略論公司董事的義務

略論公司董事的義務 　　隨著股東會中心主義向董事會中心主義的變遷，作為對內(nèi)管理公司事務、對外代表公司的董事，其權利日趨擴張�；�于擴權與擴責同步制衡的原則，在董事權利擴張之時，有必要強化董事的義務，并建立行之有效的責任追究制度。但我國《公司法》未能就此做出詳盡的規(guī)定，存在立法漏洞。現(xiàn)正值國有企業(yè)股份制改造之關鍵時刻，從立法上完善和規(guī)范董事的義務，具有突出的現(xiàn)實意義。

　　一、董事義務的理論基礎-董事的法律地位

　　董事的法律地位是董事權利和義務在法律上的體現(xiàn)，也是董事義務產(chǎn)生的理論基礎。其實質就是董事與公司間存在何種法律關系。對此，理論界歷來是眾說紛紜，意見不一。

　　筆者認為，要從理論上明確董事的法律地位，其前提是先要確定公司有無法人人格。關于公司有無法人人格有三種學說。即“否定說”、“擬制說”和實在說“。”否定說“認為公司是單個自然人及財產(chǎn)的集合，除此以外不存在其他任何實質的內(nèi)容，否認公司的法人人格，因而公司也就無權利能力和行為能力可言�！睌M制說“認為公司是通過法律的擬制而形成的權利義務主體，其獨立人格為法律所虛擬，實際上公司本身并沒有權利能力和行為能力�！睂嵲谡f“則認為公司是具有獨立人格的實在物，既有權利能力，又有行為能力。在這三種學說中，由于”否定說“威脅投資人和債權人的利益，影響交易安全而被拋棄，在此不贅述。同時筆者也認為”實在說“較”擬制說“更適合公司法人發(fā)展的現(xiàn)狀和趨勢。

　　依據(jù)“擬制說”的觀點，公司的權利義務主體資格源于法律的擬制并無實際的意思能力和行為能力，而必須依賴于董事會、股東會及其成員的代理。所以，基于這一理論，有的學者認為董事與公司的關系是代理關系。但是依據(jù)民法上代理制度和“擬制說”理論：首先，公司的代理人（董事）是義務主體而非權利主體，董事對公司只承擔義務，卻不享有權利；其次，董事在代表公司時只代理合法行為，不代理非法行為，因而，侵權行為所引起的責任只能由代理人（董事）來承擔；再次，代理關系是一種外部關系，董事不得處理公司的內(nèi)部事務。很明顯，這三個結論與現(xiàn)代公司法的普遍原則相悖。因此，“代理關系”一說不可取。

　　相反，“實在說”將公司看作與自然人一樣的“有機體”或“組織體”，其本身就擁有權利能力和行為能力。所以，董事與公司的關系是委任關系或信托關系。而這正是大陸法系和英美法系的通說。如日本《商法》第254條之三規(guī)定：“公司和董事的關系依照關于委任的規(guī)定�！迸_灣的《公司法》第192條（三）款規(guī)定：“公司與董事間的關系，除本法另有規(guī)定外，依民法關于委托之規(guī)定�！奔础拔�任關系”說。至于“信托關系”則是英國大法官法庭（the court of chancery）將信托制度類推應用于公司領域而為擁有資產(chǎn)或為其他人利益行使代表資格功能的人精心設計的產(chǎn)物。

　　我國公司立法沒有明確董事的法律地位。多數(shù)學者認為我國系大陸法系國家，采用“委任關系”說較為合理。 也有學者認為我國公司立法沿襲美國公司立法的理念，認為董事與公司存在“雙重法律關系，一方面，董事對外是公司的代理人，另一方面，董事對內(nèi)是公司的受信托人�！� 但是，有一點是眾所周知的。即不論是“信托關系”還是“委任關系”都不能完全概括董事的法律地位。

　　“委任關系”說的缺陷：1、委任屬于委任人與受任人間的內(nèi)部關系，不具有對外關系的特征，而無法解釋董事代表公司的外務活動。2、受任人在處理委托事務有過失或因逾越權限而造成損害，對于委任人應負賠償責任。 因而這將不利于作為委任人的董事充分地發(fā)揮其積極性，影響公司利益的獲得。3、多數(shù)國家的民法都對委任制度做了明確的規(guī)定，而我國《民法通則》缺乏相關的規(guī)定�！逗贤�法》中的“委托合同”雖有相近的規(guī)定，但仍無法涵蓋董事與公司間的“委任關系”。

　　“信托關系”說的缺陷：1、信托關系成立后，信托財產(chǎn)的所有權流轉于受信托人，但公司的財產(chǎn)所有權只能屬于公司，董事不享有公司的財產(chǎn)所有權；2.依據(jù)信托法的“所有權與利益相分離”的原則，信托財產(chǎn)及其收益只能由受益人（股東）享有，這顯然與公司立法實際不同；3.受信托人的義務是對信托財產(chǎn)謹慎處置，盡量避免風險，而公司法中的董事的重要義務是通過合法的風險性交易（Speculative Business）， 以使公司和股東獲取利益。

　　基于以上分析，筆者認為委任關系和信托關系實質上并非對立的矛盾體，相反，兩者是統(tǒng)一的。所以就公司董事的法律地位而言，應賦予其雙重法律地位。一方面，董事對外是公司的受信托人，基于信托關系履行受信托義務；另一方面，董事對內(nèi)是公司的委任人，基于委任關系對公司內(nèi)部事務盡善良管理義務。委任關系和信托關系的統(tǒng)一，可以彌補各自的缺陷與不足，使董事濫用職權的行為得以減小，有利于公司、股東和債權人的利益保護和交易秩序的維持，也使我國公司立法趨向現(xiàn)代化、國際化。

　　二。董事的義務

　　董事的義務是指董事作為公司的受任人和受信托人對公司所負的義務。盡管董事是由公司股東會所選任，但股東會屬于公司內(nèi)部的權力機構，并不能代表公司這一整體。所以說，董事只對公司而非對個別股東或者某一類股東負有義務。

　　盡管學者對法律地位的認識和觀點不盡一致，但對董事義務的認識都十分相近，這也是兩大法系國家公司立法的共同點之一�；�于董事與公司的“委任關系”和“信托關系”，董事具有以下兩方面義務：

　�。ㄒ唬┳⒁饬x務（Duty of care）

　　在英美法系又被稱為“勤勉、注意和技能義務”（Duty of diligence care and shill）、“注意和技能義務（Duty of care and shill）；在大陸法系被稱為”善良管理人的注意義務“、”善管義務“。但是我國《公司法》未對董事的注意義務加以規(guī)定，造成立，法上的漏洞。

　　董事的注意義務產(chǎn)生的根源是董事與公司間的委任關系，其實質是一種管理義務（Management Duty）。其含義是董事須以一個合理的謹慎的人在相似的情形下所應表現(xiàn)的謹慎、勤勉和技能履行其職責，如果董事履行其職責時，沒有盡到合理的謹慎，他應對公司承擔賠償責任。董事作為對公司發(fā)展有重大影響的公司管理機關，享有法律、章程及股東會所授予的權力處理全公司所有的業(yè)務，左右著公司的命運，其地位十分重要突出。所以，董事應積極地參與公司事務的管理，對公司的事務盡應有的注意，善待公司利益。否則依據(jù)法律和章程就應對公司承擔相應的法律責任。

　　我國公司立法沒有設立董事的注意義務，因而，在公司制改組過程中，由于體制不健全和法律不完善的原因，許多公司僅僅只是原國有企業(yè)的翻牌公司。董事會成員多數(shù)為原企業(yè)的領導干部，不具備應有的業(yè)務素質，怠于公司事務的管理和注意義務的履行，使公司（企業(yè)）管理混亂的局面沒有得到根本的改善，而法律對此卻無能為力。為了改變這一局面，有必要將董事注意義務法定化、明確化。現(xiàn)在，有三種途徑可以彌補這一立法不足。其一，在修訂《民法典》時，明確董事與公司存在委任關系和信托關系，根據(jù)委任和信托原理，董事必須承擔注意義務，并規(guī)定注意的判斷標準（規(guī)則）及責任形式；其二，修改《公司法》，概括性地確立董事的注意義務，并明確判斷的標準（規(guī)則）；其三，制定法規(guī)要求各公司在其章程中明確董事對公司所應負的具體注意義務及判斷的標準（規(guī)則）。由于公司章程具有準法律的作用，這一途徑也可視為從立法上完善董事義務的規(guī)定。

　　由于董事的注意義務是比較抽象的義務，所以對其評判要兼顧主客觀兩方面。 從主觀上看，董事應依誠實信用原則竭力處理公司事務；從客觀上看，董事應盡到與其具有相同的知識、經(jīng)驗的人所應履行的注意程度。但是各國具體的判斷標準仍有所不同，美國《標準公司法》第8節(jié)第30條規(guī)定：董事在履行注意義務時，應做到①懷有善意；②要象一個正常的謹慎的人在類似的處境下應有的行為那樣注意；③采用良好的他有理由相信符合公司最佳利益方式。英國對董事注意義務的判斷標準分為三類：①對于不具有某種專業(yè)資格和經(jīng)驗的非執(zhí)行董事，適用主觀標準，即只有其盡了自己最大努力時被視為履行了合理的注意；②對于具有某種專業(yè)資格和經(jīng)驗的非執(zhí)行董事，適用客觀標準即只有其履行了具有同類專業(yè)水平或者經(jīng)驗的專業(yè)人員應履行的注意程度時，才被視為盡到了合理的注意；③對于執(zhí)行董事，則適用更嚴格的推定知悉原則，不論執(zhí)行董事是否具有所受聘職務所應有的技能和知識，只要其履行了專業(yè)人員應履行的技能和注意程度，才被視為合理的履行了技能和注意。 德國公司法中的董事注意義務是一種絕對義務，它要求董事“在領導業(yè)務時，應當具有一個正直的、有責任心的業(yè)務領導人的細心”。 德國《有限責任公司法》第43條第1款也規(guī)定：董事處理公司事務時必須盡到一個正派商人應當盡到的注意�？梢�，德國公司法對董事的注意義務要求比較嚴格。我國臺灣公司法規(guī)定，有報酬的董事，應對公司盡善良管理人的注意義務；對于無報酬的董事，則僅與處理自己事務負同一注意即可。 將董事的“注意義務”與董事的報酬聯(lián)系起來，以期公平、合理。這較德國公司法所要求的注意程度要低許多。

　　可見，對董事履行注意義務時主觀狀態(tài)的判斷，需要賦予法官較大的自由裁量權。而我國法官素質普遍不高，過大自由裁量權會引起司法不公。鑒于此。筆者認為我國對董事履行注意義務的判斷，以普通謹慎、勤勉之人在同一類公司、同一類職務、同一類情形下所應具有的注意程度、經(jīng)驗、技能和知識水平為判斷標準。

　�。ǘ�）忠實義務

　　又稱信任義務（Fiduciary Duty）、信托義務。指董事必須竭盡忠誠地為公司工作并誠實地履行職責，其理論基礎是董事與公司間的信托關系。在這一關系中董事處于受信托人的地位，公司財產(chǎn)成為信托財產(chǎn)。當公司利益與董事個人利益發(fā)生沖突時，基于信托關系的存在，董事必須忠實于公司，優(yōu)先公司利益。

　　我國《公司法》依循英美法系的董事與公司間信托關系，導出董事的忠實義務。其中第59條第1款界定了忠實義務的法律內(nèi)涵，從第59條第2款至第62條界定了忠實義務的外延。其主要包括：董事不得收受賄賂或其他非法收入及不得侵占公司財產(chǎn)的義務；不得擅自處理公司財產(chǎn)的義務；競業(yè)禁止的義務；不得從事抵觸利益交易義務和保密義務。盡管《公司法》對董事忠實義務作了較為詳盡的規(guī)定，但是許多內(nèi)容與現(xiàn)代公司立法趨勢相悖，需要進一步完善和發(fā)展。

　　1、競業(yè)禁止義務

　　《公司法》第61條第2款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或活動的，所得收入應歸公司所有。”從法律上明確禁止董事為自己或第三人為屬于公司經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務或為有損公司利益的行為。這是為了防止董事可能利用自己或第三人謀取利益而損害公司利益。但我國《公司法》對此仍需從以下幾個方面加以完善：

　　第一、對董事的競業(yè)行為予以絕對禁止不利于公司對商事機會和商業(yè)利益的獲取。因為并非任何情況下的董事競業(yè)行為都有損公司利益，只要符合法定的條件和程序，法律應該準許董事的競業(yè)行為。這也是各國公司立法的共同點。如德國《股份公司法》第88條第1款規(guī)定：董事經(jīng)監(jiān)事會許可，可以從事競業(yè)。日本《商法》第264條一項規(guī)定：“董事為自己或他人進行屬于公司營業(yè)范圍內(nèi)的交易時須向董事會公開出示該交易的重要事實，并取得同意。”所以，我國公司立法也應有條件地準許董事競業(yè)行為，并設定競業(yè)許可的條件和批準程序，以盡可能地保障公司最佳利益。

　　第二、我國公司法規(guī)定了公司對董事競業(yè)行為的所得收入享有歸入權（也稱介入權，即公司不僅可以將董事為其個人利益而進行的競業(yè)收入收歸公司所有，還可以將董事為他人利益而獲得競業(yè)報酬歸于公司。）但我國公司法沒有規(guī)定歸入權的消滅時效和計算的起始時間，在實踐中，適用民事訴訟時效（二年）�？v觀各國公司立法，筆者認為消滅時效宜確定為一年，計算的起始時間應從競業(yè)所得產(chǎn)生之日起計算。公司在法定期限內(nèi)不行使歸入權，應視為公司對競業(yè)行為的認可。

　　第三、應將董事非法獲取和利用公司的商事機會確定為禁止的競業(yè)行為。這是“公司機會高于一切”原則的具體要求。如果某一商事機會被認為是公司商事機會，作為知悉公司具體事務和信息的董事，不得違反忠實義務利用職務便利，將公司商事機會轉予自己或第三人，從中獲利。至于公司機會和非公司機會的區(qū)分，可以借鑒美國公司法中的經(jīng)營范圍標準和公平標準。

　　第四、應規(guī)定對違反競業(yè)禁止義務的董事的處理規(guī)則。在外國公司法中，一般都賦予公司股東派生訴訟權，當董事的競業(yè)行為損害了公司和股東的利益時，公司股東有權以公司名義向法院提起派生訴訟。當然，這種派生訴訟并不僅僅針對董事違反競業(yè)義務，當董事違反注意義務和其他忠實義務時，股東也可以借此維護自己和公司的權益。

　　2、不得進行抵觸利益交易義務

　　我國《公司法》第61條第2款規(guī)定：“董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易�！币蚨�，董事在與其任職公司訂立合同或進行交易時，必須符合法定的條件和程序。其立法意圖是防止董事自己代表或雙方代表行為對公司利益損害的可能。然而，仍需作以下完善：

　　第一、各國公司法都認為抵觸利益交易不僅包括董事與公司間的直接交易，還包括董事、董事的關聯(lián)人作為一方當事人與公司、公司的關聯(lián)公司之間進行的交易。我國公司法宜作擴大解釋，以防止董事利用這一漏洞進行非法的抵觸利益交易。

　　第二、我國《公司法》將抵觸利益交易的批準權全部授予股東會。這一點應予以修訂。作為公司內(nèi)部的權力機構，股東會的主要職責在于決策公司重大事務，而不涉及公司的具體事務。而且，股東會的召開需在15日內(nèi)前通知全體股東，市場的瞬息萬變會使公司失去商事機會。所以，筆者認為可以將批準權部分授予董事會，同時作為一方當事人的董事可以回避；對于董事與公司間的重大財產(chǎn)性交易，仍可由股東會批準。

　　第三、明確董事在進行抵觸利益交易時，應負披露義務，即董事應及時向股東會或董事會陳述自己利益的性質、程度，說明自己行為的內(nèi)容，以獲取無利害關系股東或董事的同意和認可。

　�。ㄈ�）注意義務與忠實義務的關系

　　對注意義務與忠實義務的關系，學者觀點不一。日本多數(shù)學者結合日本《民法》規(guī)定的“信義規(guī)則”認為：忠實義務是公司法對善管義務（注意義務）的具體化和表現(xiàn)形式，注意義務本身就包含忠實義務。 國內(nèi)也有學者持這種觀點。

　　筆者認為，注意義務與忠實義務的關系是相互依存，又相互獨立的。兩者之間雖然存在著密切的聯(lián)系，但區(qū)別是主要的。首先，產(chǎn)生的理論根源不同。如前文所述，注意義務是源于董事和公司間的委任關系。董事處于受任人的法律地位，依據(jù)民法中委任制度，謹慎有勤勉地處置公司（委托人、受益人）的財產(chǎn)，從而產(chǎn)生了注意義務。而忠實義務源于董事與公司間的信托關系。作為受信托人，董事按照信托法原則，忠誠于信托人和信托財產(chǎn)。其次，內(nèi)容不同。注意義務要求董事在執(zhí)行職務時應盡可能地運用自身知識、技能和經(jīng)驗，對公司事務履行合理的注意，盡善良管理人的管理義務。所以，不論董事個人知識、技能和經(jīng)驗如何，都必須熟悉所聘職務的經(jīng)營管理業(yè)務，知識、技能和經(jīng)驗的缺陷不構成未履行注意義務的抗辯事由。忠實義務要求董事竭盡所能地忠誠于公司，在個人利益與公司利益沖突時，優(yōu)先公司利益。這已涉及到董事的個人道德品質，遠遠地超過注意義　務的要求程度。再次，責任形式也不同。對于董事違反注意義務所承擔的責任而言，它包括違約責任和侵權責任，它們都以公司遭受董事行為的損害和董事有過錯為構成要件。董事違反忠實義務的責任僅是違約責任，并且不以公司有損害和董事有過錯為構成要件。 總之，無論對注意義務作多大的擴張解釋都不能涵蓋忠實義務的內(nèi)容。反之，亦然。

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