日前，董事會成員中應當至少包括2名獨立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。就我國目前1000多家上市公司的規(guī)模，近階段約需要3000多名獨立董事。而我國目前職業(yè)管理層缺乏，具備獨立董事資格的人士又大都沒有企業(yè)管理的經(jīng)驗。因此，有必要成立獨立董事協(xié)會，使獨立董事接受資格審定和業(yè)務培訓。同時，獨立董事協(xié)會作為自律性的社會團體，通過建立公認的獨立董事執(zhí)業(yè)的具體準則和獨立董事評價體系，促使獨立董事遵守客觀、公正、獨立的執(zhí)業(yè)原則，提高其職業(yè)水平，促使職業(yè)經(jīng)理層的建立。在這方面可以制定《獨立董事法》來規(guī)范獨立董事協(xié)會的運行，約束獨立董事的行為，保護獨立董事的權益，從而保證獨立董事制度的良性發(fā)展。

　　獨立董事制度在公司治理方面的作用，雖然在我國已在理論上得到肯定，但是其作為一項法律制度要在實踐中產(chǎn)生預期效果，還需與現(xiàn)有的法律體系相協(xié)調(diào)，以及建設相關的配套制度。在另一方面，《指導意見》中雖作了一些規(guī)定，但是由于這些制度本身是《公司法》、《證券法》的管轄范圍，客觀上使《指導意見》缺乏可操作性。并且，《指導意見》作為國務院下屬的行政部門之一的中國證監(jiān)會發(fā)布的部門規(guī)章，其較低的法律效力也會使它所創(chuàng)新的制度在運行時受到阻礙。因此，與獨立董事制度相關的配套制度的健全還有待于在《公司法》和《證券法》的修訂中加以解決�？傊�，可以以建立完善獨立董事制度為契機，完成相關法律法規(guī)的配套，為解決我國公司治理問題找到突破點。

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